Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 13 de Diciembre de 2006

APELACION DE AUTO

PONENTE: DRA. R.G.C.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Control N° 05 de Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, con motivo del recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano Abg. R.R.M., Abogado en ejercicio, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos A.L.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.550.354, soltero, hijo de G.L. y M.V., chofer, domiciliado en Carretera Panamericana, casa N° 7 frente a Repuestos Unión, El Dividive Municipio M.E.T., B.E.R.L., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 19644730, natural de Sabana de M. delE.T., nacido en fecha 07-10-1987, soltero, hijo de R.E.R. y N.C.L., 1er semestre de educación Integral en el IUTIRLA, con 18 años de edad, estudiante, residenciado en la carretera Panamericana, casa sin número de color verde, frete de Repuestos Unión, del Dividive, Municipio Miranda, del Estado Trujillo y CARK A.T., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15187323, natural de Sabana de M. delE.T., nacido en fecha 19-01-1982, soltero, hijo de S.T., con 5to año de instrucción, con 24 años de edad, de ocupación obrero, trabaja en el centro poblado EL Cenizo cortando caña, residenciado en la calle Democracia, casa N° 0529,Las Rurales del Dividive, Municipio Miranda, del Estado Trujillo, quien apela de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial del Estado Trujillo, de fecha 02 de octubre de 2006, en la que Condena a los referidos ciudadanos a cumplir la pena de TRES (03) Años de prisión, por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano A.R.S.T.. El objeto de la presente apelación consiste en que se requiere por la Defensa recurrente una revisión de la resolución en cuanto a la: revisión y revocatoria de la medida cautelar sustitutiva; a la negativa de admitir las pruebas de testigos promovidas y en tercer lugar en cuanto a la calificación jurídica, ya que hay desacuerdo con la calificación de la acusación y de la resolución que en el supuesto negado de que se hubiera materializado el delito de Hurto Calificado, el mismo no llegó a consumarse por la acción policial.

En fecha 13 de noviembre de 2006 dada cuenta a la Corte del ingreso del presente Recurso de Apelación el Juez Luis Ramón Díaz Ramírez manifestó que existe causal de inhibición de lo cual en acta de fecha 14 de noviembre de 2006 levantó el acta respectiva.

En fecha 14 de noviembre de 2006 vista la Declaratoria Con Lugar de la Inhibición planteada por el juez Luis Ramón Díaz Ramírez se convocó al juez suplente Abg. A.M.M. quien en igual fecha manifestó su aceptación para conocer en dicha causa.

En fecha 15 de noviembre de 2006 Vista la aceptación del Cuarto Suplente de la Corte de Apelaciones Abogado A.J.M.M., para conocer del presente asunto N° TP01-R-2006-000140, se constituyó la Sala Accidental para conocer de la causa, integrada por los Jueces Dr. L.A.M., Dra. R.G.C. y Dr. A.M.M., este último quien se avocó al conocimiento de dicho asunto y por mayoría se designó como Presidente de la Sala a la Dra. R.G.C.. Por cuanto en la oportunidad en que ingresó el cuaderno de Apelación de Auto a este Tribunal Colegiado, le había correspondido en ponencia al Juez Luis Ramón Díaz Ramírez, quien se inhibió de conocer en el mismo, es por lo que se realizó una reasignación de la ponencia y sorteo, ello a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se procedió conforme a lo ordenado.

En fecha 15 de noviembre de 2006, reunidos los Jueces Dra. R.G.C., Dr. A.M.M. y Dr. L.A.M., Miembros de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se procedió al sorteo de la ponencia para el conocimiento del presente asunto; le correspondió la ponencia a la Juez R.G.C.. Se ordenó al Secretario de la Corte reincorporar al asunto informático al ponente seleccionado y remitir el asunto a la URDD de este Circuito Judicial Penal, a los fines de la formación de la Sala Accidental.

En fecha 16 de noviembre de 2006 Reingresó de la URDD de este Circuito Judicial Penal, el presente asunto, el cual se había remitido para la formación de la Sala Accidental a través del Sistema Informático Juris 2000. Ser dio cuenta a la Sala.

En fecha 17 de noviembre de 2006 se Admitió el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. R.R.M..

