Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 16 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 16 de junio de 2014

Años: 204º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2013-000718

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2013-006347

PONENTE: CESAR FELIPE REYES ROJAS

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la Abg. Lorelvis Balbas Valbuena, en su condición de Defensora Publica, del imputado G.A.T., contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 11-11-2013 y fundamentada en fecha 12-11-2013, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 1 en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-P-2013-006347, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el Articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. con los agravantes de los numerales 8 y 9 del articulo 77 en relación con el articulo 99 del código penal.

Dándosele entrada en fecha 22 de Mayo de 2014, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, C.F.R.R..

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha de 27-05-14, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Abg. Lorelvis Balbas Valbuena, en su condición de Defensora Publica Auxiliar Décima Primera Penal Ordinario, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

…. DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela Establece en su Artículo 44:

"La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Lev v apreciadas por el Juez o jueza en cada caso. ..." (Subrayado y resaltado por la Defensa).

   Dicha garantía constitucional se encuentra desarrollada a su vez el p.p. venezolano, en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal la forma siguiente:

   "Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...."

   Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, "a señalado en sentencia N° 1079, de fecha 19/05/2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

   "...De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como lo disponen los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal donde el legislador define el estado de libertad como la regla salvo excepciones debidamente fundadas: la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida. Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

   "Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

   Código Orgánico Procesal Penal:

   "Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   "La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso'" 'resaltados actuales, por la Sala).

   Las circunstancias concurrentes que deben valorarse para la :ión de cualquier medida precautoria de restricción total o parcial derecho a la libertad individual del encausado, según lo prescribe el 236 del Código Orgánico Procesal Penal, son a saber: 1. La inda de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido o participe en la comisión de un hecho punible, y 3. Una convicción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso Acular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. (Subrayado propio e defensa)

   Por lo que si bien es cierto, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad no es menos cierto que los supuestos 02 y 03 no se encuentran debidamente acreditados, pues en cuanto a los elementos de convicción suficientes debe existir una valoración integral de los mismos y tal valoración se efectúa en el debate oral y publico una vez que la representación fiscal agota la investigación y presenta como acto conclusivo acusación formal y en el caso concreto solo se observa actuaciones propias de la aprehensión de mi defendido que ameritaron el inicio de la investigación y en consecuencia del p.p..

   Respecto al peligro de fuga debe considerarse como circunstancias especiales el arraigo en el país; pues mi defendido no tiene facilidades abandonar definitivamente el país al ser una persona de escasos recursos económicos que apenas tiene para cubrir sus necesidades as y las de su núcleo familiar.

   Aunado a ello, se observa que el delito imputado es: Actos Lascivos Agravados con las circunstancias agravantes del artículo 77 numerales 08 y 09; que de acuerdo a la pena establecida por el legislador para cada uno de ellos pueden ser satisfechos de acuerdo al principio de la proporcionalidad con una medida menos gravosa, considerando que:

   En cuanto al delito de Actos Lascivos Agravados se observa como elementos de convicción el reconocimiento ambulatorio el cual solo define: "...Condiciones Clínicas estables, se evidencia extrema vulvar y de labios mayores, himen indemne sin alteraciones..."

   Por otro lado; no se evidencian resultas de la valoración medico lega y psicológica en la cual resulten acreditados signos que permitan acreditar que se ha materializado este tipo penal precalificado por la representación fiscal, pues considera esta defensa que deben existir rasgos en la psiquis de la victima como es el caso de: Sumisión, trauma, miedos, pena propios de este tipo de delitos.

   Así, tampoco se observo en el primer reconocimiento ambulatorio descripción de enrojecimiento en la zona vulvar como lo indico el fiscal exposición durante la audiencia de presentación siendo importante destacar que según el propio dicho de la victima los hechos ocurrieron el 02-11-2013 siendo denunciados por llamada telefónica el 08-11-2013 lo cual define claramente que no existe flagrancia en tales hechos ya que no fueron denunciados dentro de las 24 horas requeridas en la propia ley.

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto se obtiene que el tribunal Aquo no consideró que al artículo 236 del COPP establece que los supuestos que en él se indican deben concurrir los tres simultáneamente, como ha sido reiterado por nuestro máximo tribunal para que sea procedente decretar las medias cautelares privativas a la libertad.

   Por las razones anteriormente expuestas resulta violatoria al principio de la proporcionalidad la decisión judicial apelada, ya que no estaban dados los supuestos legales para imponer a mi representado de medida privativa de libertad como en efecto fue decretada.

