Decisión nº 366 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-004632.

PARTE ACTORA: L.L.G.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.265.867.

APODERADOS DE LA ACTORA: C.X.L. y J.G.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 64.345 y 95.909, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FRIGORIFICO ALIANZA INTERNACIONAL, C.A., fondo de comercio DELICATESES R.D., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1986, bajo el Nº 75, Tomo 38-A-Sgdo.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: A.P.C. e I.A.D.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 106.818 y 116.736, respectivamente.

MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 27 de marzo de 2009, este tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 06 de abril de este mismo año, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, cuyo acto tuvo lugar el día veintidós (22) de julio de 2009, siendo prolongado para el día 30 del mismo mes y año, a los efectos de la evacuación de las pruebas promovidas por la demandada; y una vez finalizado el mismo, el tribunal por considerar complejo el asunto debatido, difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral para el día seis (06) de agosto del corriente año, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y una vez llegada tal oportunidad, el tribunal previas las consideraciones del caso, declaró el siguiente dispositivo: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana L.L.G.R., en contra de la empresa FRIGORIFICO ALIANZA INTERNACIONAL, C.A., dueña del fondo de comercio DELICATESES R.D., ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la diferencia que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Señaló la representación de la parte actora durante la audiencia de juicio, que en fecha 09 de junio de 2006, su representada comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil FRIGORIFICO ALIANZA INTERNACIONAL, C.A., dueña del Fondo de Comercio “DELICATESES R.D.”, desempeñando el cargo de Anfitriona o Mesera, con un horario de trabajo comprendido de martes a domingo de doce del mediodía (12.00m) a seis de la tarde (6:00 p.m.); y de siete de la noche (7:00 p.m.) a once y treinta de la noche (11:30 p.m.), con un día libre a la semana, que ambas partes acordaron que fuese el día martes; relación que duró hasta el día 01 de agosto de 2008, fecha en la cual culminó el preaviso de ley. Asimismo señaló la representación actora que el salario devengado por su poderdante, era mixto conformado por una parte fija que era el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional (Bs. 799,23), mas la cantidad semanal de tres (3) puntos por concepto de propina y diez por ciento (10%) o porcentaje, equivalente a Bs. 1.000,00 mensual, lo cual hace un total de Bs. 1.800,00. De la misma manera indicó el apoderado judicial actor, que la empresa dejó de recargar el cobro del 10% por el servicio a los clientes a partir del 15 de junio de 2007. Señaló igualmente que la empresa liquidó las prestaciones sociales de su representado, cancelándole la cantidad de Bs.F. 3.441,82; sin embargo, alegó que la empresa no le incluyó para el cálculo de sus prestaciones sociales, la parte variable del salario, lo cual según su afirmación, genera una diferencia en el pago a favor de su representada, y en virtud que han sido infructuosas las gestiones tendientes al pago de dicha diferencia, procedió a demandar el pago de la misma, la cual estimó en Bs.F. 27.238,38, distribuido de la siguiente manera:

1. Antigüedad acumulada y fraccionada: Bs. 6.936,84

2. Utilidades fraccionadas año 2008: Bs.F. 1.050,00

3. Vacaciones vencidas período 2007-2008: Bs.F. 1.440,00

4. Vacaciones fraccionadas: Bs.F. 120,00

5. Intereses sobre prestaciones sociales: Bs.F. 194,00

6. Horas extras nocturnas 100 por año: Bs.F. 2.676,01

7. Domingos trabajados: Bs.F. 9.900,00

8. Reintegro por Bono de Alimentación: Bs.F. 3.726,00

9. Reintegro por días de descanso: Bs.F. 2.212,56

10. Reintegro por utilidades: Bs.F. 1.555,57

11. Reintegro por vacaciones y bono vacacional: Bs.F. 869,22

Total: Bs.F. 30.680,20, a cuya cantidad debe deducírsele Bs.F. 4.441,82 por concepto de anticipo, resultando un monto de Bs.F 27.238,38; mas intereses moratorios, indexación o corrección monetaria y costas y costos del proceso.