En fecha 20 de noviembre de 2006-12-06 se realizó auto en virtud de que en la misma fecha, se reincorporó a sus funciones de Juez de la Corte de Apelaciones Dr. B.Q.A., quien se encontraba en disfrute de sus vacaciones legales desde el 19-10-2006 hasta el 17-11-2006, supliéndolo por dicho lapso el Dr, L.A.M.. y dada cuenta del presente asunto se avocó al conocimiento del mismo. Motivado a que para el cocimiento del presente asunto se formó una Sala Accidental y siendo que el Suplente Dr. L.A.M. integra la misma, pasa a formar parte de dicha Sala Accidental el Dr. B.Q.A. como Juez natural de la Corte; quedando conformada la Sala Accidental a partir del día de hoy por los Jueces Dra. R.G.C. (Presidenta de la Sala) Dr. B.Q.A. (Juez de la Sala), y Dr. A.J.M.M. (Juez de la Sala). Se notificó a las partes.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado lo hace en los siguientes términos:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea la defensa en el escrito contentivo del recurso de apelación que: El objeto de la presente apelación consiste en que se requiere una revisión de la resolución en cuanto a la revisión y revocatoria de la medida cautelar sustitutiva, a la negativa de admitir las pruebas de testigos promovidas y en tercer lugar en cuanto a la calificación jurídica, ya que estamos en desacuerdo con la calificación de la acusación y de la resolución ya que en el supuesto negado de que se hubiera materializado el delito de Hurto Calificado, el mismo no llegó a consumarse por la acción policial.

Las motivaciones del recurso son las siguientes; en cuanto a la revocatoria de la medida cautelar en contra de B.R.L., la misma se fundamentó en una denuncia formulada en la policía por una de las partes interesadas en la revocatoria de la medida, es decir, un hijastro de la víctima, pero esta denuncia que no ha sido procesada ni siquiera procesalmente, sin que exista una orden de investigación; no puede tener una consecuencia judicial tan grave como la aplicada por el tribunal de control; esta denuncia policial tiene la particularidad que todos los testigos que declaran en la policía del Dividive refieren, que fue el denunciante quien les dijo que fue B.L. el que efectuó los disparos, pero ninguno refiere haberlo presenciado, además de que esta denuncia no puede desvirtuar ad inition la presunción de Inocencia, hasta que no haga una declaratoria de certeza de un tribunal penal competente.

Señaló el Fiscal Tercero del Ministerio Público Abg. A.J.R.P. al momento de dar contestación al recurso que…”En cuanto a la revisión y revocatoria de la medida cautelar. En cuanto a este motivo, cabe destacar, que por tratarse de un REVISION DE MEDIDA CAUTELAR se debe aplicar lo que contempla el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece una imposición, o mandato y es que contra la decisión del tribunal el imputado puede solicitar cuantas lo estime necesario QUE SE LE REVISE O REVOQUE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le ha sido impuesta. Pero además lo que debe tomar en cuenta esta Honorable Corte, es que las decisiones de los Tribunales Penales, deben cumplirse por parte de los justiciables, por lo contrario relajaría el fin y propósito del REGIMEN CAUTELAR, en el proceso penal, y los ciudadanos, perderían el respeto por la majestad de los magistrados que imponen tales medidas o revocan por una mas gravosa cuando no se cumplen con las condiciones que les han sido impuestas y perdería el derecho penal uno de sus fines mas cercanos o inmediatos, como es el CONTROL SOCIAL, y tal como está probado en autos el imputado B.E.R.L., no dio cumplimiento a las condiciones del Tribunal, pero además admitió haber cometido el delito que le atribuyó el Ministerio Público, no podía menos el Tribunal que controlar su comportamiento negativo con la revocatoria de la Medida Cautelar menos gravosa que venía gozando y poner en riesgo no solo las resultas del proceso que ahora es el cumplimiento de , una pena sino además la seguridad de la victima y relajar la autoridad del propia Tribunal que es guía de respeto y administración de justicia Por lo cual tal nimio argumento debe considerado improcedente y así lo solicitamos

