Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 21 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiuno de diciembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2009-000391

PARTE DEMANDANTE: L.A.Á.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 5.938.651.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.L.C., H.C. y R.F., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.216, 52.696 y 90.340, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA PEGARCA, Sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo en fecha 29 de enero de 1990, bajo el N° 73, Tomo 3-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: I.G., Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.167.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 13 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 29-11-2010, se dio por e recibo el presente asunto, fijándose la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 10-12-2010, de conformidad con la Sentencia de fecha 03 de agosto de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Por auto de fecha 03-12-2010 se modificó la celebración de la Audiencia para el día 14 de diciembre de 2010 a las 09:00 a.m.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo oral del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la parte demandada recurrente en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia, que en el caso de autos no resulta aplicable la Convención Colectiva, en tal sentido señaló que su representada tiene varios objetos, y que si bien uno de ellos es la construcción, indica que lo cierto es que el contrato que suscribió con HIDROLARA no era para obras de construcción, asimismo indicó que las labores desempeñadas por el actor no eran de construcción por lo que no le es aplicable la Convención Colectiva.

Prosiguió la recurrente y señaló que en el supuesto que se considerare la aplicabilidad de la misma, recurre de la manera en que fue ordenado pagar las prestaciones sociales, por cuanto se incluyó un sistema de capitalización. Asimismo indicó que con relación al pago de las utilidades el Juez ordenó incluir la cuota parte del bono vacacional, siendo que las utilidades se pagan con salario normal, adicionalmente señaló que no fue ordenado descontar lo ya recibido por el actor.

Por su parte, representación judicial del actor señaló que la sentencia de la Instancia se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, argumentó que a su representado le resulta aplicable la Convención Colectiva, conforme al ámbito de validez y que los conceptos ordenados a pagar se encuentran conformes a derecho.

III

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Escuchados los alegatos de las partes, observa este Juzgado que el objeto de la controversia radica en la revisión de la Sentencia dictada por el A quo, en la medida del agravio sufrido por las partes, conforme al principio de la no reformatio in peius; correspondiéndole a este Juzgado dictaminar la procedencia o improcedencia de la aplicación de la convención colectiva al actor, así como si la manera de cálculo de los conceptos dados al actor se encuentran ajustados a derecho. Y así se decide.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 16 de agosto de 1999 comenzó a prestar servicios para la empresa Constructora Pegarca C.A, en el cargo de obrero, en un horario rotativo comprendido desde las 07:00 a.m a 06:00 p.m, y de 06.00 p.m a 07:00 a.m, de lunes a sábado. Que devengaba un salario Bs. 119.542,50 semanal a razón de Bs. 17.077,50 diarios. Que por cuanto el objeto principal de la demandada lo constituyen actividades propias de la construcción es por lo que indica que le resulta aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la demandada pagaba el salario mínimo conforme lo decretara el Ejecutivo Nacional y no conforme a la mencionada Convención Colectiva.

Que en fecha 01 de febrero de 2007, cuando fue a prestar servicios se encontraba instalada en la sede de la empresa Constructora Pegarca C.A la empresa Constructora Bussan de Venezuela C.A, manifestándole el representante de dicha empresa que desde ese momento prestaría servicios para la misma, indicándole igualmente que Pegarca C.A cancelaría sus pasivos laborales.

Que por cuanto no ha percibido el pago de sus prestaciones sociales conforme a la Convención Colectiva, es por lo que procede a demandar el pago de los siguientes conceptos y montos:

Retención de Salario Bs. 12.615.313,20.

Indemnización de Antigüedad por término de relación de trabajo Bs. 1.473.093,60.

Vacaciones y Bono Vacacional vencidos y no disfrutados Bs. 10.677.473,44.

Utilidades Bs. 6.893.587,02.

Contribución para útiles escolares Bs. 3.928.249,60.

Suministros de Botas y Bragas Bs. 2.710.000,oo.