Por su parte, la representación de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como Anfitriona o Mesera; c) que la empresa canceló por concepto de prestaciones sociales a la accionante, la cantidad de Bs.F. 3.441,82; y d) la forma de terminación de la relación de trabajo: renuncia; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los hechos negados por la representación judicial de la demandada, éstos en la audiencia de juicio señalaron que no era cierto la jornada de trabajo invocada por la actora, toda vez que la misma era de martes a domingo desde las doce del mediodía (12:00 m.) a tres de la tarde (3:00 p.m.); y desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las once de la noche (11:00 p.m.), con el día lunes de cada semana libre, quedando controvertido en este caso el horario de trabajo de la accionante, puesto que ambas partes coinciden con el día libre de la trabajadora y que ésta laboraba de martes a domingo. Asimismo los apoderados judiciales de la demandada, negaron tanto la fecha de ingreso invocada por la actora, como la fecha de egreso, señalando que lo cierto es que la accionante ingresó a la empresa el día 19 de julio de 2006 y se retiró voluntariamente en fecha 01 de julio de 2008, cumpliendo con el lapso de un (1) mes de preaviso, el cual venció el día 01 de agosto de 2008, es decir, la demandada señala que la actora tuvo una antigüedad de dos (2) años y doce (12) días. En cuanto al salario, la demandada durante la audiencia de juicio oral, negó que el salario devengado por la actora fuese mixto, es decir que el mismo estuviere conformado por una parte fija y otra variable representada por las propinas mas el diez por ciento (10%) del servicio por consumo, señalando que lo cierto era que el salario que devengaba la actora, solo estaba conformado por una parte fija que era el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, toda vez que la empresa no cobraba el recargo del diez por ciento (10%) del servicio por consumo. En lo que respecta a los demás hechos invocados por la accionante en su libelo, la demandada los negó en forma pormenorizada, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual se deja expresa constancia. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, la jornada de trabajo a la cual se encontraba sometida la trabajadora; en segundo lugar, el salario devengado por la actora; en tercer lugar, la fecha de ingreso y egreso de la trabajadora; y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de diferencia de prestaciones sociales hace la accionante. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA:

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

La demandada promovió las siguientes documentales:

* Marcada “RA” folio 63, consistente en registro de asegurado del IVSS, cuya documental no se le otorga valor probatorio, toda vez que fue desconocida la firma por la persona a quien se le opone dicha documental, motivo por el cual se desecha del material probatorio.

* Marcada “CR” folio 64, consistente en carta de renuncia de fecha 01 de julio de 2008, suscrita por la trabajadora, a cuya documental se le otorga valor probatorio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de dicha documental se desprende la manifestación de voluntad por parte de la trabajadora de renunciar al cargo que venía desempeñando en la empresa demandada, así como el de trabajar el preaviso de ley.

* Marcada “LPS” y “CE1” folios 65, 66, 67 y 68, consistentes en planilla de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs.F. 3.441,82, así como comprobante de egreso; a dichas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia el monto que por concepto de prestaciones sociales recibió la accionante como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo que la vinculó a la empresa accionada.

* Marcados “RP1” al “RP65”, cursantes desde el folio 70 al 137, ambos inclusive, consistentes en recibos de pago, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en concordancia con el artículo 82 ejusdem.

* Marcada “V”, cursante al folio 138, consistente en recibo de pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2006-2007, por un monto de Bs. 450.846,00; a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende el pago de los referidos conceptos, por el monto allí indicado, en el cual se tomó en consideración un salario mensual de Bs. 614.790,00, es decir, Bs. 20.493,00 diarios.

* Marcada “UT1”, cursante al folio 139, consistente en recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2007, por un monto de Bs. 611.716,05, equivalente a treinta (30) días; a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende el pago del referido concepto, por el monto allí indicado, en el cual se tomó en consideración un salario mensual de Bs. 614.790,00 es decir, Bs. 20.493,00 diarios.

* Marcada “UT2”, cursante al folio 140, consistente en recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2006, por un monto de Bs. 233.641,55, equivalente a 13,75 días; a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende el pago del referido concepto, por el monto allí indicado, en el cual se tomó en consideración un salario mensual de Bs. 512.325,00 es decir, Bs. 17.077,50 diarios.