Respecto a éste primer planteamiento que hace la Defensa recurrente, se revisa el auto recurrido y se constata que efectivamente en fecha 02 de octubre del año 2006 el Juzgado de Control N° 5 revocó la medida cautelar sustitutiva de libertad que tenía impuesta el ciudadano B.E.R.L. e impuso en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad basándose para ello en la existencia de una denuncia realizada por el hijo de la víctima ciudadano A.J.G., según la cual el día 15 de septiembre del presente año aproximadamente a las doce de la noche fue objeto de una agresión: disparo en contra de su humanidad, el cual presuntamente, según el denunciante fue realizado por el procesado B.E. conjuntamente con otro ciudadano, señalando el Tribunal que evidenció que obra informe rendido por el Departamento Policial N° 31 en la que varios ciudadanos incluyendo al ciudadano A.G. denunciaron expresamente al hoy acusado B.R.L., como la persona que encontrándose a bordo de un vehículo del tipo motocicleta, efectuó varios disparos impactando uno de ellos en la persona del ciudadano A.J.G. y los restantes en la vivienda de la ciudadana A.V.D.G., estableciendo el Tribunal que ante tal situación logra evidenciar que el encausado incumplió con tal comportamiento la medida cautelar que había sido impuesta de no acercarse a la víctima ni a sus familiares, siendo que el ciudadano A.J.G. es hijo de crianza de la víctima en el presente proceso, sumado a ello que el Tribunal de Control N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, tuvo que dictar una medida de protección a la víctima; a ésta circunstancia fáctica que se presentó, que el Juzgador a quo calificó como incumplimiento de la medida cautelar sustitutiva, consideró además el a quo, siendo que al ciudadano B.R.L. se la había admitido la acusación propuesta por el Ministerio Público, surgen ahora fundamentos serios contra el ciudadano encartado de que el mismo pudiera pretender sustraerse de la prosecución penal y surgiendo un real peligro de que obstaculice el proceso generando que la víctima se comporte de manera reticente y se ponga en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Siendo en esencia lo anotado, la motivación que tuvo el Juez que dictó el auto recurrido para revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad que tenía impuesta el ciudadano B.R.L. e imponer en su lugar una medida de privación judicial preventiva de libertad, estima esta Corte de Apelaciones que la razón no acompaña al recurrente, por cuanto ha quedado evidenciado que para dictar la señalada medida de coerción personal se llenaros los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: el encontrarse acreditado la comisión de un hecho punible como fue el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal el cual merece una pena de cuatro a ocho años de prisión; existen fundados elementos de convicción para presumir fundadamente que el ciudadano B.R.L. es el coautor del referido hecho punible, por cuanto se le ha sumado que se ha admitido una acusación en su contra por los hechos cometidos en perjuicio del ciudadano A.R.S.T. y ha señalado el Juez acertadamente que ante la admisión de la acusación propuesta y la denuncia que obra en su contra por parte de un hijo de crianza de la víctima se puede presumir sensatamente que el procesado pueda obstaculizar el proceso ejerciendo actos en contra de la víctima que afecten el proceso, en cuanto a la búsqueda de la verdad y la materialización de la justicia.

Señala el recurrente que la denuncia realizada por el hijo de la víctima en contra de su defendido, no puede afectar su presunción de inocencia, ello es cierto, pero es que la presunción de inocencia no ha sido afectada, ni vulnerada por la denuncia, ni por la medida de coerción dictada, debe seguir considerándosele inocente al encausado hasta la existencia de una sentencia firme de condena, pero no puede impedir el recurrente que la situación del ciudadano B.R.L. en cuanto a su libertad sea revisada tomando en cuenta el juzgador, como se hizo en el presente caso, el comportamiento que tenga o presente el acusado en el curso del proceso, así como la situación en la que se encuentra el mismo frente al proceso que se le sigue, que ha pasado de ser un imputado a convertirse en acusado y se le ha dictado una orden de apertura a juicio oral y público.

Se declara sin lugar el presente motivo de recurso, al considera esta Corte de Apelaciones que la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictada conforme a la normativa constitucional y legal vigente y adecuadamente respecto a la situación de hecho que se presenta respecto al ciudadano B.E.R.L..

Como segundo motivo de recurso planteo el recurrente que…”la resolución negó admitir la prueba de testigos promovidos o propuestos en la oportunidad legal por considerar que debieron ser traídos en la fase preliminar o de investigación para que así el Ministerio Público pudiera contradecirlos, pero es el caso que los dos testigos promovidos fueron testigos que aparecen en las actas policiales como testigos de la supuesta detención y decomiso que dio origen a la investigación y a la acusación; es decir el ministerio público debió oír la declaración de estos ciudadanos por aparecer en la investigación promovidos por los funcionarios actuantes; mal puede el ministerio Público o el Juez de Control considerar que estos testigos son traídos por la defensa de fuera del proceso ya que fueron los propios funcionarios aprehensores quienes los incorporaron a la investigación

