Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06229

Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de mayo del año dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Distribuidor y recibido por este Juzgado el día quince (15) del mismo mes y año, la ciudadana L.C.R.H., titular de la cédula de identidad Nº V-6.898.691, debidamente asistida por el abogado F.A.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.444, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

En fecha dos (02) de junio de dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, de igual forma fue declarada improcedente la solicitud de amparo cautelar.

El día primero (1º) de julio de dos mil nueve (2009), el Tribunal ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar a la Procuradora General de la República, así como también se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Asimismo, este Juzgado ordenó la notificación del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha nueve (09) de febrero del año dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que el objeto de la presente querella versa sobre la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo número F-198 de fecha 20 de febrero de 2009, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba y el pago de los salarios y demás bonificaciones dejados de percibir. Asimismo, solicita que aael Estado sea condenado al pago de la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 250.000,00), por concepto de daño moral.

En tal sentido, comienza señalando que en fecha 19 de diciembre de 2008, viajaba con su grupo familiar de vacaciones decembrinas a la ciudad de Madrid, España, con una hermana que también es funcionaria pública adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación y sus hijos, los cuales viajaron un día antes por no conseguir pasaje en el mismo vuelo en el que viajaba y, al llegar al aeropuerto de Barajas en Madrid, fueron retenidos por funcionarios del Puesto Fronterizo de dicho aeropuerto, trasladados a un sótano, sometidos a un intenso interrogatorio y pasada dos horas de su retención les comunican que van a ser devueltos por no llevar Euros suficientes en efectivo para justificar su estadía en ese país, permitiéndole hacer una sola llamada, a través de la cual se comunicaron con la actora.

Alega, que conversó con el funcionario migratorio por vía telefónica, el cual le informó que su hermana y sus sobrinos se encontraban retenidos motivados a que en su documentación no acreditaban una constancia de trabajo que demostrara que tenían arraigos en Venezuela y no pretendían emigrar, indicándole que como se encontraba en Venezuela les demostrara que tanto sus familiares como ella tenían los medios suficientes para costearse la estadía en España, sugiriéndole que elaborara una carta explicativa del motivo del viaje e indicando de donde provenían los recursos económicos, por lo que procedió a elaborar la carta con las indicaciones sugeridas haciendo alusión al sitio donde trabaja (SENIAT) por ser la actividad de donde provienen mis ingresos.

Expresa, que una vez enviada la correspondencia al hacer nuevamente contacto con las autoridades migratorias, le informaron que ésta no fue aceptada, que la única forma que los dejen ingresar es que la Embajada de Venezuela en España, se responsabilice por su grupo familiar durante la permanencia en España, por cuanto se comunicó con la Embajada de Venezuela en España, realizando ésta en una misión diplomática todos los trámites pertinentes para solventar nuestro ingreso por ser ciudadanos venezolanos y estar retenida una menor de edad.

Arguye, que efectuó su viaje en la fecha planteada sin ningún problema, pero no es sino hasta la fecha 08 de enero de 2009, cuando en la oficina de Recursos Humanos fue sorprendida por cuanto la carta redactada para las autoridades migratorias españolas, le había sido substraída de su portafolio de trabajo diario y se encontraba en la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, quienes la emplazaron con la finalidad de comparecer en la mencionada fecha ante sus oficinas para rendir declaración informativa en la averiguación disciplinaria que se instruye en su contra.

Expone, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, según lo dispone el numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues al ser el acto final y decisorio de un procedimiento constitutivo en materia de Función Pública, contra un funcionario del SENIAT, la máxima autoridad a la que hace referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública en el numeral 3º de su artículo 89, no es el Ministro del Poder Popular para las Finanzas, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es el Superintendente de dicho organismo la máxima autoridad de éste.

Aduce, que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Ministro del Poder Popular para las Finanzas, en virtud de una inhibición del Superintendente del SENIAT, sin embargo no es el mencionado Ministro el llamado a suplir las faltas del Superintendente del organismo querellado, pues según el artículo 11 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el llamado a hacerlo es el funcionario que el Superintendente designe del nivel normativo del SENIAT, por lo que denuncia que en el caso de marras la Administración incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta y concretamente un supuesto de extralimitación de funciones.

Argumenta, que en el procedimiento administrativo disciplinario le fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido instruido el expediente con dos pruebas ilegalmente obtenidas, como fueron la obtención ilegítima de su comunicación particular y privada de fecha 19 de diciembre de 2008, dirigida a las autoridades migratorias de España, donde trataba asuntos de índole personal y familiar y el haberle tomado la declaración testimonial en fecha 08 de enero de 2009, sin advertirle que tenía el derecho constitucional de no declarar en su contra y de tener la asistencia de un abogado.

Que en fecha 13 de febrero de 2009, la Gerente General de Servicios Jurídicos, actuando de manera incompetente, dictó un ilegal auto para mejor proveer, para que el ciudadano Intendente Nacional de Aduanas, diera respuestas a una serie de interrogantes, sobre la carta de fecha 19 de diciembre de 2008, la cual el Tribunal mediante una acción de amparo ordenó no usar ni divulgar, y en desacato a la decisión de fecha 16 de febrero de 2009, dio respuestas a las interrogantes planteadas en el mencionado auto para mejor proveer.

Señala, que en fecha 18 de febrero de 2009, el Superintendente del SENIAT plantea su inhibición para decidir sobre la procedencia o no de la destitución de la actora, en virtud de haber recibido en sus manos la misiva suscrita por la querellante, dirigida a la autoridad Migratoria de España en fecha 19 de diciembre de 2008, por parte de la ciudadana Y.R., Cónsul General Segunda, Jefa de la República Bolivariana de Venezuela en Madrid, R.d.E., ya que el hacerlo implicaría transgredir la disposición de fecha 16 de febrero de 2009, estableciéndose un vínculo de testigo lo cual podría prejuzgar la resolución.

Indica, que el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los numerales 3º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues durante el procedimiento que diera lugar al acto recurrido se omitieron y erraron trámites indispensables.

Denuncia que la evacuación de las pruebas solicitadas por la Administración en el auto para mejor proveer, fue realizada sin habérsele notificado, por lo que no pudo acceder a dicha prueba y le fue negada la oportunidad de controlarla y contradecirla, violando su derecho a la defensa en su especialidad del acceso a la prueba haciéndola ilegítima.