* Marcada “AP”, cursante a los folios 141 y 142, consistente en recibo de pago por concepto de anticipo de prestaciones sociales año 2006; a cuya documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se observa que el salario normal utilizado como base de cálculo para la determinación de los conceptos allí indicados, fue de Bs. 512.325,00, por un monto de Bs. 534.658,41. Con dicha documental queda demostrado además de lo señalado anteriormente, que la accionante recibió la referida cantidad por concepto de anticipo de prestaciones sociales en el año 2006, cuyo monto fue deducido según planilla de liquidación de prestaciones sociales identificada LPS, cursante al folio 65. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente promovió testimoniales, cuyos testigos no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir sus respectivas declaraciones, de lo cual se deja expresa constancia.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

La parte actora promovió las siguientes documentales:

* Marcada “A”, cursante al folio 42, consistente en copia de cheque por un monto de Bs. 3.441,82. Dicha documental fue reconocida por la demandada, motivo por el cual adminiculada con las documentales marcadas “LPS” y “CE1”, consignadas por la demandada, cursantes a los folios 65, 66, 67 y 68, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; dicho monto se corresponde con el pago recibido por la actora por concepto de prestaciones sociales como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo entre la actora y la demandada.

* Marcadas “B1” al “B3”, las cuales son desechadas por no estar suscritas por la persona a quien se le opone.

* Marcadas “C1” al “C4”, consistentes en facturas, las cuales fueron desconocidas por la demandada afirmando no emanar de ella, motivo por el cual son desechadas del material probatorio.

* Marcadas “D1” al “D3”, cursantes a los folios 50, 51 y 52, a las cuales se les otorgan valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en cuanto a la identificada “D3”, la misma fue consignada en original por la demandada.

* Marcadas “E1” hasta “E5”, consistente en copias fotostáticas de planillas de porcentaje y propina, las cuales en su parte inferior derecha presenta sello que identifica a la empresa demandada; a dicha documental se le otorga valor probatorio conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que las originales no fueron consignadas por la parte demandada; en ese sentido, se tiene como exacto el texto de las documentales, tal como aparece en la copia presentada, todo ello en aplicación de la referida disposición legal. Asimismo la trabajadora solicitó la exhibición de los recibos de pago de salario mensual desde el 09 de junio de 2006 al 01 de agosto de 2008, así como los recibos de pago de utilidades de los años 2006 y 2007. Al respecto, observa este juzgador que la demandada consignó en original alguno de los recibos de pago cuya exhibición solicita el accionante, específicamente los del año 2007 y 2008, los cuales identificó “RP1” al RP65”, “UT1” y “UT2” (ver desde el folio 70 al 140), mientras que los del año 2006, no fueron consignados, razón por la cual este juzgador tiene como exactos los datos afirmados por el solicitante, en el sentido que se tenga como fecha de inicio de la relación de trabajo la indicada por la accionante en su libelo, es decir, nueve (09) de junio de 2006, y no la fecha indicada por la demandada, circunstancia ésta que se anminicula con la carta de renuncia suscrita por la actora donde manifiesta renunciar al cargo que venía desempeñando desde el día 09 de junio de 2006. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de informes solicitada a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Area Metropolitana de Caracas, se observa que las resultas constan a los autos (ver folio 174); cuyo contenido no aporta nada a la resolución de la controversia.

En lo que respecta a las testimoniales promovidas por la actora, se observa que sólo comparecieron a rendir declaración a la audiencia de juicio, los testigos M.Z. y A.G.. En cuanto al testigo M.Z., su declaración no le merece fe a este juzgador y como consecuencia de ello se desecha por haber manifestado que demandó a la empresa aquí demandada en respuesta a la repregunta formulada por la representación de la parte demandada; en cuanto a la declaración de la ciudadana A.G., se observa que la misma no incurrió en contradicción, señalando además que en la empresa se cobraba el diez (10%) por ciento del consumo por servicio, cuya declaración se anminicula con las documentales identificadas “E1” al “E5”.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