Señaló el Fiscal del Ministerio Público, respecto a éste motivo de recurso que….: En cuanto a la negativa del Tribunal de admitir las pruebas de la defensa. No puede la defensa, tal como lo señaló la juez en su magistral decisión y consecuente RESOLUCION, llevar írritamente, una investigación ajena al proceso, en el cual es el titular de la acción penal, quien tiene la titularidad de la dirección de la investigación y quien además puede y debe evacuar las diligencias que las partes soliciten, en particular las que solicite el imputado, a los fines de establecer la verdad. Lo que no debe la defensa es guardar hechos de los cuales tenga conocimiento para traerlos, por una mala práctica que ha viciado y negado el propósito del artículo 328 adjetivo penal y con ello se ha desnaturalizado el proceso, dando facultades al imputado que no se las ha otorgado la norma y que no pueden ampararse en el ejercicio del Derecho a la defensa, porque solo son argucias desleales con el proceso y con las partes. Me pregunto Que pasaría entonces si el Ministerio Público, no presentara toda su investigación o la hiciera a espaldas del imputado, como? ¿Entonces como conocería este las pruebas y opondría a ellas? Y ¿Cómo el Tribunal podría estimar su necesidad, legalidad y pertinencia si no tuviera el legajo de las actuaciones? Lo decidido por la juez de la recurrida, reivindica al proceso, toda vez que le ha dicho a la defensa, “usted tiene un proceso para ejercer su defensa”, la defensa no se puede ejercer extra proceso. Como se debe tomar la confesión del propio defensor, que conocía de esos medios de prueba desde la audiencia de presentación, ¿Por qué no solicitó se les tomara entrevista a estos o simplemente se evacuaran todas las considerara necesarias?. El Ministerio Público debe investigar la verdad, eso es así, pero la defensa debe investigar la verdad, eso es así, pero la defensa debe actuar con LEALTAD EN EL PROCESO, y esa deslealtad se debe terminar y es esta Corte, la que debe darle fin a ello.

En relación a éste motivo de recurso, se revisa el fallo recurrido y se evidencia que, al momento de pronunciarse el Juez de Control N° 05 sobre los medios de prueba ofrecidos por la Defensa consideró y declaró la no admisión de loas declaraciones de los ciudadanos A.E.B.Q. y E.A., bajo el argumento de que….” si efectivamente la defensa tenía conocimiento desde la audiencia de presentación debió haberlos llevado al Ministerio Público, y no lo hizo, pudiéndose llevar dos investigaciones (sic) por cuanto no son declaraciones legales a la luz del código orgánico procesal penal (sic), porque las mismas surgieron desde el mismo momento de la presentación, siendo el mismo defensor hasta la presente fecha y tenía conocimiento, pudieran ser útiles y pertinentes pero al no ser legal ni lícita no los admite”.

Se observa también que la Defensa recurrente al momento de ofrecer las pruebas a los fines del juicio oral y público señaló expresamente, en escrito presentado en fecha 16 de mayo del presente año, que promovía las declaraciones de los ciudadanos A.E.B.Q. Y E.J.A., los cuales en su criterio son pertinentes debido a que...”presenciaron la detención de los acusados, según consta en el Acta Policial …ellos darán fe de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por ellos presenciados”

Revisa esta Corte la causa principal y constata que efectivamente el Acta Policial de fecha 08 de marzo del año 2006 levantada y suscrita por los funcionarios que actuaron o realizaron el procedimiento que llevó a la detención del ciudadanos B.R.L. y otros ciudadanos, se dejó constancia expresa que se realizó una inspección de personas, conforme a las previsiones del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y para proceder a realizar la misma…”llamamos a 02 ciudadanos quienes circulaban por el lugar, quedando identificados como: 1.- Briceño Q.A.E., C.I.: 18.095.408, 2.- A.E.J., C.I. 14.107.478, quienes presenciaron el procedimiento policial”…

De lo anotado, se observa que las pruebas ofrecidas por el ciudadano Abogado R.R.M. a los fines del juicio oral y público, testigos: A.E.B.Q. y E.J.A., no son pruebas nuevas, ni desconocidas para quien dirigió la investigación: Ministerio Público, porque precisamente se trata de las personas, que según los funcionarios que actuaron en el procedimiento que conllevó a la incautación de determinados bienes muebles en el interior de un vehículo y la detención de las personas procesadas por el delito de hurto calificado cometido en perjuicio del ciudadano A.R.S.T.; en consecuencia mal puede señalar el juzgador de la audiencia preliminar que debió la defensa proponerlos como diligencias de investigación en la fase preparatoria del proceso penal, cuando quien debió traerlos al proceso precisamente en la fase preparatoria era el director de la fase: Fiscal del Ministerio Público, porque dichos ciudadanos son la garantía del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes; no significa que proponerlos ahora deba traducirse que se llevaban dos investigaciones (una por el Ministerio Público y otra por la Defensa) porque los nombres de estas personas aparecen en la investigación desde su inicio; mas bien la pregunta o interrogante que tendríamos que hacernos sería ¿porque razón el Ministerio Público, en este caso no realizó diligencia de investigación oyendo a los testigos que presenciaron el procedimiento que conllevó a la detención de los ciudadanos hoy procesados? ¿es que acaso no era una de las diligencias primordiales? ¿pretende sostener un procedimiento la vindicta pública con el sólo dicho de los funcionarios policiales, sin el aval de los ciudadanos que presenciaron el mismo?.