Menciona, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, pues ilegalmente, su decisión se fundamenta en su comunicación epistolar y privada, de fecha 19 de diciembre de 2008, lo que según dichos de la Administración se evidencia un uso inadecuado del carácter de funcionario público, sin tener investidura para ello y procurándose un beneficio propio lo que se configura en la causal de destitución establecida en el numeral 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desacatando la orden emanada de un Tribunal en la decisión del A.C. por ella interpuesta. Igualmente, alega este vicio por cuanto la Administración decidió destituirla de conformidad al numeral 6º del artículo 86 eiusdem, específicamente por falta de probidad, pues su actuación no reviste una intencionalidad dirigida a afectar el normal desenvolvimiento y desarrollo de los fines legales del SENIAT, lo que no fue demostrado por la Administración.

Finalmente, solicita una indemnización por el daño moral causado, pues al violársele su derecho constitucional a la privacidad e inviolabilidad de la correspondencia, al debido proceso, en un procedimiento sancionador, desacatando abiertamente una sentencia de A.C., con la finalidad de destituirla, lo que le ha causado un inmenso pesar, ha perdido las ganas de socializar y de trabajar, padece de depresión, se encuentra limitada a la hora de interactuar y criar a sus hijos, se han agravado las dolencias físicas que padece en el cuello, por lesión en la cervical.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por la querellante, y en tal sentido alega que el acto administrativo impugnado describe ampliamente los fundamentos de hecho y de derecho que conllevan a la Administración a destituir a la accionante, por encontrarse incursa en los hechos relacionados al haberse valido de su condición de funcionaria pública para obtener un beneficio, y así lograr el ingreso de sus familiares a España, por lo que a modo de ver de esta representación de la República Bolivariana de Venezuela, quedó claramente verificado que la conducta desplegada por la ciudadana querellante configura una violación grave y en tanto se subsume en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , señaladas como falta de probidad y solicitar o recibir cualquier otro beneficio valiéndose de su condición de funcionario público.

Señala, que la decisión de iniciar la averiguación disciplinaria contra la actora, obedeció a que existían elementos suficientes para imputar la comisión de hechos que pudieran enmarcarse en las anteriormente mencionadas causales de destitución, por lo que se sustanció la averiguación administrativa y posteriormente el procedimiento disciplinario de destitución, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce, que el artículo 19 de la Ley del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, faculta al Superintendente del SENIAT, para dictar y administrar el sistema de recursos humanos del Servicio, esto es, que dicho Superintendente debe dictar la normativa que regirá la carrera tributaria y aduanera, sin obviar los lineamientos constitucionalmente fijados para la función pública.

Que en materia funcionarial constituye un principio, que lo no regulado en el régimen especial, se aplicará de manera supletoria lo establecido en el régimen general, que en el presente caso, es la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, e igualmente la aplicación supletoria de las normas adjetivas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aunado a la remisión expresa del artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, vigente que remite la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo referente al régimen disciplinario y sus procedimientos, dado la reserva legal.

Menciona, que de aceptarse lo esgrimido por la actora en cuanto a que la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que las sanciones de destitución serán impuestas por la máxima autoridad del ente y que el artículo 7 de la Ley del SENIAT, la máxima autoridad se corresponde con el Superintendente del Servicio y que es a él de forma exclusiva y excluyente a quien le corresponde dictar sanciones de destitución conforme a lo consagrado en la citada Ley, se quedaría imposibilitada la Administración Pública de aplicar el principio de potestad sancionatoria a pesar de haber ocurrido unos hechos que menoscabaron el derecho de la Administración, de haberse instruido un procedimiento disciplinario sancionador con total apego al bloque de la legalidad, por el simple hecho procedimental de haberse configurado una de las causales de inhibición contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que tal inhibición se encuentra ajustada a derecho sintetizándose en ella los fundamentos fácticos y jurídicos que lo llevaron a apartarse de emitir el acto administrativo de su destitución.

En cuanto a la supuesta incompetencia manifiesta y extralimitación de funciones del Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, al haber emitido el acto administrativo recurrido, esgrime que debe ser desechada, por carecer de legalidad, en razón al principio de jerarquía del que está investida la actuación del Superintendente de este Servicio, cuyo superior jerárquico es el Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por ser un Órgano desconcentrado, de conformidad con los artículos 28, 31, 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en consecuencia al abstenerse el Superintendente del SENIAT de ejercer su potestad sancionadora, a través de su inhibición por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente explanados, el ejercicio de esta competencia es de su Superior jerárquico, a saber, del ya mencionado Ministro, en su condición de Órgano de adscripción y de persona legitimada por la Ley para entrar a conocer del acto administrativo en cuestión, pues así se encuentra ordenado en el citado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, por cuanto mal pudiese la máxima autoridad del Servicio proceder a designar un funcionario de nivel normativo para que dictara el acto administrativo impugnado, cuando estas potestades son exclusivas y excluyentes del Superior Jerárquico y por no configurarse ninguna falta temporal.

En cuanto a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el acto administrativo recurrido entró al mundo jurídico en estricta observancia del principio de la legalidad y de todo lo atinente al procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la conducta de la actora se subsume en las causales de destitución establecidas en los numerales 6º y 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la falta de probidad se produjo en el mismo momento en que la querellante, recurrió a su condición de funcionario para obtener un beneficio para sus familiares, lo que contraviene a los principios que deben regir a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, tales como rectitud, honradez e integridad en el obrar y, en relación con la causal establecida en el numeral 11º del artículo 89 eiusdem, se observa que para que encuadre dicha causal se requiere que se den dos condiciones, a saber, que el funcionario haya solicitado no recibido beneficios y que tal solicitud se derive de su condición de funcionario público, circunstancias que se desprenden del expediente administrativo, la actora hizo mención a su condición de funcionaria activa del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Con respecto a la denuncia efectuada por la accionante sobre el hecho que la misiva enviada en fecha 19 de diciembre de 2008, a la Autoridad Migratoria en España, como prueba que dio inicio al procedimiento de destitución que se instruyera en su contra, que según refiere fue ilegalmente obtenida, destaca que la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, repetidamente citada por la actora declaró la legitimidad de la prueba obtenida por la Administración, con la cual se dio inicio a la apertura del procedimiento disciplinario, pues la actora en el envío de dicha misiva empleó un medio de comunicación cuya expectativa de reserva o confidencialidad no era absoluta, pues se trataba de uno de los telefax del SENIAT, por lo que no puede exigirse protección del contenido de la misma si su conocimiento llegase a terceros.