En lo que respecta a la jornada de trabajo, señala la accionante en su libelo, que durante toda su relación de trabajo, tenía una jornada de martes a domingo de doce del mediodía (12:00 m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.); y de siete de la noche (7:00 p.m.) a once y treinta de la noche (11:30 p.m.), con un día libre a la semana, que ambas partes acordaron que fuese el día martes; por su parte la demandada en la audiencia de juicio negó tal afirmación, señalando que la verdadera jornada de la trabajadora era de martes a domingo desde las doce del mediodía (12:00 m.) a tres de la tarde (3:00 p.m.); y desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) hasta las once de la noche (11:00 p.m.), con el día lunes de cada semana libre, quedando controvertido en este caso el horario de trabajo de la accionante, puesto que ambas partes coinciden con el día libre de la trabajadora y que ésta laboraba de martes a domingo. En ese sentido, este juzgador deja establecido que a pesar de que la jornada invocada por la actora excede de los límites legales previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, este juzgador considera que dada la forma en que se contestó la demanda al respecto, le corresponde a la demandada demostrar su afirmación en virtud de haber alegado un hecho nuevo, todo ello conforme a las reglas sobre la distribución de la carga de la pruebas. Al respecto, observa este juzgador que en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, la demandada no logró demostrar con las pruebas de autos, su afirmación, es por ello que este juzgador tiene como cierto la jornada invocada por la actora en su libelo, es decir, de martes a domingo de doce del mediodía (12:00 m.) a seis de la tarde (6:00 p.m.); y de siete de la noche (7:00 p.m.) a once y treinta de la noche (11:30 p.m.), con un día libre a la semana, el cual era el día lunes, lo cual implica que al laborar la trabajadora dentro de una jornada mixta, y tener ésta un período mayor a cuatro (4) horas según el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, ésta se considera como nocturna y como consecuencia de ello, se establece que la accionante laboró tres (3) horas extras diarias, es decir, dieciocho (18) horas extras en cada semana durante toda la relación de trabajo; sin embargo, observa este juzgador que la accionante reclama en su escrito libelar conforme al artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya disposición establece un máximo de cien (100) horas por año; en ese sentido, reclama el equivalente a 208,25 horas extraordinarias, es decir, a razón de dos (2) años y un (1) mes; por lo que una vez revisados los cálculos efectuados por la trabajadora, se concluye que los mismos se encuentran ajustados a derecho, motivo por el cual se ordena la procedencia del presente reclamo, el cual consiste en el pago de Bs. F. 2.676,01 por concepto de horas extraordinarias nocturnas, toda vez que la trabajadora se encontraba sometida a una jornada nocturna conforme al cuarto aparte del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, al tener su jornada un período mayor de cuatro horas nocturnas. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte es preciso señalar, que analizados como han sido por este juzgador los recibos de pago de salario consignados por la demandada, se pudo observar entre los rubros especificados como pagados, el de un bono nocturno, sin embargo, no puede entender quien aquí decide que tal concepto correspondía al pago por jornada nocturna trabajada, sino que por el contrario, tal pago le era efectuado a la trabajadora, por el período de las horas nocturnas que según la demandada, le correspondía a la trabajadora, al considerarla sometida a una jornada mixta, lo cual no es cierto, toda vez que ha quedado demostrado en juicio, que la trabajadora se encontraba sometida a una jornada nocturna por tener un período de las horas nocturnas, mayor a las cuatro (4) horas.

En lo que respecta a la fecha de ingreso invocada por la actora, así como la fecha de egreso, ambas fueron negadas por la representación de la demandada tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, señalando que lo cierto es que la accionante ingresó a la empresa el día 19 de julio de 2006 y se retiró voluntariamente en fecha 01 de julio de 2008, cumpliendo con el lapso de un (1) mes de preaviso, el cual venció el día 01 de agosto de 2008, es decir, la demandada señala que la actora tuvo una antigüedad de dos (2) años y doce (12) días. En ese sentido, dada la forma en que la demandada contestó la demanda al respecto, le corresponde probar su afirmación por haber alegado un hecho nuevo, todo ello en aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba. Al respecto, en cuanto a la fecha de ingreso quedó demostrado mediante la carta de renuncia suscrita por la actora donde manifiesta renunciar al cargo que venía desempeñando en la empresa desde el día 09 de junio de 2006, aunado a la no exhibición de los recibos de pago de salarios por parte de la demandada correspondiente al año 2006. En ese sentido, la demandada no logró demostrar con las pruebas de autos su afirmación, al contrario quedó demostrado en autos que la fecha de inicio de la relación de trabajo, fue el día 09 de junio de 2006. ASI SE ESTABLECE.