   IV. PETITORIO

   Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta defensa Pública en ejercicio de los derechos que le asisten al ciudadano: .B.A.T.; solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada el 11-11-2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, audiencia y medidas N° 01 de este Circuito Judicial con competencia en violencia contra la Mujer, y en su lugar se ordene una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de ¡tetad contenidas en el articulo 242 del COPP, con lo cual se materializaría efectivamente la garantía del Juzgamiento en libertad. En la ciudad de Barquisimeto, a la fecha de su presentación.

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   En fecha 11-11-2013, la Jueza Primera de Primera Instancia en función de Control Audiencia y medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer, Del Circuito Judicial Penal Del Estado Lara, pública la fundamentación de la decisión recurrida, en la que expresa:

   En este estado una vez oído lo expuesto por las partes, Este Tribunal en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley toma DECISIÓN en los siguientes términos: PRIMERO: Este Tribunal decreta con lugar la Aprehensión flagrante del ciudadano G.A.T., titular de la cédula de identidad Nº 7.404.325, por cuanto están llenos los supuestos del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: se acoge a la precalificación del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 45 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. CON LOS AGRAVANTES EN LOS NUMERALES 8 Y 9 DEL ARTICULO 77 Y EL ARTICULO 99 DEL Código Penal TERCERO: Se les impone las medida de seguridad y de protección contenidas en los 3º, 5º y 6º del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., consistente en la Salida inmediata del domicilio en común con la victima, retirando solo sus herramientas de trabajo y enseres personales, prohibición de acercamiento a la víctima, a su lugar de trabajo o estudio y prohibición de realizar actos de persecución u acoso contra la víctima por sí o por interpuestas personas. CUARTA: Se decreta medida de privación Judicial preventiva de Libertad conforme al artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal y se establece como centro de reclusión en el centro de coordinación Policial Norte del estado Lara. QUINTO: Se acuerda continuar con el procedimiento especial ordinario conforme al parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. SEXTO: se declara con lugar la solicitud de la practica de la prueba anticipada conforme a las previsiones del articulo 289 del Código Orgánico procesal Penal, por cuanto se hace necesario recibir la declaración de la niña victima en razón de la corta edad que presenta. SEPTIMO: se fija fecha para la celebración de la prueba anticipada para el día MIERCOLES VEINTE (20) DE NOVIEMBRE A LAS 2:00 PM. SE acuerdan las copias solicitadas por la Defensa Publica

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

   Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control Audiencia y medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer, Del Circuito Judicial Penal Del Estado Lara, de fecha 11 de Noviembre de 2013 y fundamentada en fecha 12 de Noviembre de 2013, mediante el cual impuso Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano G.A.T., por estar llenos los extremos de los Artículos 236, 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

   Señala la recurrente que, si bien es cierto, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no es menos cierto que no se encuentran debidamente acreditados, pues en cuanto a los elementos de convicción suficientes debe existir una valoración integral de los mismos y que en el caso concreto solo se observan actuaciones propias de la aprehensión de su defendido y que dieron inicio al p.p., asimismo, que el peligro de fuga debe considerarse como una circunstancia especial, pues su defendido no tiene facilidad de abandonar definitivamente el país por ser una persona de escasos recursos.

   Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos del citado artículo, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

   A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

   ”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

   …La fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como configurativos del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v. con los agravantes de los numerales 8 y 9 del artículo 77 en relación con el artículo 99 del Código Penal, y esta Juzgadora compártela calificación jurídica dada a los hechos de manera provisional, y lo hace tomando en consideración los elementos de convicción siguientes: 1. Acta Policial Nº 051-11-13 de fecha 8 de noviembre, emanada del Coordinación Policial Norte del estado Lara, del Cuerpo de Policía del estado Lara, consta al folio tres (3) de este asunto penal, en la que se describen las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que es informada por la victima los hechos y de la aprehensión del ciudadano. 2. C.M. de la de la niña victima cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes, suscrita por la Dra. LORIANGEL TORIN, mediante la cual señala “en condiciones clínicas estables, se evidencia extrema vulvar y de labios mayores, himen indemne, resto del examen físico sin alteraciones”, consta al folio seis (6). 3. Acta de denuncia No. 467-13 de fecha 8 de noviembre de 2013, realizada por la representante de la niña victima cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes, ciudadana A.K.D.A., mediante la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se enteró de los hechos y de lo que le informó la niña victima sobre los hechos, consta a los folios siete (7) y ocho (8); 4.- Fijaciones fotográficas del sitio del suceso, constan al folio nueve (9); 5.- Entrevista tomada a la niña victima cuya identidad se omite por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el derecho de los niños, niñas y adolescentes, en la que describe las circunstancia de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, consta al folio diez (10); 6.- Entrevista tomada al ciudadano C.E.A.V., quien refiere sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se enteró que ocurrieron los hechos y fue la persona que avisa a la representante legal de la víctima, riela al folio once (11); todos estos elementos hacen estimar a quien decide, que los hechos denunciados encuadran en de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público. Y ASI SE DECIDE.