Que en fecha 08 de enero de 2009, la ciudadana querellante compareció ante la División de Registro y Normativa Legal y dicha unidad de instrucción procedió como en cualquier fase investigativa a levantar su declaración, y en ningún momento se le prohibió la asistencia de representación legal, ni ella así lo solicitó en su oportunidad, declarando bajo juramento de decir la verdad que asistía a ese acto libre de apremio y coacción, de lo que se desprende que la Administración no vulneró el derecho a la defensa de la querellante.

En cuanto a la solicitud de indemnización por daño moral hecha por la actora, niega, rechaza y contradice que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), deba ser condenado al pago de la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 250.000,00), a la ciudadana L.R., hoy querellante, en razón a que tal pretensión no está ajustada a derecho, evidenciándose de sus alegatos la ausencia total de elementos que conformen la figura del daño moral, esgrimiendo en su escrito recursivo situaciones psicológicas y de violaciones constitucionales desvirtuadas con anterioridad por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, los cuales no se pueden encuadrar dentro de los supuestos daños sufridos susceptibles de una estimación pecuniaria, por tanto solicito que dicha pretensión sea desestimada y declarada sin lugar.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Considera este Sentenciador en primer término por ser materia de orden público y a los fines de dilucidar sobre el fondo del asunto hacer referencia al alegato esgrimido por la representación judicial de la ciudadana querellante, sobre la incursión de la Administración en el vicio de incompetencia manifiesta y de extralimitación de funciones, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el acto administrativo Nº F-198 de fecha 20 de febrero de 2009, fue dictado por el Ministro del Poder Popular para las Finanzas, y no por la máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a saber, el Superintendente del mencionado Servicio, toda vez que el mismo se inhibió de dictar el mencionado acto, tal y como lo estableció en su declaración consignada a este Juzgado por solicitud hecha en auto para mejor proveer de fecha 19 de febrero de 2010.

Así las cosas, es menester indicar que la consideración de un vicio de incompetencia como de nulidad absoluta ha sido condicionada al análisis literal de la norma transcrita y en consecuencia, al carácter manifiesto de la incompetencia. De tal forma, la exigencia que el acto administrativo impugnado haya sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, por lo que debe considerarse que determinar cuando es manifiesta la incompetencia no permite generalizaciones y debe ser analizada caso por caso, con la finalidad de determinar si existe o no una desviación total y absoluta de las normas que atribuyen la competencia.

En este sentido, quien decide advierte que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el primer supuesto del numeral 4º del artículo 19, establece lo siguiente:

Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos:

(…Omissis…)

4º Cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente previsto

(Énfasis de este Tribunal).

De la norma supra transcrita se desprende, que la consideración del vicio de incompetencia como de nulidad absoluta ha sido condicionada al análisis literal del mencionado precepto, y en consecuencia al carácter manifiesto de la incompetencia.

Ahora bien, del caso de marras se desprende que el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº F-198 de fecha 20 de febrero de 2009, fue dictado por el Ministro del Poder Popular para las Finanzas, de conformidad con lo establecido en el numeral 23º del artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, por cuanto el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es un organismo que depende jerárquica y administrativamente de ese Ministerio, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

En este Sentido, debe observarse que el Ministro del Poder Popular para las Finanzas dictó el acto administrativo impugnado debido a la inhibición del Superintendente del SENIAT, pues el mismo sirvió como testigo dentro del procedimiento generador del acto cuestionado.

Ello así, con el objeto de realizar una verdadera tutela judicial efectiva a fin de resolver el presente punto controvertido, resulta necesario para este Juzgador recordar que no solo en materia disciplinaria sino en toda actividad de la Administración, la figura de imparcialidad debe verse desde una óptica subjetiva, vale decir; como imparcialidad del titular del órgano, de persona o sujeto físico que lo dirige. Así las cosas, el “principio de la imparcialidad” en el campo de cualquier procedimiento administrativo se manifiesta mediante la figura de la inhibición, es decir, la abstención o renuncia voluntaria del titular del órgano que ha de actuar en general y tomar decisiones bien sea concluyentes o interlocutorias. Ahora bien, se debe indicar que en el caso que nos ocupa, se circunscribe a la potestad disciplinaria que tiene la Administración tal como se expuso en líneas precedentes, razón por la cual al tratar el tema del “Juez Natural” dentro de una determinada estructura administrativa, debemos de tener en cuenta fundamentalmente tal como lo ha expuesto nuestro m.T. en Sala Político Administrativa, que la irregularidad que amerita un procedimiento disciplinario se comete con relación al ordenamiento jurídico que regula la institución, ente u organismo, donde quien toma la decisión ejerce sus funciones, y que en su gran mayoría por existir una organización jerárquica es el superior de quien va a ser sometido dicho procedimiento.

A tono con lo anterior, y tal como lo expone el fundamento de derecho del acto administrativo cuestionado, el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas hoy Planificación y Finanzas es el órgano de la República dependiente del Poder Ejecutivo, para el cual se encuentra adscrito administrativamente el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley que lo regula el cual es del siguiente tenor:

Artículo 2. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) es un servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional, técnica y financiera adscrito al Ministerio de Finanzas.

(Resaltado del Tribunal)

De una correcta hermenéutica jurídica de la norma supra transcrita, se desprende que la naturaleza del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es la de un servicio autónomo pero sin ostentar personalidad jurídica propia distinta a la de la República, situación que conforme a la materia de tutela y autonomía administrativa, y precisando que tal como lo expone Laubadère dada la indeterminación del concepto de tutela, los dos tipos de control existente en el área del aparato organizacional del Estado jerarquía y tutela, no pueden quedar separados por una línea de demarcación precisa y categórica. Es por ello, que a criterio de este Sentenciador tal como lo ha señalado la doctrina referida al tema bajo estudio, la relación jerárquica existe solamente entre órganos de una persona jurídica, por lo que si bien la existencia de la personería jurídica para un ente administrativo implica determinadas consecuencias, una de estas es sin duda alguna la exclusión o no de la relación de jerarquía con el Ministerio de adscripción.