En relación a la fecha de terminación de la relación de trabajo, se observa que la trabajadora renunció formalmente a su cargo mediante carta de fecha 01 de julio de 2008 (ver folio 64), la cual fue valorada por este juzgador; en la misma se evidencia aparte de la renuncia, la manifestación de voluntad de la trabajadora, de otorgar el preaviso de ley, conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto es preciso señalar, que uno de los efectos de la institución del preaviso, es calificar la naturaleza jurídica de la forma de terminación de la relación de trabajo existente entre trabajador y patrono, es decir, si quien lo otorga es el trabajador, éste tendrá derecho a recibir la contraprestación por el período del preaviso trabajado, pero el patrono tendrá derecho a exigir la prestación del servicio, todo ello conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo; en este caso, estamos en presencia de un retiro o renuncia; mientras que si el trabajador es despedido, tendrá derecho al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso. Adicional a ello, otro de los efectos del preaviso, es que pone fin a la relación de trabajo, es decir, ocurre fatalmente sin interrupción. En el presente caso, se observa que la carta de renuncia de la trabajadora tiene fecha 01 de julio de 2008, y por tratarse de un trabajador cuya antigüedad para el momento de su retiro, era mayor a un (1) año, le correspondía otorgar un preaviso de ley con un mes de anticipación, es decir, treinta (30) días, lo cual indica que la trabajadora se le vencía el preaviso el día 01 de agosto de 2008, fecha ésta en la cual debe tenerse como extinguida la relación de trabajo que existió entre la accionante y la empresa demandada, aunado al hecho que la documental marcada “RP1”, cursante al folio 70, demuestra el pago del salario efectuado a la trabajador de la última semana de trabajo. En ese sentido, deja establecido este juzgador que la antigüedad de la trabajadora para efectos legales es de dos (2) años, un (1) mes y veintidós (22) días. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al salario, la demandada durante la audiencia de juicio oral, negó que el salario devengado por la actora fuese mixto, es decir que el mismo estuviere conformado por una parte fija y otra variable representada por las propinas mas el diez por ciento (10%) del servicio por consumo, señalando que lo cierto era que el salario que devengaba la actora, solo estaba conformado por una parte fija que era el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, toda que la empresa no cobraba el recargo del diez por ciento (10%) del servicio por consumo. En ese sentido, deja establecido este juzgador que al respecto, le corresponde a la actora demostrar su afirmación por tratarse la negativa de la parte variable del salario invocado en el libelo, de un hecho negativo absoluto, lo cual si logró demostrar con las documentales cursantes desde el folio 53 al 57, las cuales fueron valoradas conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no ser exhibidos en la audiencia de juicio por la demandada, los originales de tales documentales, aunado a que por máxima de experiencia, es preciso señalar que la empresa demandada, constituye uno de aquellos establecimientos en los cuales es usual y costumbre cobrar el diez por ciento (10%) sobre el consumo del servicio prestado, y que los clientes otorguen propinas por la atención prestada. En el presente caso, la trabajadora de autos se desempeñaba en la empresa como anfitriona en la atención de los clientes que visitan el referido establecimiento, lo cual dada las razones anteriormente expuestas, lógico es concluir que la accionante cobraba y tenía el derecho a recibir las propinas otorgadas por los clientes que ésta atendía. Al respecto el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

.

Así pues, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En el presente caso, tal como se dijo anteriormente, quedó demostrado con las pruebas de autos, que en el establecimiento para el cual prestaba servicios la accionante, se cobraba el diez por ciento (10%) sobre el valor del consumo, asimismo estableció este juzgador que por máxima de experiencia, dicho local constituye uno de aquellos establecimientos en los cuales los clientes acostumbran a otorgar propinas por la atención prestada, lo cual implica que formaría parte del salario tanto el referido porcentaje, como el valor que representa para la trabajador el derecho a percibir propinas, que representaría en el presente caso la parte variable del salario invocado en el libelo, y que este juzgador por razones de justicia y equidad, establece en la suma señalada por la actora en su escrito libelar, es decir, Bs.F. 1.000,00, que sumados a la parte fija del salario que estaba representado por el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, tendríamos un último salario mixto de Bs. 1.800,00 mensuales. ASI SE ESTABLECE.

Reclama la accionante la cantidad de Bs.F. 9.900,00 por concepto de días domingos laborados, más el cincuenta por ciento (50%) de recargo. Al respecto, se observa que la trabajadora cumplía una jornada de martes a domingo, con el día lunes de descanso en cada semana, por haberlo acordado así ambas partes, lo cual indica que de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de nuestra Sala de Casación Social, establecido en sentencia de fecha 31 de noviembre de 2005, caso J.J.S. contra HOTEL PUNTA PALMA, C.A, dicha solicitud es improcedente. Al respecto, en la referida decisión, se estableció:

(…) Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide

. (cursivas del tribunal).

En ese sentido, visto el criterio jurisprudencial señalado anteriormente, este juzgador declara la improcedencia del presente reclamo. ASI SE ESTABLECE.

Reclama la accionante, la cantidad de Bs.F. 3.726,00 por concepto de cesta ticket dejados de cancelar por el período comprendido entre 09 de junio de 2006 y el 15 de julio de 2007. Al respecto señala que desde la entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, de fecha 27 de diciembre de 2004, Gaceta Oficial N° 38.094, la empresa mantuvo la negativa de cancelar el respectivo beneficio a los trabajadores, señalando que fue a partir del 01 de julio de 2007 a instancia de la Inspectoría del Trabajo, que la empresa comenzó a pagar dicho beneficio. Al respecto, se observa que la empresa demandada no negó en forma expresa la afirmación hecha por la accionante, lo cual indica que en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del criterio jurisprudencial de nuestra Sala de Casación Social, ha quedado tácitamente admitido por la demandada, la afirmación hecha por la accionante en su libelo, aunado a no desprenderse de autos que tal concepto haya sido cancelado a la trabajadora por la empresa demandada; motivo por el cual se declara la procedencia del pago del concepto aquí reclamado; no obstante, se observa que la propia solicitante manifestó en su escrito libelar, que fue a partir del 01 de julio de 2007, cuando la empresa comenzó a cancelar el referido concepto, y al mismo tiempo solicita el pago por el período comprendido desde el 09 de junio de 2006 hasta el 15 de julio de 2007, lo cual indica una incongruencia en el período reclamado, que obedece a un error material de cálculo por parte de la accionante, que en modo alguno constituye motivo de negación del derecho reclamado, todo ello en aplicación del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, es por ello, que entiende este juzgador que el período reclamado es el comprendido entre el 09 de junio de 2006 y el 30 de junio de 2007. Asimismo, de la revisión exhaustiva de las pruebas cursantes en autos, constata este tribunal que el salario mensual devengado por la trabajadora a partir del 09 de junio de 2006 (fecha de inicio de la relación de trabajo), hasta el día 01 de agosto de 2008 (fecha de culminación de la relación de trabajo), no superó, en ningún momento, la cantidad de 2 salarios mínimos mensuales, tomando en consideración el monto en el que fue fijado el salario mínimo en los respectivos años, circunstancia ésta que evidentemente demuestra la obligación por parte de la empresa demandada de otorgar el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo o de otorgar un cupón de cesta ticket, dada la existencia en autos de las condiciones de procedencia, así como del incumplimiento de tal deber legal por parte de la empresa. ASI SE ESTABLECE.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, caso Mayrin Rodríguez contra CONSORCIO LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A., estableció lo siguiente:

(…) En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.

En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide

. (cursivas del tribunal)