En éste estado es menester dejar establecido que las partes y especialmente la Defensa tiene derecho a la prueba: tiene derecho a probar sus alegaciones en consecuencia tiene derecho a proponer la prueba (en tiempo oportuno) tiene derecho a que se le diga si se admite la prueba ofrecida, una vez admitida tiene derecho a que se materialice la prueba y finalmente tiene derecho a que se le valore la prueba. No existe en el Código Orgánico Procesal Penal disposición expresa que limite al Juez Penal venezolano a recibir la prueba, la única limitación que existe es la prevista en el artículo 195 eiusdem y va referida a la limitación en la apreciación o valoración de la prueba, cuando se establece que “los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste Código”; ello es lógico que sea así porque nuestra Carta Magna prevé el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Observamos que, la Defensa puede proponer diligencias en la fase preparatoria (art. 305 Código Orgánico Procesal Penal); ofrecer pruebas para el juicio oral y público (art. 328) ofrecer prueba complementaria, al igual que las restantes partes (art. 343) incluso tiene la posibilidad en la fase de juicio oral y público el propio Tribunal de oficio o a petición de parte recibir cualquier tipo de prueba, si en el curso del debate surgen hechos nuevos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento; es decir con la normativa anotada se denota claramente que nuestro legislador adjetivo penal con todas estas previsiones y posibilidades que les da a las partes y al propio Juez de llevar la prueba al proceso no hizo otra cosa que plasmar en nuestra legislación normativa legal de contenido garantista, de respeto al derecho fundamental de la defensa en juicio. Todo este contenido normativo, anterior incluso a nuestra Carta Magna de 1999, se encuentra en armonía con el artículo 49 numeral 1° de nuestra Carta Fundamental, en concordancia además con el artículo 257 que prevé expresamente que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y con ello que mejor que las partes y el propio Tribunal tengan un cúmulo de posibilidades y de oportunidades para llevar la verdad al proceso a través de los medios probatorios.

Conforme a lo antes anotado, no se concibe que no se admita una prueba que desde ya resulta necesaria, pertinente, útil, conducente al tratarse de los ciudadanos que presenciaron la práctica del procedimiento que realizaron las autoridades de policía que trajo consigo el hallazgo de los objetos que le fueron sustraídos a la víctima en el presente proceso y la detención de las personas procesadas, bajo el simple argumento de que la Defensa debió proponerlo en la fase preparatoria ¿Dónde se encuentra establecida tal limitación? No existe norma legal alguna que impida proponer pruebas para el juicio oral y público, si estas no han sido propuestas u ofrecidas como diligencias en la fase preparatoria; de cualquier manera para el caso de existir una norma con tal contenido sería a todas luces inconstitucional.

Establece el a quo que las declaraciones de los testigos ofrecidos por la Defensa: no son legales ni lícitas y por tal razón no las admite, pero es el caso que no indica cual norma legal establece su ilegalidad, ni la razón de su ilicitud.

En cuanto a la legalidad, se establece que no existe norma legal alguna en nuestra legislación penal que establezca la imposibilidad de ofrecer pruebas en la oportunidad prevista en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que no hayan sido promovidas como diligencia en la fase preparatoria conforme al artículo 305 eiusdem, lo único que se requiere es que la prueba ofrecida sea útil, necesaria, pertinente para la búsqueda de la verdad y que sea ofrecida oportunamente.

En cuanto a la ilicitud de la prueba, es necesario referirnos brevemente a la prueba ilícita:

¿Qué es la prueba ilícita? ¿cuándo estamos en presencia de una prueba ilícita?

Sabemos, como nos lo enseña GUARIGLIA, el tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática procesal penal, no existe unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.

Un sector doctrinal estima que es aquella que atenta contra la dignidad humana, a esta concepción no se le puede negar su trascendencia, ello es indiscutible, incluso nuestra Carta Magna proclama la dignidad del hombre y los derechos individuales que le son inherentes.

Autores como MONTON REDONDO consideran que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de conducta ilícita; otros señalan que es ilícita la prueba contraria a una norma de Derecho, es decir que ha sido obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Una última postura, que ha sido calificada de restrictiva, es aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales, en esta tesis se inscribe la mayoría de los doctrinarios modernamente.

En nuestra legislación adjetiva, se trata la licitud de la prueba, en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se ha establecido que..”Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito” .

Aunque esta previsión legal no existiera, en nuestra legislación procesal penal, resulta claro, que no debería admitirse la prueba ilícita, como consecuencia del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales de las personas, lo que supone que debemos excluir del proceso cualquier medio o acto de investigación o de prueba que suponga o conlleve la afectación de la dignidad del ser humano, la que se obtenga en forma dolosa o vulnerando un derecho fundamental de la persona. Desde éste punto de vista la prueba ilícita es una prueba inconstitucional, como las llama ALLENA.