Ahora bien, en el caso de marras se evidencia, que el titular del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, al dictar el acto cuestionado lo fundamentó en las competencias que ostentan los ministros con despacho para resolver conflictos de competencia y ejercer la potestad disciplinaria de sus Ministerios, en virtud de la inhibición planteada por el ciudadano J.D.C.R. en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), órgano para el cual la hoy querellante prestaba sus servicios. No obstante, siendo el Ministro el superior jerarca del referido servicio autónomo en los términos expuestos en las líneas precedentes, (pues el mismo está adscrito administrativamente al mencionado órgano ministerial sin poseer personería jurídica de acuerdo a lo previsto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), se observa que el órgano que dictó el acto administrativo impugnado no incurre en una extralimitación de atribuciones, pues la misma no puede darse por el grado jerárquico en una situación en particular que de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo hagan necesario como la configurada en el caso particular; siendo el supuesto del funcionario inferior que asume las funciones del superior y asimismo, el funcionario superior, que asume las funciones del inferior, es decir se avoca a conocer asuntos que estén directamente atribuidos al inferior, en algunos casos sin la autorización expresa de una Ley, así lo establece el artículo 41 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. En efecto, dada la inhibición presentada por el funcionario J.D.C.R. en razón de estar incurso en la causal establecida en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, máxime cuando se observa del estudio individual del expediente que fue denunciado por vía de a.c. la privacidad de la hoy querellante, siendo lógico en resguardo del principio de la imparcialidad antes expuesto, que el Ministro resolviera el asunto en su carácter de superior jerarca, razón por la cual no se encuentra configurado en el presente caso el vicio de incompetencia denunciado.

Con lo dicho, y advirtiendo quien decide que la Administración Pública se rige por varios principios y entre ellos está el principio de jerarquía, el cual se encuentra consagrado en el artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual reza:

Artículo 28. Los órganos y entes de la Administración Pública estarán internamente ordenados de manera jerárquica y relacionados de conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles organizativos. Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la dirección, supervisión, evaluación y control de los órganos superiores de la Administración Pública con competencia en la materia respectiva. El incumplimiento por parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato obliga a la intervención de éste y acarrea la responsabilidad de las funcionarias o funcionarios a quienes sea imputable dicho incumplimiento, salvo lo dispuesto en el artículo 8º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.

(Énfasis de este Tribunal).

El precepto supra citado, contentivo del principio de jerarquía de la Administración Pública, aunado con lo precedentemente expuesto sobre la competencia del Ministro del Poder Popular para las Finanzas, reafirma la posición de este Sentenciador sobre la inexistencia del vicio alegado, por lo que quien aquí decide mal puede establecer que el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente actuando en extralimitación de atribuciones y, en consecuencia declarar su nulidad de conformidad con la primera parte del numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual se desecha el presente alegato, y así se decide.-

En otro orden de ideas, pasa quien decide seguidamente a analizar el alegato sobre la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por el querellante, para lo que estima necesario el Tribunal precisar el contenido y alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, evidenciando que éstos se encuentran íntimamente vinculados, pues es sabido que toda violación del derecho a la defensa supone que estamos en presencia de una trasgresión sin lugar a dudas del derecho a un proceso debido; mientras que el menoscabo del derecho al debido proceso pudiera implicar la violación de las posibilidades recursivas y, en general de defensa de la accionante. Haciendo alusión al numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que en todo tipo de procedimientos cuya consecuencia natural fuere la toma de una decisión por parte de la Administración que pueda afectar a un particular, el administrado tiene derecho de ser notificado antes del inicio del procedimiento, de acceder a la información y a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo lo que considerare pertinente; lo que acarrea como consecuencia la violación del derecho a ser oído consagrado en el numeral 3º de la norma in commento. Siendo ello así, es menester de la Administración garantizar la existencia de un proceso y que en todo estado y grado del mismo, el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión administrativa.

En tal sentido, se observa que la ciudadana querellante fundamenta el alegato de violación de la referida garantía constitucional en el hecho que la Administración en el procedimiento administrativo disciplinario valoró una prueba ilícita, a saber, la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2008, enviada por la actora a la Autoridad Migratoria de España, pues según sus dichos existe declaración de Amparo que prohíbe a la Administración uso de dicha prueba por haberse conseguido a través de la violación al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.

Ahora bien, habiendo quedado claro el alcance del derecho analizado, conviene destacar que en el presente caso se inició un procedimiento administrativo de destitución, cuyos parámetros se encuentran establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales este Tribunal debe verificar su cumplimiento para la determinación de la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente debe a.l.l.d. la prueba usada por la Administración y si ésta fue efectivamente utilizada, por lo que al respecto pasa este Juzgador a estudiar detalladamente las actas que conforman el expediente, observando lo siguiente:

Cursa al folio uno (01) del expediente disciplinario, memorando Nº SNAT/INA/OGI/2009-000010 de fecha 06 de enero de 2009, mediante el cual el ciudadano Intendente Nacional de Aduanas solicitó al Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, iniciar averiguación disciplinaria a la ciudadana querellante, de conformidad con los artículos 130 y 131 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con el numeral 1º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que incurrió en falta grave por el hecho de remitir una comunicación dirigida a la Autoridad Migratoria de España, haciendo uso inadecuado de su condición de funcionaria pública del SENIAT, sin tomar en cuenta que no ostenta la debida investidura para ello, solventando asuntos de índole personal.

Al folio cuatro (04) del expediente disciplinario, riela auto de apertura de averiguación disciplinaria a la recurrente, mediante el cual la Gerencia General de Recursos Humanos del SENIAT, ordenó a la División de Registro y Normativa Legal la instrucción del expediente disciplinario.

Riela al folio cinco (05) del expediente disciplinario, oficio Nº SNAT/GGA/DRNL/CPD/E/2009-000001 de fecha 07 de enero de 2009, mediante el cual la Gerencia de Recursos Humanos le notificó a la ciudadana querellante se sirviera a comparecer por ante la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos, con la finalidad de rendir declaración informativa en la averiguación disciplinaria que se adelantó en su contra, por estar presuntamente incursa en faltas graves a las reglas del Servicio.