Asistencia Puntual y p.B.. 4.419.280,80.

Preaviso Artículo 104 Bs. 1.473.093,60.

Indemnización por Despido Injustificado Bs. 3.682.734,oo.

Oportunidad para el pago de las prestaciones Bs. 5.204.930,72.

Total Bs. 53.077.755,98.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda, en los siguientes términos:

Admite la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, el salario indicado al término de la relación y el cargo de obrero alegado por el actor.

Niega el salario indicado en la demanda para toda la vigencia de la relación de trabajo, pues alega que el mismo varió durante toda la relación de trabajo, siendo siempre el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional. Niega asimismo el horario alegado y señala que el mismo era de 07:00 a.m a 12:00 m, y de 02.00 pm a 5.00 pm.

Prosigue la demandada y niega que el actor haya sido despedido injustificadamente, así como que al actor no se le haya dotado de uniforme ni braga.

Niega que al actor le sea aplicable la Convención Colectiva, pues indica que conforme al ámbito de aplicación no le resulta aplicable, ya que la actividad que se efectuó en el Municipio Torres era de servicio y no de construcción, ya que ésta sólo se circunscribió al mantenimiento, operación y guarda del Sistema de Acueductos y Cloacas y no a la construcción de acueductos o cloacas, por lo que a.d.á.d. aplicación, la misma indica que se le aplica a las empresas de construcción propiamente dichas, es decir aquellas que ejecuten una obra de construcción dentro de la cual el trabajador haya prestado su servicio o haya laborado en ella. Por lo que indica que al no haber el actor laborado en una obra de construcción, es por lo que no le resulta aplicable, solicitando se declare sin lugar la demanda incoada.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

Documental cursante del folio 115 al 163, contentiva de la Convención Colectiva, por cuanto la misma no acredita hechos sino derecho, es por lo que no es susceptible de valoración. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 164 al 171, contentiva de recibos de pago. Por cuantos los mismos no fueron objetos de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los salarios y pagos efectuados al actor. Y así se decide.

Documental cursante al folio 172, contentiva de copia de carnet del actor. Por cuanto el mismo no aporta nada a los hechos a resolver ante esta Alzada, por cuanto no constituye objeto de controversia la existencia de la relación de trabajo, así como tampoco el cargo desempeñado por el actor, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Prueba testimonial en la persona de los ciudadanos J.O., A.R. e I.P., quienes son venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédulas de identidad Nros: 15.413.951, 5.921.801 y 9.847.206, respectivamente.

Testimonial de I.P., señaló que vio al actor prestando servicios en horas de la mañana. Por cuanto lo expresado por el testigo no aporta nada a los hechos a resolver, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Testimonial del ciudadano J.O., quien señaló que conoce al actor porque vive en el mismo sector, que vio al actor echando pico y pala en acueductos nuevos. Por cuanto sus dichos no aportan nada a la controversia, se desecha del proceso. Y así se decide.

Por cuanto el ciudadano A.R. no compareció a rendir su testimonio, es por lo que sobre ese punto este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

Documentales cursantes del folio 178 al 211, contentivas de Contrato suscrito entre la demandada e HIDROLARA. Al respecto aprecia este Juzgado, que en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, la parte actora señaló que el mismo trataba de un documento emanado de tercero no ratificado en juicio, por lo que solicitó no se le otorgara valor probatorio. Ahora bien, aprecia esta Alzada que dichas documentales fueron igualmente traídas a los autos a través de la prueba de Informe, por lo que el medio de ataque contra la prueba fue errado, en razón de lo cual pasa esta Alzada a valorar dichas documentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, en concordancia con el artículo 81, ambos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que entre dichas empresas se acordó que Constructora Pegarca debía efectuar operación, mantenimiento y c.d.S. 4 de Acueductos, Cloacas y Producción del Municipio Torres, para lo cual debía entre otras cosas conforme a la cláusula primera, anexo “A”, la ampliación y renovación de las Redes de Acueductos, lo cual consiste en el inicio de construcción o renovación de obras nuevas de redes de acueductos. Así como ampliación y renovación de Redes de Cloacas, lo cual consiste en la construcción de nuevos colectores para mejorar las redes de cloacas y en la reconstrucción de redes de cloacas ya existentes, lo cual, desde nuestro punto de vista, amerita labores de construcción como las necesarias para calificar al demandante como obrero de construcción. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 213 al 257, contentiva de recibos de pago. Por cuantos los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo. Y así se decide.