Del contenido de la norma transcrita evidenciamos que nuestra República se inscribe en la tesis de estimar que es prueba ilícita la que se ha obtenido atentando contra la dignidad del hombre (medios que menoscaben la voluntad de la persona. hipnosis, narcoanálisis, detector de mentiras, utilización de medios crueles, perturbación de la capacidad de memoria, sufrimientos, humillaciones, violencia física o psíquica etc., ), la que se ha obtenido en forma dolosa o a través de conducta ilícita (engaño, tortura, amenaza, coacción, malos tratos, agotamiento, promesa de ventaja) y la que ha sido obtenida o practicada con violación de algún derecho fundamental de las personas .

Nos hacemos ahora una pregunta ¿qué son derechos fundamentales? ¿cuáles son los derechos que deben considerarse fundamentales a los fines de establecer si estamos en presencia de una prueba ilícita? ¿cuál es el alcance de ésta expresión tan utilizada?.

Veamos, todos estamos de acuerdo y así lo estableció nuestro Constituyente patrio en el artículo 49 cardinal 1° al establecer que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso y el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 197 al establecer expresamente que …”no podrá utilizarse información que…viole o menoscabe los derechos fundamentales”. ¿serán los derechos civiles previstos y establecidos en el CAPITULO III. Titulo III De los Derechos Humanos y garantías y deberes, establecidos e nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela? Este asunto no tiene nada de académico, tiene una importancia y trascendencia práctica enorme, pues de lo que entendamos por derechos fundamentales depende la aceptación o no de determinadas pruebas que, en ocasiones pueden resultar determinantes en el resultado de los procesos concretos.

Si se viola un derecho fundamental, la prueba debe ser excluida, pero si lo que se vulnera es un derecho distinto, la prueba no puede tenerse como ilícita, en consecuencia debe ser aceptada. ¿a que título o artículos de la Constitución debe vincularse esta expresión a los efectos de la aplicación de la ineficacia de la prueba?. La solución evidentemente no es fácil. La solución mas prudente, a nuestro juicio, es pecar por exceso y defender, un concepto amplio de derechos fundamentales, identificándolos con todos los derechos subjetivos reconocidos en el TITULO III CAPITULOS I. II y III, de nuestra Carta Magna, excluyendo los restantes derechos establecidos en la misma por no ser en sentido estricto, derechos subjetivos.

Ahora, determinados cuales son en nuestro concepto los derechos fundamentales, cabría preguntarse ¿cuándo debe considerarse violado un derecho fundamental? Ello debe reducirse a determinar si la violación de un derecho fundamental debe entenderse producida únicamente en caso de vulneración de su contenido constitucional o también en el supuesto que se infrinja algunas de sus normas de desarrollo.

Para conseguir una respuesta, nos parece sensato que debemos acudir a las interpretaciones que sobre la violación de derechos constitucionales ha realizado nuestra Sala Constitucional, al estimar que sólo pueden considerarse vulnerados y deben ser amparados, cuando se vulnera el supuesto de regulación constitucional y no sus normas de desarrollo; esta solución debe aplicarse también al supuesto de violación de los derechos fundamentales en cuanto a la obtención de la prueba, por cuanto lo que se persigue con la exclusión de la misma es la protección del contenido constitucional de determinados derechos subjetivos considerados como fundamentales, pero no su desarrollo normativo. Esta respuesta tiene su justificación en el principio de proporcionalidad, porque de considerar que estaríamos en presencia de vulneración de un derecho fundamental cuando se viole cualquier norma de desarrollo, de la regulación constitucional, cualquiera fuere la trascendencia de la norma, ocasionaría la exclusión de la prueba y por tanto su ineficacia radical, lo que significaría en muchos casos un sacrificio a todas luces excesivo, de la verdad material del proceso, lo que se contrapone a la intención de nuestro Constituyente, quien ha querido que nuestro proceso sea un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual no podrá sacrificarse por la omisión de formalidades no esenciales.

Continuando con el análisis del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, puede extraerse que en nuestro país, no sólo es ilícita la prueba que en el momento de su obtención ha vulnerado algún derecho fundamental de la persona, sino también es ilícita la prueba que al momento de su incorporación y producción en el proceso, no se han cumplido las disposiciones del Código, como seria el caso en que no se hayan respetados las garantías procesales de contradicción, oralidad, publicidad, e inmediación del proceso penal.

Las Reglas Mínimas del P.P., redactadas por un grupo de notables juristas, bajo el auspicio de las Naciones Unidas, conocidas también como Reglas de Mallorca, regla 33, establecen que....”no se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de manera directa o indirecta, que quebranten derechos fundamentales. La violación de esta prohibición acarreará la nulidad de pleno derecho de las resoluciones judiciales que las utilicen”.