   El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:

   1. El que se está cometiendo.

   2. El que se acaba de cometer.

   a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.

   b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.

   3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público.

   4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.

   5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.

   Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.

   Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” . La detención in fraganti, está referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .

   En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expreso lo siguiente:

   ...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)

   Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)

   (…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

   Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.

   La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...

   .

   De la decisión parcialmente transcrita se puede verificar que la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representan además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en peligro inminente como el caso que nos ocupa.

   La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es la concreción de la Convención B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.

   Respecto la norma contenida en el artículo 441. Constitucional, en cuanto a la aplicación de institución de la flagrancia en delitos de género, la Sala Constitucional ha sostenido en Sentencia 272 del 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que “la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido, esto es, de integridad física de la mujer victima”.

   Podemos concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la niña víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.

   En el caso de nos ocupa el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos a Organismos de Seguridad del Estado, por denuncia realizada por la niña víctima días posteriores la última vez que se ejecuto el hecho, por las múltiples amenazas a su integridad física y la de su madre proferidas por investigado, siendo aprehendido dentro de las doce (12) horas siguientes a formulada la denuncia, con lo cual se verificó una aprehensión en flagrancia conforme a la interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para los delitos de género y este Tribunal ha corroborado indicios suficientes para considerar que se trata de un delito de género, que está identificado el agresor, existe relación de afectividad y superioridad entre la niña víctima y el agresor, y esta vacilado el agresor con el delito que se deriva de pruebas que se hallan en la humanidad de la niña víctima y en su entorno inmediato. Y ASI SE DECIDE.

   Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción, por lo que se acuerda el Procedimiento establecido en parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. ASÍ SE DECIDE.

   Quien aquí decide considera pertinente imponer al agresor las Medidas de Seguridad y Protección consagradas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., a los fines de salvaguardar la integridad física, psicológica y emocional de la niña víctima y su entorno familiar de forma expedita y efectiva, así como en consideración de los hechos expuestos en la Audiencia, este Tribunal impone al imputado, las contenidas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que consisten la prohibición de acercarse a la victima a su sitio de residencia, trabajo o estudio, y la prohibición de realizar actos de persecución, acoso o intimidación por sí mismo o por interpuesta persona contra las niñas víctimas o sus familiares. Este Tribunal en atención de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, decreta las medidas anteriormente descritas, las cuales obedecen a la protección de la niña víctima y de su derecho a no ser sometida a maltratos o trato violento, lo que implica el derecho a vivir una v.l.d.v.. Y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a las medidas cautelares, estas tienen como finalidad general garantizar las resultas del proceso, ante un inminente riesgo de que quede ilusiona la pretensión del accionante, siendo en materia penal la regularidad del p.p. mediante la evasión u obstaculización del p.p.. En materia de violencia de género estas medidas tienen aparte de este carácter instrumental de velar por la regularidad del proceso, el de garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la mujer presuntamente agraviada, atendiendo a la finalidad de la Ley que es prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, siendo un obligación del tribunal el de garantizar el disfrute de los derechos de la misma sin que se vean amenazados ante posibles agresiones actuales o probables. Así nuestro p.p. reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas. Al respecto nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

   Ahora bien, al apreciar las circunstancias del presente caso, las finalidades del proceso se pueden ver satisfecha con una medida extrema y teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas. Tomando en consideración la gravedad de los hechos objeto del presente proceso, que se ve materializado en el maltrato y con la violencia con que se desarrollaron los mismos. Además, se debe señalar que el asunto penal bajo el conocimiento de esta jurisdicción especial, aborda el problema de la violencia contra la mujer que en este caso, se refiere a presuntas trasgresiones de naturaleza sexual ejecutados contra una mujer niña, hechos esos que afectan la dignidad, integridad y libertad sexual de ésta y agresiones que son consideradas por nuestro ordenamiento jurídico como delitos que atentan contra los derechos humanos de las mujeres. De modo que, estima quien decide que lo proporcional y ajustado a derecho, a tales hechos atribuidos al imputado y para garantizar las finalidades del proceso, es la imposición de la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 236, en relación con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en consecuencia, resulta improcedente la solicitud de la defensa de imponer por una medida cautelar menos gravosa. ASÍ SE DECIDE…”

   Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

   La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

   Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

   De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito Actos Lascivos Agravados en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el Articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. con los agravantes de los numerales 8 y 9 del articulo 77 en relación con el articulo 99 del código penal.

   En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito Actos Lascivos Agravados en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el Articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. con los agravantes de los numerales 8 y 9 del articulo 77 en relación con el articulo 99 del código penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: