Decisión nº 70 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Julio de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13184

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: La ciudadana L.R.M.D.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.745.687, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: La abogada LINNE ELBEN PINTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.957.

PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: La abogada M.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 23.559, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y cuatro (44) del expediente. Asimismo, los abogados J.S., y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.693 y 108.505, respectivamente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 175-2009-I dictada en fecha 31 de julio de 2009 por la ciudadana M.M., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DE LA RECURRENTE:

Fundamenta la parte actora la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Que “En fecha 12 de agosto de 2009 fue notificada [su] representada de la Resolución Administrativa signada con el N° 175-2009-I, de la extinción de la relación de empleo público que le vinculó con la Contraloría General del Estado Zulia, la cual se inició en fecha 01 de febrero de 1990, es decir, donde había venido cumpliendo sus funciones como funcionario publico durante diecinueve años y cinco meses de manera ininterrumpida…”

Que “En fecha 27 de abril de 2009 el órgano Contralor emite la Resolución Administrativa signada con el N° 011-2009-E y publicada en Gaceta Oficial N° 1301Extraordinaria, (…) resuelve declarar todos los cargos desempeñados por los funcionarios y funcionarias adscritos a la Contraloría General del Estado Zulia como de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción para quienes ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales…”.

Que “…con una Resolución Administrativa de carácter interno, pretende conculcar la estabilidad que tenia [su] representada en el cargo como funcionario de carrera al calificarlo como de confianza y de libre nombramiento y remoción, ya que en el caso que nos ocupa, viene desempeñando sus funciones desde hace casi veinte años al servicio de la Administración Pública y mediante una apreciación subjetiva de la Contralora Interventora, señala que la función de AUDITOR, entre otros cargos, lleva implícito un alto grado de confidencialidad en virtud de la información privada y confidencial que manejan lo cual detenta un carácter reservado, así como confidencial y discrecional.

Que “[su] representada en ningún momento ha ocupado un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto la labor que desempeñaba era de AUDITOR y en ningún momento ha ocupado cargo que con sus decisiones pueda comprometer a la Administración Pública, ni personal bajo su dirección, ni maneja información que pueda ser clasificada como privada o confidencial, por cuanto su función de auditor tenia como finalidad la de revisar con carácter técnico, la gestión publica e informar a su superior jerárquico sobre el manejo de loo fondos públicos, verificar que la ejecución presupuestaria de los organismos, sea acorde a lo previsto y aprobado. Obligación legal que tenia [su] representada de informar la gestión pública, por tratarse de fondos públicos.

Por los razonamientos anteriormente expuestos solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 146, 259, y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos, sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la resolución administrativa signada con el Nro. 175-2009-I, emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Zulia, se ordene la reincorporación al cargo de AUDITOR adscrita a la Dirección de Control de la Administración Pública Estadal Descentralizada de la Contraloría General del Estado Zulia, o en otro de igual jerarquía, así mismo solicita se ordene el pago d los salarios caídos aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de Ley de Presupuesto del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, aportes al fondo de ahorros, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional, o cualquier otro beneficio que reciban los funcionarios públicos de la Contraloría General del Estado Zulia desde la fecha de su retiro hasta que realmente sea reincorporado al cargo y que los mismos sean indexados de conformidad con el método indexatorio establecido en el Tribunal Supremo de Justicia, igualmente solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 334 y 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se desaplique por inconstitucional e ilegal la resolución administrativa signada con el Nro. 011-2009-E de fecha 27 de abril de 2009, en la cual la Contraloría general del Estado Zulia declaró que todos los cargos son de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, antes identificada, obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…mediante Resolución No. 01-00000050 de fecha 12 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No 39.138 de fecha 13de marzo de 2009, el ciudadano Contralor General de la República, en uso de las atribuciones legalmente conferidas en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución del Estado Zulia, ordenó la Intervención de la Contraloría del Estado Zulia y consecuencialmente el nombramiento de la nueva Contralora Interventora del Estado Zulia, según Resolución No. 001-2009-E de fecha 19 de marzo de 2009, quien en uso de las atribuciones legalmente conferidas resolvió , Artículo Primero: Declarar en p.d.R. a la Contraloría del Estado Zulia, por seis (6) meses, contados a partir de la fecha de emisión de la presente resolución, prorrogado por periodos iguale o hasta que el Contralor o Contralora considere que el órgano de Control fiscal Externo, cumpla con los principios de legalidad. Artículo Segundo: Crear la Estructura Organizativa, Presupuestaria Funcionarial y Laboral en atención a los principios establecidos en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, al Constitución del Estado Zulia y la Ley de la Contraloría de la republica y del Sistema nacional de Control Fiscal.”.

Arguye que “…por disposición constitucional y legal, la Contraloría del Estado Zulia, detenta autonomía orgánica, funcional y administrativa, de lo cual se desprende la facultad de adoptar libremente la estructura organizativa que sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones, con estricto apegado al principio de legalidad, previsto en la Carta Magna, y en consecuencia dictar normativas y actos administrativos que fueran procedente…”.

Que”…dada esta autonomía funcional atribuida de carácter constitucional, el cual le da la potestad de administrar su propio personal, y en tal sentido de poder dictar su propia normativa interna, en razón de lo cual dicto la Resolución N° 011-2009-E, conforme a la cual catalogo expresamente el cargo de AUDITOR, como de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, cuyas funciones según lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos de [ese] órgano de control fiscal, implican un alto grado de confidencialidad. Y en vista de que el uso de las potestades fueron dirigidas para los fines previsto por el ordenamiento jurídico en cuanto al ejercicio de control, vigilancia y fiscalización, es por lo que nieg[a], rechaz[a] y contradice en todas y cada una de sus partes, haberse cometidas (sic) violaciones legales, que constituyen Abuso y Violación de Poder, en virtud de la Resolución N° 011-2009-E… ”.

Que “…del cargo que desempeñaba la ciudadana L.R., inherentes al cargo de Auditor, se evidencia, que la misma realizaba un conjunto de actividades que comprenden funciones de las cuales se requiere un alto grado de confidencialidad, y principalmente e fiscalización e inspección para la realización de sus actuaciones fiscales, cuando entre estas, se le atribuye la potestad de realizar inspecciones y auditorias, con el fin de detectar cualquier irregularidad en la utilización de los ingresos, gastos y bienes públicos de las entidades descentralizadas de la administración Pública a nivel Estadal…”

Por todos los argumentos anteriormente expuestos, solicita sea declarado sin lugar el presente recurso.

III

PRUEBAS:

Abierta la causa a pruebas, se observa que la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas en el siguiente tenor:

1. Copia fotostática de la Gaceta Oficial de fecha 27 de abril de 2009, Nro. 1301.

2. Gaceta Oficial del Estado Z.N.. 445 Extraordinaria de fecha 25 de febrero de 1998.

   Así mismo se observa que junto con el escrito recursivo la querellante consignó los siguientes instrumentos probatorios, los cuales este Despacho se encuentra forzado a valorar en virtud del principio de adquisición procesal a saber

3. Original del oficio Nro. CEZ-DRH-10-2009-247 de fecha 31 de julio de 2009, dirigido a la querellante.

4. Original de la resolución Nro. 175-2009-I de fecha 31 de julio de 2009.

5. Constancia emitida a la querellante en fecha 01 de octubre de 2009.

6. Recibos de pago a favor de la querellante.

7. Copia fotostática de la Gaceta Oficial de fecha 27 de abril de 2009, Nro. 1301.

   Del mismo modo puede observarse que la Representación de la querellada consignó lo siguiente:

8. Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.138 de fecha 13 de marzo de 2009, contentiva de la resolución Nro. 01-00-000050 de fecha 12 de marzo de 2009.

9. Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 27 abril de 2009 Nro. 1301 Extraordinaria.

10. Gaceta Oficial del Estado Zulia publicada en fecha 12 de agosto de 2009 Nro. 1328, contentiva de la resolución Nro. 020-2009-E del manual descriptivo de cargos de la Contraloría del Estado Zulia.

11. Memorando Nro. DRH-406 de fecha 14-05-09.

12. Resolución Nro. 043-2009-I de fecha 27 de mayo de 2009, contentiva de la remoción de la querellante.

13. Promueven oficios donde se solicita reubicar a la querellante.

14. Resolución Nro. 175-2009-I de fecha 31 de julio de 2009, contentiva del retiro de la querellante.

15. Resolución Nro. I.098-2005 de fecha 01 de febrero de 2005.

    En lo atinente a los numerales 1, 2, 7, 8, y 9 el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

    En relación a los numerales 3, 4, 5, 6, y 11 los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

    En lo que respecta a los numérales 12, 13, 14, y 15 las referidas documentales, éstas constituyen documento administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000). Así se declara.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Este Tribunal para decidir observa:

    Alega la parte querellante que “…De esta manera, pretende la Interventora de la Contraloría, extinguir el derecho a todos los empleados de la contraloría general del Estado Zulia, en el desempeño de sus funciones públicas, por lo tanto, este Jurisdicente por control difuso constitucional, conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 334 de la constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe desaplicar la Resolución Administrativa signada con el Nro. 011-2009-E de fecha 27 de abril de 2009”.

    Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

    En este sentido la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

    …esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

    De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).

    En este sentido, cabe señalar que la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.

    De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “el control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.

    En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)

    Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-

    Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, alegado por la recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por la querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.

    Ello así, pasa quien suscribe a determinar la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

    Cursa del folio diez (10) al catorce (14) del expediente judicial, original de la Resolución Administrativa No. 175-2009-I de fecha 31 de julio de 2009, mediante el cual se retiró del cargo de Auditor de la Contraloría General del Estado Zulia, a la ciudadana L.J.R.M.. En el aludido acto administrativo, se expresó lo siguiente:

    …CONSIDERANDO

    Que corresponde al contralor o Contralora Estadal, ejercer la administración del personal de la Contraloría del Estado Zulia.

    (…)

    CONSIDERANDO

    Que la ciudadana, L.J.R.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.745.687, fue REMOVIDA según Resolución N° 043-2009-I, de fecha 27 de Mayo del 2009, del cargo de AUDITOR, el cual venia desempeñando en al Dirección de Control de la Administración Publica Estadal Descentralizada, de este Órgano Contralor, mediante designación provisional, según Resolución N° I.098-2005 de fecha 01 de febrero de 2005.

    CONSIDERANDO

    Que por cuanto la prenombrada ciudadana, posee Antecedentes de Servicios prestados a nivel Nacional y Estadal, que la califican como funcionaria en cargos de carreras en la Administración Pública.

    CONSIDERANDO

    Que de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carreras Administrativa, se le otorgó un mes de disponibilidad y se procedió a ejecutar las gestiones reubicatorias, señaladas en el articulo 86 del reglamento General; las cuales resultaron infructuosas, por lo que se procede a su Retiro de la Administración Pública.

    RESUELVE

    PRIMERO: Retirar, a partir del Treinta y uno (31) de julio de 2009, a la ciudadana L.J.R.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.745.687, del cargo de AUDITOR de la de la Contraloría del Estado Zulia, cargo Considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública y 88 del reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa (vigente).

    Como se aprecia en el acto recurrido, el Órgano querellado sostuvo que en virtud de que la actora había sido removida por considerar el cargo desempeñado por ella como un cargo de confianza debido a las funciones inherentes al mismo, y que efectuadas las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, resuelve retirar a la misma.

    En tal sentido, quien suscribe considera importante advertir lo estatuido en el artículo 19 la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”; y los artículos 20 y 21 eiusdem, prevén cuándo debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuándo de confianza.

    En ese contexto, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo y no como fue señalado por la representación judicial del órgano querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o por el carácter confidencial de la información que maneje. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

    No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

    Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional (artículo 146) prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

    En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

    Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo.

    Así, en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración debe demostrar o que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, y que estas son ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o sus equivalentes; o que se encuentran dentro de las especificadas en la norma. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o señalar que el cargo estaba adscrito a una Dirección determinada del Órgano.

    Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada; siendo la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo, tal como lo han sostenido las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

    Así, se observa que la administración estima que el cargo de Auditor es de confianza, por cuanto maneja información confidencial; sustentando tal afirmación en la Resolución No. 011-2009-E, que señala entre otros que el titular del referido cargo “tiene libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control, así como acceso a cualquier fuente o sistema de información, necesarias para la realización de sus funciones, además de la competencia para solicitar información y documentos; y por consiguiente la realización de sus funciones lleva implícito un alto grado de confidencialidad; e igualmente aquellos funcionarios o funcionarias que en el desarrollo de sus actividades tienen acceso a información privada y confidencial…” (Folio del 62 al 67)

    De lo anteriormente trascrito se desprenden que la causa por la cual en la citada Resolución se consideran los cargos allí enunciados como de libre nombramiento es la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad. Sin embargo, el hecho que un cargo exija discreción y confidencialidad no implica per se que se trate de un cargo de confianza, sino que esa confidencialidad exigida sea de las personas que laboran en el despacho de las máximas autoridades; es decir, de aquellas personas que tienen acceso a las discusiones o documentos que se emiten desde el centro mismo del poder o del despacho, pues de exigirse en cualquier otra dependencia implicaría la negación o desconocimiento de los deberes de todos los funcionarios desarrollados en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que implican entre otros el prestar servicio con eficiencia, acatar las órdenes y, en especial el deber de “Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el numeral 4 de este artículo”, deber éste previsto en el numeral 6 del mismo artículo.

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento setenta y ocho (178), copia fotostática simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio ciento cuarenta y dos (142)- las funciones principales del cargo de Auditor de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:

    - Ejecuta inspecciones fiscales y/o auditorias, mediante la obtención de pruebas e información a fin de detectar posibles irregularidades.

    - Revisa y analiza los documentos soportes de las transacciones, a fin de evaluar su importancia como evidencia probatoria.

    - Verifica la correcta utilización de los recursos, mediante la realización de exámenes de cuentas de unidades operativas y básicas, a los fines de evaluar la gestión de los entes a inspeccionar.

    - Prepara cedulas de trabajo, así como prepara y archiva los papeles de trabajo de las actuaciones fiscales para su posterior análisis.

    - Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos por parte de la administración.

    - Elabora informes de auditoria, con el propósito de informar lo observado para exponer las recomendaciones necesarias, según los criterios establecidos.

    - Presta apoyo a los Auditores II. III, IV, y coordinadores.

    - Verifica la calidad de las obras, inspecciones y otros servicios contratados.

    - Verifica la exactitud de los montos de obras, cálculos de los mismos precios unitarios y valuaciones pagadas.

    - Verifica la eficiencia en el uso de los recursos materiales y calidad de los mismos.

    - Verifica la calidad de los bienes adquiridos, garantía de los mismos, eficiencia de uso, pericia en la utilización de tales equipos para garantizar su resistencia y durabilidad.

    - Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada.

    Asimismo, se observa de la referida documental que el propósito general del cargo que ostentaba la hoy querellante al momento de su egreso es del siguiente tenor “Realizar bajo supervisión inmediata, trabajos de mediana complejidad, relacionados con las áreas fiscales de los ingresos, gastos y bienes del Estado, mediante la aplicación de prácticas de Auditorias, a los fines de apoyar la gestión de la Unidad Organizativa.”

    Del mismo modo, se aprecia del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos” –en referencia- en el renglón intitulado “CONOCIMIENTO ESPECÍFICO REQUERIDO”, que para el ejercicio del cargo de Auditor de la Contraloría del Estado Zulia, se requiere;

    – Conocimiento básico de Control Fiscal.

    - Conocimiento básico de la Legislación vigente.

    - Conocimiento básico en manejo de programas de computación.

    - Conocimiento básico en técnicas de auditoria, procedimientos contables, presupuesto e ingeniería.

    - Capacidad y captación, análisis y relación de situaciones especificas del área de auditoria con elementos jurídicos es decir, situaciones de hecho con el derecho.

    - Conocimiento básico de procedimientos administrativos.

    Ahora bien, de lo anterior concluye este Juzgado que el cargo de Auditor ostentado por la recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado, confidencialidad y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de fiscalización e inspección, razón por la cual concluye este Juzgado, sin ningún ánimo de dudas, que el cargo ejercido por la hoy querellante efectivamente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

    Ahora bien, en relación al argumento esgrimido por la recurrente sobre el vicio de falso supuesto es necesario revisar la doctrina desarrollada respecto al concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.

    Dejando sentado lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa de las actas que conforman el expediente quela administración, cumplió con el procedimiento legalmente establecido, ajustando así su actuación a las normativas legales aplicables al caso de autos, y apreciando los hechos y el derecho de acuerdo al caso en concreto, razón por la cual debe desestimarse la denuncia efectuada por la querellante en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se establece.

    Establecido lo anterior, es menester para quien suscribe, advertir, que se desprende igualmente de las actas que conforman el presente expediente, oficio Nro. CEZ- 10-202-DRH-2009, de fecha 20 de julio de 2009 dirigida al ciudadano P.P. en su condición de Gobernador del Estado Zulia, mediante la cual el Director de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado, le solicita le informe sobre la existencia o no en la nomina de un cargo de similar o superior remuneración al que la hoy querellante, ocupaba. (Folio 187).

    Corre inserto igualmente al folio 189 de las actas, oficio Nro. CEZ- 10-203-DRH-2009 de fecha 20 de julio de 2009 dirigida al ciudadano D.P. en su condición de Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, mediante la cual el Director de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado, le solicita le informe sobre la existencia o no en la nomina de un cargo de similar o superior remuneración al que la hoy querellante desempeñaba.

    Igualmente se observa oficio Nro. CEZ- 10-204-DRH-2009 de fecha 20 de julio de 2009 dirigida al ciudadano E.F. en su condición de Presidente del C.L.d.E.Z., mediante la cual el Director de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado, le solicita le informe sobre la existencia o no en la nomina de un cargo de similar o superior remuneración al que la hoy querellante desempeñaba. (Folio 191).

    Conforme a lo anterior, este Juzgado concluye de los instrumentos anteriormente señalados que efectivamente fueron realizadas las gestiones reubicatorias dentro del período de disponibilidad expresamente establecido; por lo que se evidencia un cumplimiento de los extremos legales del caso bajo estudio por parte de la querellada razón por la cual debe desestimarse el alegato relativo al abuso y desviación de poder. Así se establece.

    VI

    DECISIÓN:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana L.R.M.d.Q. en contra de la Contraloría del Estado Zulia.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    LA JUEZA,

    DRA. G.U.D.M..

    LA SECRETARIA,

    ABOG. D.R.P.S..

    En la misma fecha y siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 70 en el Libro de Sentencias Definitivas llevados por este Juzgado.

    LA SECRETARIA,

    ABOG. D.R.P.S..

    Exp. 13184