Documental cursante del folio 258 al 265, contentiva de recibos de pago de vacaciones. Por cuantos los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los montos pagados al actor por concepto de vacaciones. Y así se decide.

Documental cursante del folio 266 al 272, contentiva de recibos de pago de utilidades, prestación por antigüedad e intereses. Por cuantos los mismos no fueron objeto de observación, se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los montos pagados al actor por concepto de utilidades, prestación por antigüedad e intereses. Y así se decide.

Prueba de Informe a Hidrolara, cuyas resultas constan del folio 26 al 143 de la segunda pieza. Por cuanto el mismo fue objeto de valoración ut supra se da por reproducido su valor y mérito probatorio. Y así se decide.

Prueba de Informe al SENIAT, cuyas resultas constan del folio 147 al 165 de la segunda pieza. Por cuanto la misma no aporta nada a los hechos a resolver, es por lo que se desecha del proceso. Y así se decide.

Prueba de Informe al Registro, cuyas resultas constan del folio 16 al 23 de la segunda pieza. Por cuanto la misma no fue objeto de observación, se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 81 ejusdem, de la misma se desprende el acta constitutiva de la demandada y su objeto principal, el cual es ejecutar obras civiles en sentido general, así como explotar comercialmente la compra-venta de bienes inmuebles de cualquier especie, así como realizar la compra-venta de maquinarias, equipos, herramientas y accesorios propios para la construcción, etc. Y así se decide.

Prueba Testimonial en la persona de los ciudadanos, P.P., F.M., P.Á., B.C., I.R., E.B., M.M., J.M. y H.I.. Por cuanto los ciudadanos P.P., F.M., P.Á., B.C., I.R., E.B. y H.I. no comparecieron a rendir su testimonio es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

Testimonial del ciudadano Montero Milagro, quien señaló que labora para la demandada, que era ingeniero residente, que el trabajo del testigo era la excavación, relleno y carga, dependiendo si la reparación se efectuaba a mano o con la ayuda de máquina, que hicieron nuevos acueductos, así como reconstrucción de cloacas, que los obreros son utilitis, que a veces excavan y ejercen otras funciones. Por cuanto el testigo fue conteste en sus dichos se le otorga valor probatorio, de sus dichos se desprenden las funciones que efectuaba el actor, así como que los obreros podían hacer otras funciones diferentes a las del cargo original, y que la demandada efectuó nuevos acueductos, así como la reconstrucción de cloacas, lo cual concuerda con el planteamiento del actor respecto a la aplicación de la Convención Colectiva. Y así se decide.

Testimonial de Mogollón José, quien señaló que el actor efectuó trabajo de excavación y relleno, que se hicieron cloacas nuevas, pero que el actor no participó en ellas, que se aplicó el tabulador que maneja Hidrolara. Por cuanto el testigo fue conteste sólo en algunos puntos respecto al resto de las probanzas de autos, a sus dichos se les otorga valor probatorio, debiendo este Sentenciador revisar el resto de las probanzas para verificar si efectivamente el trabajador no participó en labores de construcción, lo cual de observarse será evidenciado en la motiva de la decisión. Y así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa este Juzgado a pronunciarse en torno al asunto, con base en las siguientes consideraciones:

Aprecia esta Alzada que el objeto fundamental del asunto radica en determinar si en el caso de autos al actor le resulta aplicable o no la Convención Colectiva de la Construcción, pues la demandada niega la aplicación de la misma con fundamento en su objeto no es exclusivamente la construcción, así como el hecho de alegar que el trabajo efectuado con HIDROLARA, contrato en el cual laboró el actor, consistía en un contrato de servicio y no de construcción.