Cursa a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) del expediente disciplinario, auto de determinación de cargos mediante el cual la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT determinó que existían suficientes elementos de juicio para imponer cargos a la ciudadana querellante, por encontrarse incursa en las causales de destitución contenidas en los numerales 6º y 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela al folio veinte (20), oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD-2009-000101, de fecha 14 de enero de 2009, por la cual la actora fue notificada por la Gerencia de Recursos Humanos de la determinación de cargos en su contra.

Al folio veinticuatro (24) del expediente disciplinario, cursa inserto auto de formulación de cargos contra la ciudadana querellante, por encontrarse incursa en las causales de destitución contenidas en los numerales 6º y 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cursa a los folios veintiséis (26) al treinta y cuatro (34) del expediente disciplinario, escrito de descargos consignado por la ciudadana L.C.R.H., hoy querellante, con la finalidad de ejercer su defensa en el procedimiento administrativo disciplinario de destitución.

Riela al folio treinta y seis (36) del expediente disciplinario, auto en el cual la División de Registro y Normativa Legal dejó constancia que la actora no consignó documento probatorio alguno para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa, siendo dictado en fecha 09 de febrero de 2009, último de los cinco (05) días hábiles que concede el numeral 6º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Corre inserto a los folios cuarenta y uno (41) al cincuenta y cuatro (54) del expediente disciplinario, opinión legal de la Gerencia de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante la cual expresó que la medida de destitución de la actora era procedente.

A los folios cincuenta y cinco (55) al cincuenta y siete (57) del expediente disciplinario, riela auto de inhibición del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para dictar el acto definitivo en el procedimiento disciplinario de destitución que se llevaba a cabo contra la actora.

Cursa a los folios cincuenta y nueve (59) al setenta y uno (71) acto administrativo Nº F-198 de fecha 20 de febrero de 2009, dictado por el Ministro del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual declara procedente la destitución de la querellante, por estar incursa en las causales de destitución establecidas en los numerales 6º y 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Determinado lo anterior, se observa que la Administración cumplió el procedimiento disciplinario de destitución, establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de las actas analizadas se desprende que a la querellante le fue garantizado su derecho a la defensa, habiendo sido notificada de los cargos que se le imputaban, con la finalidad de que presentara su escrito de descargos, consignando el mismo. Igualmente, se advierte que fue notificada en la apertura del lapso probatorio, por lo que pudo desplegar los medios probatorios pertinentes para su defensa, motivo por el cual el alegato esgrimido sobre la violación al derecho al debido proceso y a la defensa debe ser forzosamente desechado. Así se establece.-

En cuanto a la ilicitud de la valoración de la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2008, dirigida a la Autoridad Migratoria de España por la ciudadana L.R., hoy querellante, este Sentenciador observa que si bien es cierto que existe sentencia de a.c., dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual tal Juzgado declaró parcialmente con lugar la acción de a.c. interpuesta y ordenó la devolución inmediata de la mencionada carta a la hoy querellante, prohibiendo su uso y divulgación de su contenido, no es menos cierto que la comunicación de fecha 18 de diciembre de 2009, dirigida a la Autoridad Migratoria de España, fue emitida desde un telefax del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es decir, fue enviado usando un medio perteneciente a la Administración, al cual la misma tenía acceso, no un medio de comunicación privada, lo cual debe ser indispensable para lógicamente hablar de una violación al derecho de inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, ya que dicha carta no fue emitida desde un medio de comunicación privado, tal y como fue expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha xxx.

En este mismo sentido, no escapa de la vista de este Sentenciador que riela a los folios cuatrocientos noventa y cuatro (494) al cuatrocientos noventa y seis (496) del expediente judicial oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CAF/2010-00001988, de fecha 09 de marzo de 2010, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante el cual el mismo expresó haberse enterado de la existencia de la comunicación de fecha 18 de diciembre de 2009, dirigida a la Autoridad Migratoria de España, por medio de la ciudadana Y.R., Cónsul General Segunda, Jefa Titular de la República Bolivariana de Venezuela en M.R.d.E.. Por dicho motivo y por lo anteriormente explanado al respecto, este Sentenciador debe forzosamente desechar el presente alegato, y así se establece.-

En otro orden argumentativo, debe este Tribunal pronunciarse sobre el falso supuesto alegado por la representación judicial de la parte querellante, el cual basa en que la Administración fundamenta su decisión en su comunicación epistolar y privada, de fecha 19 de diciembre de 2008, lo que según dichos de la Administración se evidencia un uso inadecuado del carácter de funcionario público, sin tener investidura para ello y procurándose un beneficio propio lo que se configura en la causal de destitución establecida en el numeral 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desacatando la orden emanada de un Tribunal en la decisión del A.C. por ella interpuesta. Igualmente, alega este vicio por cuanto la Administración decidió destituirla de conformidad al numeral 6º del artículo 86 eiusdem, específicamente por falta de probidad, pues su actuación no reviste una intencionalidad dirigida a afectar el normal desenvolvimiento y desarrollo de los fines legales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Al respecto, debe en primer lugar señalarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se verifica en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en su modalidad de falso supuesto de derecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.

En tal virtud, debe éste Sentenciador señalar que cursa inserto a los folios setenta (70) al ochenta y dos (82) del expediente judicial, acto administrativo contenido en la Resolución Nº F-198 de fecha 20 de febrero de 2009, dictado por el Ministro del Poder Popular para las Finanzas, el cual expresa textualmente lo siguiente:

Quien suscribe, A.R.A., Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas, en uso de la facultad que me confiere el artículo 77 numeral 23 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, concatenado con el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por cuanto el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria es un organismo que depende jerárquica y administrativamente de este Ministerio de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley de ese Servicio, cumplo en hacer de su conocimiento que la Gerencia de Servicios Jurídicos de este último, emitió opinión S/N, de fecha 17/02/2009, con relación al procedimiento disciplinario que por destitución se le instruyera ante la Gerencia de Recursos Humanos de ese Servicio.