Bien, luego de éste breve análisis de la llamada prueba ilícita, es forzoso señalar que en el presente caso no estamos en presencia de un tipo de prueba como la indicada por el Juez a quo como prueba ilícita, al evidenciarse que se esta proponiendo un medio de prueba que ha sido obtenido de la misma investigación, que llevó el Ministerio Público, sobre el que se pretende su incorporación en momento oportuno.

Siendo entonces que no se vulneró ningún derecho fundamental, ni la dignidad de los hoy procesados, ni de terceros; así como tampoco que se haya desplegado alguna conducta dolosa para obtener la prueba, resulta claro que las declaraciones de los testigos ofrecidos por la Defensa no es prueba ilícita y así debe tenerse; por ende le asiste la razón al recurrente.

Los testigos ofrecidos por la Defensa debieron ser admitidos por el Juez de Control, su no admisión constituyó un quebrantamiento al derecho de tutela judicial efectiva,

Estima esta Corte de Apelaciones que seria inoficioso la realización de una nueva audiencia preliminar para debatir sobre este punto, en consecuencia se ordena la Juez de Juicio correspondiente proceda a la recepción de las declaraciones de los ciudadanos: A.E.B.Q. titular de la cédula de identidad N° 18.095.408 y A.E.J., titular de la cédula de identidad N° 14.107.478 por ser útiles, necesarios y pertinentes al tratarse de los testigos llamados por los funcionarios que actuaron en la oportunidad del martes siete de marzo del año 2006, cuando se practicó la detención del ciudadano B.E.R.L. y otros ciudadanos y se hallaron objetos que guardan relación con los hechos objeto del presente proceso; en consecuencia deben considerarse incluidos en el auto de apertura a juicio de conformidad con el artículo 331 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal las señaladas testificales.

Por último, señaló la Defensa que, los hechos ocurrieron en las circunstancias de la investigación y de la acusación el delito supuestamente ocurrido resultó frustrado, en tal sentido debió acusarse por Hurto Calificado en grado de Frustración por no haberse consumado. Señaló el Ministerio Público, respecto a éste punto de impugnación, que…”por cuanto es del conocimiento de los honorables miembros de la Corte, la Calificación es PROVISIONAL, hasta el Juicio, donde incluso puede darse un cambio, de acuerdo al desarrollo del debate, si el Tribunal lo estima conveniente y se observan dichos o circunstancias que hacen ver que la calificación debe ser otra y no la que se ha venido manejando y así lo advierte, dejando a las partes la posibilidad de ejercer los derechos que les asisten con respecto a esta situación. Por lo cual no entiende entonces cual es el gravamen que se causa, toda que el Recurso debe hacerse cuando existe un graven que no puede repararse en el resto del proceso, pero no es este el caso, quedando aún pendiente el debate oral y público en el que puede incluso volver a plantearse este circunstancia, además, como se dice en criollo, o es una cosa o es otra, porque el apelante arguye que esa no es la calificación y que en todo caso el Hurto fue frustrado por la acción policial, o sea que se admite al menos que los funcionarios policiales si encontraron los objetos pertenecientes a la victima en el vehículo en que andaban los acusados, lo cual se debe adminicular como lo hizo la Juez ad quo, con el resto de los elementos existentes, entre otros, el dicho de la victima, policías y testigos, de donde surge un grave hilo indiciario que compromete la participación de los justiciables, tanto que uno de estos al verse acorralado por tales elementos se vio en la mejor situación de admitir los hechos, en vez de probar su inocencia en juicio. En esto, queremos aclarar, que es falso lo que señala la defensa, de forma terca y errada que existan dos investigaciones. El Ministerio Público es uno solo, con su estructura y el hecho es uno solo que es el HURTO OCURRIDO EN EL RESTAURANT y TASCA BUENO AIRES, ubicado en la carretera panamericana, sector El Dividive del Estado Trujillo, Con relación a ese hecho la victima, interpuso denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, pero además interpuso denuncia ante la policía Uniformada local quienes practicaron la detención de los imputados cuando fueron encontrados abordando un vehículo descrito por la victima y testigos y en el que se encontraron los objetos que fueron hurtados y para lo cual se trastornó o violentó la reja de seguridad del referido establecimiento, por lo cual desde la Audiencia de Presentación el Ministerio Público presentó tanto la denuncia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, como las actuaciones de la Comisaría Policial Nro 03 de la Policía del Estado Trujillo, toda vez que estas diligencias fueron realizadas por organismos auxiliares del Ministerio Público y bajo la dirección de este, mas allá que el sistema administrativo de distribución de causas haya asignado dos nomenclatura en virtud de la denuncia ante la citada comisaría y la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Para esta fiscalía no son mas que diligencia sobre un hecho en el que ha se había ordenado la investigación penal, y que unas forman parte de la investigación técnica y otra de la detención en flagrancia de los entonces imputados. Por todo lo cual, tan insostenible argumento debe inadmitirse por improcedente y contrario a las normas procesales en materia de recursos.

No señala la Defensa recurrente los motivos de hecho por los cuáles objeta la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgador a quo, simplemente se limitó a señalar que los hechos debieron ser calificados como Hurto Calificado en grado de frustración, al no haberse consumado el delito.

Se observa el tipo penal y se evidencia que conforme al artículo 451 del Código Penal se requiere para que pueda hablarse de hurto el que haya existido el apoderamiento de algún objeto mueble perteneciente a otra persona, para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se hallaba, requiriéndose para que sea calificado, conforme al artículo 453 ordinal 4° del Código Penal que, el culpable bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, haya destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se haya hecho en el lugar del delito.

En el presente caso se observa que los hechos objeto del proceso son los ocurridos el día 07 de marzo del año 2006 cuando una personas (los hoy procesados, según la imputación que se hizo) se llevaron del Establecimiento Comercial Restauran Tasca Buenos Aires, previo haber roto y violentado el sistema de seguridad del portón principal del referido establecimiento, varios objetos muebles, específicamente aparatos y artefactos eléctricos, siendo que los objetos fueron trasladados del lugar, sacados de la esfera material y jurídica del dueño y luego de diversas gestiones realizadas por la propia víctima y la autoridad policial se logró ubicar tanto los objetos sustraídos del lugar del hecho y las personas que presuntamente se los habían llevado.

Esta situación de hecho lógicamente debe encuadrarse dentro del tipo penal de hurto calificado, consumado, conforme al artículo 453 ordinal 4° en concordancia con el artículo 451, ambos del Código Penal, por cuanto el delito se materializó completamente, no puede decirse que realizaron los autores del hecho todo lo necesario para consumarlo y el delito por circunstancias independientes a la voluntad de éstos no se haya logrado; en el presente caso se observa conforme a los hechos objeto del proceso que, los sujetos activos de comisión del hechos punible hizo todo lo necesario para cometer el delito, fueron adecuados los medios utilizados: rompieron portón, sacaron los objetos, los guardaron en un vehículo, se fueron del lugar con los objetos, es decir se cumplieron todos los momentos de comisión del hecho y de hecho todos los actos que se hicieron eran aptos para lograr la consumación del tipo penal de hurto calificado, previsto en el ordinal 4° del artículo 453, antes citado. Se declara sin lugar este motivo de recurso.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. R.R.M., Abogado en ejercicio, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos A.L.V., B.E.R.L., ya identificados, quien apela de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial del Estado Trujillo, de fecha 02 de octubre de 2006, en la que Condena a los referidos ciudadanos a cumplir la pena de TRES (03) Años de prisión, por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano A.R.S.T.. El objeto de la presente apelación consistió en el cuestionamiento de la resolución en cuanto a la: 1.- revisión y revocatoria de la medida cautelar sustitutiva el cual se declara sin lugar; a la negativa de admitir las pruebas de testigos promovidas, la que se declara con lugar y en tercer lugar en cuanto a la calificación jurídica, declarada sin lugar.

SEGUNDO

Se MODIFICA el auto recurrido. Se ordena al Juez de Juicio correspondiente proceda a la recepción de las declaraciones de los ciudadanos: A.E.B.Q. titular de la cédula de identidad N° 18.095.408 y A.E.J., titular de la cédula de identidad N° 14.107.478 por ser útiles, necesarios y pertinentes al tratarse de los testigos llamados por los funcionarios que actuaron en la oportunidad del martes siete de marzo del año 2006, cuando se practicó la detención del ciudadano B.E.R.L. y otros ciudadanos y se hallaron objetos que guardan relación con los hechos objeto del presente proceso; en consecuencia deben considerarse incluidos en el auto de apertura a juicio de conformidad con el artículo 331 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal las señaladas testificales.

TERCERO

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte; realizar por Secretaría de este Tribunal cómputo de los días de audiencia transcurridos en este Tribunal desde el día: 30 de noviembre del año dos mil seis, fecha en que consta en autos la notificación de la última de las partes acerca de la constitución del Tribunal Colegiado que conocería el asunto y del avocamiento del Juez Benito Quiñónez, excluido este, hasta el día de hoy trece de diciembre del año dos mil seis, fecha de la publicación de la presente decisión, incluido este.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los trece ( 13 ) días del mes Diciembre del año dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Dra. R.G.C.

Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Dr. A.M.M.D.. B.Q.A.

Juez Suplente de la Corte Juez de la Corte

Abg. J. delC.R..

Secretario de la Corte