En ese sentido, visto el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se reitera la procedencia del presente concepto, para lo cual se ordena determinar el mismo mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los parámetros establecidos en la referida decisión. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, visto que la reclamación por concepto de diferencia de prestaciones sociales que hace la accionante, se fundamenta en el hecho de no haberse considerado la parte variable de su salario para efectos de los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden, es decir, que para tales efectos se utilizó solo la parte fija de su salario, la cual se encontraba conformada por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; y en virtud de la procedencia de tal reclamación, toda vez que no se desprende de autos que dicha porción haya sido utilizada para tales efectos, este tribunal una vez revisados como son los montos de los conceptos reclamados en el libelo, a saber: a) Prestación de Antigüedad: 112 días de salario, Bs.F. 6.936,84, que constituye la sumatoria de los siguientes montos: 2.486,70 + 4.118,04 + 332,10; b) Vacaciones y bono vacacional fraccionado, Bs.F. 120,00, es decir, el equivalente a dos (2) días a razón de Bs.F. 60,00; c) Diferencia de pago por concepto de utilidades períodos junio 2006 hasta el 31-12-2006: Bs.F 666,36; d) Diferencia de utilidades período enero 2007 hasta diciembre 2007, Bs.F. 885,21; e) Diferencia de vacaciones y bono vacacional período 09 de junio 2006 al 09 de junio de 2007, Bs.F. 869,22; y f) Diferencia de descanso semanal (día lunes), Bs.F. 2.212,56. Al respecto, se observa que la porción variable del salario devengado por la actora, no fue tomada en consideración para los cálculos de los referidos conceptos; y como consecuencia de ello, se declara procedente el pago de los referidos montos y conceptos, toda vez que los mismos se encuentran ajustados a derecho. ASI SE ESTABLECE.

Por otra parte, en cuanto al reclamo del pago de las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2007-2008, observa este juzgador que según documental identificada “LPS”, cursante al folio 65, y a la cual este juzgador le otorgó valor probatorio, dicho concepto fue cancelado a pesar de no incluirse para tales efectos, la parte variable del salario devengado por la trabajadora, lo cual indica que solo le correspondería a la reclamante la diferencia por la parte variable del salario no utilizado a tales efectos, lo cual fue declarado procedente ut supra como consecuencia de la solicitud de pago de la actora. En consecuencia, se declara la improcedencia de este concepto, pues de lo contrario se estaría cancelando un mismo concepto en forma doble, al haberse cancelado solo la parte fija del mismo, tal como consta en la referido documental. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, en lo que respecta a la solicitud de pago de utilidades fraccionadas, por un monto de Bs.F. 1.050,00, a razón de siete (7) meses trabajados durante el último año de prestación de servicios, observa este juzgador que según documental identificada “LPS”, cursante al folio 65, y a la cual este juzgador le otorgó valor probatorio, dicho concepto fue cancelado a pesar de no incluirse para tales efectos, la parte variable del salario devengado por la trabajadora, lo cual indica que solo le correspondería a la reclamante la diferencia por la parte variable del salario no utilizado a tales efectos, por lo cual declara la procedencia del pago solicitado, sólo en lo que respecta a la parte variable del salario devengado por la trabajadora para el momento de la extinción de la relación de trabajo, toda vez que según la referida documental, dicho concepto se canceló solo con la parte fija del salario de la trabajadora, sin incluir la parte variable del mismo, motivo por el cual se ordena el pago de la cantidad de Bs.F. 583,28, cuyo monto resulta de multiplicar el equivalente a 17,5 días por Bs.F. 33,33, pues de lo contrario se estaría cancelando un mismo concepto en forma doble, al haberse cancelado solo la parte fija del mismo, tal como consta en la referido documental. ASI SE ESTABLECE.

De la misma manera deja establecido este juzgador, que en virtud de haber recibido la accionante la suma de Bs.F. 3.441,82 (ver folio 65 y 66), por concepto de anticipo de prestaciones sociales, debe dicha cantidad ser deducida del monto que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes ut supra, cuyo resultado representa la diferencia que por concepto de prestaciones sociales le corresponde a la accionante. ASI SE ESTABLECE.

Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones y bono vacacional fraccionado; Diferencia de utilidades 2006 y 2007; Diferencia de bono vacacional 2006-2007; Diferencia de días de descanso semanal entre otos; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, es decir, a partir del 29 de octubre de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por la accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana L.L.G.R., en contra de la empresa FRIGORIFICO ALIANZA INTERNACIONAL, C.A., dueña del fondo de comercio DELICATESES R.D., ambas partes plenamente identificados anteriormente.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la diferencia que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante.

TERCERO

Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

CUARTO

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de 2009. Años: 199° y 150°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

EL SECRETARIO,

ABG. S.V.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

SB/SV/DJF.