(…Omissis…)

En el caso sub examine se evidencia que la conducta desplegada por la funcionaria L.C.R.H., antes identificada, a criterio de la Gerencia de Recursos Humanos de este Servicio, responsable de la instrucción del procedimiento bajo examen, debía ser revisada a objeto de determinar, si la misma encuadra o no en los supuestos de hecho previstos en el artículo 86.6 y 86.9 de la precitada Ley del Estatuto de la Función Pública, concretamente en lo relativo a la “falta de probidad” y “Solicitar o recibir… cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria pública”, teniéndose en este status del procedimiento, suficiente elementos de juicio para que a partir de allí, se ordenarán todas las diligencias necesarias dirigidas a esclarecer la irregularidad detectada.

En tal sentido, una vez determinados los cargos en contra de la encausada y habiendo sido notificado el derecho a acceder a las actas del expediente disciplinario, según se evidencia en los folios veinte (20) al veintidós (22), se le realizó la formulación de cargos la cual riela al folio veinticuatro (24) y la prenombrada consignó escrito de descargos, haciendo en primer término una exposición cronológica de los hechos que dieron origen a la comunicación dirigida a la Autoridad Migratoria de España.

(…Omissis…)

Argumenta la funcionaria investigada que “…la actuación inconstitucional de este organismo incurre en el vicio de falso supuesto pues erróneamente, se basa en que supuestamente mi comunicación epistolar y privada, de fecha 19 de diciembre de 2008, a decir de ellos, evidencia por mi parte un uso inadecuado de mi carácter de funcionario público, sin tener investidura para ello y procurándome un beneficio propio.”

Destaca la instancia que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con él y los asuntos, objetos de la decisión o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, o que distorsionen la real apariencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto.

En otras palabras, esta causa de falso supuesto encierra un problema específico que ocurre cuando se alega que los hechos invocados por la Administración deben tenerse por inexistentes en virtud de no haber sido probados durante el procedimiento administrativo, en el caso sub examine es evidente que la comunicación suscrita por la funcionaria existe, está en su declaración reconoce como suya la autoría de la misiva dirigida a la Autoridad Migratoria de España, asimismo, la misma fue recibida por el ciudadano R.M.M. en su condición de intendente de manos de la máxima autoridad de este Servicio, la cual fue entregada a éste último por parte de la Cónsul de Venezuela en España, en razón de ello no se encuentran dados los extremos para que se configure el falso supuesto, motivo por el cual se desestima como defensa dicho argumento.

(…Omissis…)

Una vez a.l.a. expuesto se procede a verificar la normativa legal aplicable a la conducta desplegada por la funcionaria encausada, y si se relacione directamente con la causal de destitución calificada como “Falta de Probidad”, dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86.6 y 86.11 (…)

(…Omissis…)

Por lo tanto, esta instancia consultiva es del criterio que la falta de probidad y la pretensión de obtener beneficio en virtud de su condición de funcionario público se produjo en el caso de autos, en el mismo momento en el que L.C.R.H., invocó el “principio de reciprocidad” en su comunicación indicando que era funcionario público de la República Bolivariana de Venezuela solicitando prerrogativas para sus familiares a fin de que estos pudiesen entrar a ese país , remitiendo adjunto su credencial como funcionario público, visto que el principio invocado se basa en principios de derecho internacional, que sólo pueden ser invocados por los organismos competentes, cuando se han cumplido con las obligaciones estatales de migración, vale decir, no puede ser invocado por una persona natural y mucho menos tratando de solicitar prebendas para su beneficio, contraviniendo los principios que deben regir a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, razones estas que nos conllevan a estimar que su actuación es carente de buena fe y que por lo tanto, la misma es contraria a los principios de rectitud, integridad y honradez en el obrar, hechos estos que contravienen el deber de todo funcionario público de guardar en todo momento una conducta decorosa en los términos establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, dentro de las causales graves que comportan la falta de probidad es el solicitar o recibir cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público, causal esta regulada autónomamente como motivo de destitución dispuesta en el numeral 11 del artículo 86.

(…Omissis…)

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente desarrolladas, y en cumplimiento del prodecedimiento pautado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es criterio de esta Gerencia General que la conducta desplegada por el funcionario L.C.R.H. titular de la cédula de identidad Nº V-6.898.692, Profesional Tributario y Aduanero grado 14, adscrita a la Oficina de Innovación y Desarrollo Aduanero de este Servicio Autónomo, configura una violación grave y un comportamiento deshonesto que perfectamente se subsume en el supuesto de hecho contenido en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a “la falta de probidad (…)”; y del 86.11 “Solicitar y recibir (omissis) cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario público.”, resultando en consecuencia PROCEDENTE su destitución. (…)”

Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las causales de destitución del funcionario público, las cuales deben ser efectivamente probadas por la Administración, a través del procedimiento administrativo disciplinario, pues en este caso, está en juego no sólo el cargo del funcionario, sino también su honor, si se considera que en todo régimen sancionatorio se expone el valor moral del individuo.

De allí que sancionada como fue la funcionaria L.C.R.H., ya suficientemente identificada, por la comisión de la falta prevista en el artículo 86 numerales 6º y 11º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que reza:

Artículo 86.- Serán causales de destitución:

(…Omissis…)

6° “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”

(…Omissis…)

11º Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público. (Énfasis del Tribunal).

Especificadas como fueron las causales de destitución, considerando necesario este Juzgador determinar el concepto de cada una de ellas, comenzando con una de las causales de destitución imputada a la ciudadana querellante, relativa a la solicitud o recibo de dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público, debe advertirse que la misma requiere de dos condiciones: Que el funcionario haya solicitado o recibido beneficio y que tal solicitud derive de su condición de agente público. En este orden de ideas, el funcionario debe valerse de su condición de servidor público para solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio.

En tal sentido, quien decide observa lo siguiente:

Riela al folio catorce (14) del expediente judicial, misiva de fecha 19 de diciembre de 2008, emitida por la ciudadana L.R., hoy querellante, dirigida a la Autoridad Migratoria de España, en virtud de solicitar el ingreso de su grupo familiar a la ciudad de Madrid, España, toda vez que los mismos habían sido retenidos en el aeropuerto de Barajas, por no cumplir con los requisitos exigidos por el gobierno español para el ingreso de personas extranjeras al país.

Cursa inserto al folio cuatrocientos cuarenta y ocho (448) del expediente judicial nota verbal Nº 283, emitida por la Embajada de España en Venezuela al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, mediante la cual le remitió adjunto informe emanado del Ministerio de Interior español con relación a la ciudadana venezolana que le ha sido denegada la entrada en territorio español, Dña. M.R.H..

A los folios cuatrocientos cuarenta y nueve (449) y cuatrocientos cincuenta (450) del expediente judicial, riela informe sobre los motivos que motivaron la denegación de entrada en España y Posterior entrada de la ciudadana venezolana C.M.R.H., hermana de la ciudadana querellante, en el cual se expresa que fue “recibido en el puerto fronterizo del aeropuerto de MADRID-BARAJAS, fax de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Madrid, el día 19 de diciembre de 2008, solicitando se facilitara el acceso al territorio español de los mencionados ciudadanos venezolanos y por el que se garantizaba el retorno a su país de origen de los mismos pasajeros, en atención a las buenas relaciones con el mencionado país, se procedió a autorizar la entrada de los mismos en el mismo día”.

Riela a los folios cuatrocientos sesenta y tres (463) al cuatrocientos sesenta y cinco (465) del expediente judicial, acta contentiva de la audiencia definitiva celebrada en la sede de este órgano jurisdiccional, en fecha 09 de febrero de 2010, mediante la cual la ciudadana querellante expresó sus argumento y explanó sus defensas y, el Tribunal formuló preguntas en aras de ejercer una justicia material, real y objetiva, por lo que se preguntó lo siguiente: “(…) 1. explique como sucedieron los hechos en lo referente a los intercambios vía telefónica con las autoridades de inmigración de España, a lo cual respondió: Luego de nueve horas de retención a mis familiares en el puesto fronterizo del aeropuerto de Barajas en Madrid, informando de su retención y posible deportación procedí a llamar al puesto fronterizo, me comuniqué con un funcionario de la Guardia Civil, el cual le informó los motivos por los cuales sus familiares serían regresados; posterior a darle mis argumentos de todo lo que él solicitaba, por tal virtud el funcionario fronterizo me sugirió alegar esos argumentos mediante un escrito, por lo cual lo elaboré y lo envié. Dos horas después del envió de la misiva me informa el funcionario vía telefónica que la misma no tiene relevancia y que iguales sus familiares están devueltos, procedí a solicitarle los motivos de la decisión, quien informó sencillamente estaban devueltos indicando que sólo podían ingresar si la autoridad Diplomática Venezolana acreditada intervenía (…)”; así pues, se desprende de la misma que: 1.- La ciudadana querellante indicó que la autoridad migratoria de España le sugirió enviar la misiva de fecha 18 de diciembre de 2008. 2.- La actora envió dicha misiva, la cual sorprende al Tribunal por su carácter de urgencia y estilo. 3.- La autoridad migratoria de España le informa que dicha comunicación es irrelevante.

De las actas analizadas se evidencia, que la conducta desplegada por la actora con la finalidad de obtener el ingreso de sus familiares al territorio español, indicó su condición de funcionario público adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), situación que se consume perfectamente en la causal descrita en lo relatado anteriormente como “solicitar o recibir cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público”, en especial “solicitar”, pues se demuestra que el proceder de la actora era obtener tal beneficio para ella y su familia, más aún cuando la mencionada misiva fue enviada desde un fax perteneciente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), desprendiéndose de éste el nombre del mencionado Servicio, así como consigna con tal misiva fotocopia de su credencial como funcionario público, por lo que es evidente que la Administración comprobó la conducta impropia de la actora, determinando que la misma incurrió en la causal de destitución establecida en el numeral 11º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se desprende del acta de la audiencia definitiva de fecha 09 de febrero de 2010, que la ciudadana querellante alegó haber enviado la ya tantas veces mencionada misiva a la autoridad migratoria de España, en virtud de una presunta sugerencia realizada por uno de los funcionarios fronterizos de ésta, hecho que no fue demostrado en ninguna fase del proceso, como tampoco fue probado en sede administrativa, encontrándose así una contradicción en su defensa pues según criterio de este Sentenciador mal puede un funcionario solicitar un recaudo para posteriormente indicarle que el mismo es irrelevante a los fines de la resolución de un conflicto, ya que, de haber demostrado dicha solicitud por parte de la autoridad migratoria de España, no podría considerarse que la actora incurrió en la causal de destitución aplicada; sin embargo, dicho argumento como fue expuesto precedentemente no fue demostrado, lo que por demás a juicio de quien decide era carga de la recurrente, razón por la cual se evidencia que el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, al momento de dictar el acto administrativo de destitución no incurrió en el vicio de falso supuesto al momento de la exteriorización de su decisión, es decir de la producción del acto administrativo impugnado. Por tal motivo debe desecharse el presente alegato, y así se declara.-

Ahora bien, en cuanto a la segunda causal impuesta, a saber, falta de probidad, debe establecerse que la misma es la conducta indecorosa y contraria a la requerida en el desempeño de las funciones del cargo que se ostenta, causal ésta que busca el correcto actuar y proceder de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Parte de la doctrina ha intentado establecer a ciencia cierta cuáles conductas del funcionario pueden ser catalogadas como ímprobas o contrarias a la moral, teniendo en cuenta el carácter intrínseco de la moral con respecto a las normas jurídicas de carácter extrínseco. Igualmente, se observa que la Doctora H.R.d.S. define la probidad como la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito, ya que, toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe. De la misma manera, el Profesor J.G.P., al referirse a la falta de probidad señala que la misma no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio.

En este orden de ideas, este Juzgador pasa a analizar a la luz de las probanzas que obran a los autos, si en el caso de marras se presento una actuación como la descrita anteriormente, tal como lo afirma la Administración en el acto recurrido, todo ello con el objeto de verificar si las denuncias formuladas por la querellante en su escrito recursivo, se sucedieron y por ende se configura el vicio denunciado, el cual de existir afecta de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, para lo que señala que la falta de probidad es alegada por la Administración, toda vez que la actora el solicitó y recibió el beneficio de ingresar a sus familiares a la ciudad de Madrid, España, luego de el envío de la misiva escrita por ella dirigida a la Autoridad Migratoria de España, es decir, solicitar o recibir cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.

A este tenor, se observa que la Administración encuadra la conducta de la actora en la causal establecida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando para ello la conducta subsumida en la causal dispuesta en el numeral 11º del artículo 86 eiusdem, causal la cual fue comprobada su procedencia en líneas precedentes, por lo que es evidente que tal conducta se configura como una actuación ímproba y contraria a la requerida en el desempeño de las funciones del cargo que se ostenta, pues la misma comporta el elemento doloso, en la intencionabilidad que tuvo al solicitar tal beneficio a la Autoridad Migratoria de España, mediante la influencia del cargo que ostentaba en Venezuela, la cual según sus propios dichos fue considerada irrelevante por la autoridad migratoria, comprobándose así la falta de probidad en el ejercicio de su cargo, y así se establece.-

En otro orden de ideas, no escapa de la vista de este Sentenciador que la actora en el texto de la carta s/n de fecha 19 de diciembre de 2008, dirigida a la Autoridad Migratoria de España, invoca el principio de reciprocidad, para obtener el beneficio deseado. A este tenor, es menester advertir que la reciprocidad es un principio universalmente aceptado de derecho internacional de indispensable aplicación en las relaciones internacionales, en virtud del cual, en a.d.n. aplicable a una materia, o como complemento a una norma existente, un Estado adopta una determinada conducta en respuesta simétrica a la adoptada por otro Estado. (M. Morcillo /A. Plantey). El principio no puede ser en el sentido de que una nación, por el hecho de seguir una determinada conducta ante otra, tenga derecho a exigirle un trato paralelo, la interpretación estriba en que un Estado puede rehusar un determinado trato a otro, si éste último no adopta ante el primero una actitud similar a la de éste. En todo caso, es un principio que sólo puede ser invocado por los Estados o los organismos de un Estado que sean competentes para ello, pues éste es ampliamente usado en las relaciones diplomáticas, para solventar problemas por dicha vía, por cuanto no puede ser utilizado o invocado por particulares, exigiendo una conducta a un país extranjero, en virtud de la conducta del país al que se pertenece; es por ello que considera necesario quien aquí decide advertir a la ciudadana querellante para que en futuras ocasiones evite el uso de principios de derecho internacional que no le corresponden a una investidura, de ser el caso en su condición de ciudadana venezolana, y mucho menos para solventar una situación de carácter personal, pues la misma no tiene potestad alguna para representar al Estado Venezolano y dirigirse en dichos términos por escrito del lenguaje internacional a la autoridad de un Estado extranjero.

En tal sentido, se evidencia del oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CAF/2010-00001988, de fecha 09 de marzo de 2010, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, el cual riela a los folios cuatrocientos noventa y cuatro (494) al cuatrocientos noventa y seis (496) del expediente judicial, que en su declaración expresa que la ciudadana querellante alegó el principio de reciprocidad y a este tenor la ciudadana “…Cónsul Y.R., (…) manifestó su preocupación en razón que este hecho constituía una extralimitación por parte de la referida ciudadana, por cuanto esa no es la vía diplomática para resolver conflictos de connacionales, lo cual le obligó a realizar un esfuerzo para evitar que se emitiera nota de protesta en contra de nuestro país…”. Esta acotación, es realizada a los fines que la ciudadana querellante tenga presente en la extralimitación en la que incurrió al momento de invocar el principio internacional de reciprocidad, lo cual es un exhorto con la finalidad de ser mas cuidadosos al momento de solventar controversias como la de autos e invocar o mencionar dichos principios, aún más cuando es para fines meramente particulares. Así se establece.-

De otra parte, se observa que entre las pretensiones de la querellante se encuentra el reclamo del pago de la cantidad de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 250.000,00), por concepto de indemnización de daño moral causado por la Administración, pues a su decir al violársele su derecho constitucional a la privacidad e inviolabilidad de la correspondencia, al debido proceso, en un procedimiento sancionador, se le ha causado un inmenso pesar, ha perdido las ganas de socializar y de trabajar, padece de depresión, se encuentra limitada a la hora de interactuar y criar a sus hijos, se han agravado las dolencias físicas que padece en el cuello, por lesión en la cervical.

Al respecto, señala este Sentenciador, que actualmente no existen dudas sobre la posibilidad de exigir la responsabilidad de la Administración por los daños causados por sus acciones u omisiones contra los particulares, lo que puede dar lugar evidentemente a la exigencia de indemnización por daños morales producidos por actos, omisiones o vías de hecho de cualquier órgano del Estado.

En cuanto al daño moral, el mismo no está sujeto a una comprobación material directa, motivado a que, por su naturaleza es esencialmente subjetiva, por lo que para establecerlo, el legislador, en el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al Juzgador para apreciar si el hecho generador del daño material puede generar, a su vez, repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas de algún modo al ente moral de la víctima. La apreciación que al respecto haga el Juez así como la compensación que acuerde a la víctima, la cual puede ser pecuniaria o no, en uso de la potestad discrecional concedida en el mencionado precepto, son atribuciones exclusivas del Juez de mérito, es decir, demostrado el hecho ilícito generador del daño material, es discrecionalidad del Juez estimar la repercusión que ese daño pudo tener en el ente moral de la víctima, independientemente de la tasación o estimación que pudo haber efectuado aquélla del daño material, e incluso del moral.

Ahora bien, se observa que la actora señala como causa de el daño que según su criterio le produjo la Administración, en violaciones constitucionales que como se han declarado en la motiva de este fallo, no son procedentes, por lo que el daño planteado por ella no es adjudicable a la actuación de la Administración, siendo uno de los presupuestos del daño, que el mismo sea directo, ello de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, es decir la querellante no demostró en ninguna fase del proceso que el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas le haya causado un daño de tipo moral, y tampoco probó la relación causal entre el daño y el hecho material, el cual en el presente caso es la decisión de la Administración de destituirlo del cargo que ostentaba, materializada en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº F-198 de fecha 20 de febrero de 2009, dictado por el Ministro del Poder Popular para las Finanzas, elemento indispensable para establecer si la Administración debe indemnizar al ciudadano querellante. En tal virtud, debe quien aquí decide forzosamente desechar el presente alegato, y así se declara.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR el presente recurso.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.C.R.H., titular de la cédula de identidad Nº V-6.898.691, debidamente asistida por el abogado F.A.M.P., antes identificado, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, al primer (1º) día del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES J.

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº _______ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES J.

LA SECRETARIA

Exp. No. 06229

AG/HP/Nfg.-