Precisa definir primeramente qué se entiende por Convención Colectiva; así tenemos que doctrinariamente ha sido definido como un acuerdo solemne celebrado por un patrono, un grupo o una asociación de patronos y una o varias asociaciones sindicales, con el objeto de establecer condiciones uniformes de trabajo, regular otras materias tendentes a elevar el nivel de vida individual y familiar del trabajador y a estabilizar las relaciones obrero patronales.

Así las cosas, de conformidad con el documento constitutivo estatutario de la demandada valorado ut supra, se tiene que la demandada tiene por objeto la construcción de obras civiles, y en consecuencia debe indicarse que ab initio, resulta sujeto de aplicación de la Convención Colectiva, por cuanto forma parte de las empresas que se rigen por la Convención Colectiva de la Construcción, conforme al ámbito de validez de la misma.

Sobre este punto tenemos que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, en su cláusula segunda, referida al ámbito de validez, en el numeral 3º, establece:

Las normas contenidas en el presente instrumento se aplicarán a todos los sujetos de las diversas relaciones jurídicas entre empleadores y trabajadores comprendidos en los dos numerales anteriores (trabajadores, organizaciones sindicales, empleadores).

Así las cosas, corresponde entonces verificar si el cargo desempeñado por el actor se encuentra entre los amparados por la misma, y en tal sentido se observa, que a los folios 138 y 139 de la primera pieza, cursa el tabulador de oficios y salarios mínimos acordados por el Laudo Arbitral del 16 de mayo de 2001 para la Industria de la Construcción, y en el nivel 1, oficio 1.1, se encuentra establecido el cargo de obrero, resultando ésta la labor ejecutada por el demandante, pues la demandada expresamente en su contestación reconoció que el cargo desempeñado por el actor era de obrero, por lo que encuentra esta Alzada otro elemento para determinar la aplicabilidad de la Convención Colectiva al actor. Y así se decide.

Por otra parte, aprecia este Juzgado que entre los contratos suscritos entre la demandada y la empresa HIDROLARA, debía la empresa hoy demandada, efectuar entre otras actividades, la construcción y reconstrucción de redes y cloacas, por lo cual, al contrario de lo manifestado por la demandada, tanto en su contestación como en la Audiencia de Juicio y la celebrada ante esta Alzada, se observa que su labor no era meramente de servicio, sino que por el contrario sí debía efectuar construcción, como en efecto así lo manifestaron los testigos promovidos por la propia demandada.

En este sentido, al constatarse que la demandada tiene por objeto social, entre otros la construcción, que efectuó trabajos de construcción con la empresa HIDROLARA, que el cargo desempeñado por el actor se encuentra incluido dentro del tabulador de salarios de la Convención Colectiva, y siendo que la mencionada Convención no establece condicionamiento alguno respecto a si debe todo trabajador para ser amparado, efectuar trabajo de construcción, entiende esta Alzada que lo importante es, en todo caso, que siendo obrero, participe en una obra de construcción realizada por la empresa, sin importar que sea directa o indirectamente la materialización de la labor de construcción para ser amparado, lo anterior se ve reforzado cuando se observa que entre los cargos amparados por la Convención Colectiva se encuentra el cargo de vigilante, persona que por máximas de experiencia, se conoce que su labor es fundamentalmente la custodia de las personas y de los bienes, sin ejecutar en ningún caso labor o tarea de construcción, por lo que en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, resulta procedente la aplicación de la Convención Colectiva al actor. Y así se decide.

En razón de lo anterior, los conceptos provenientes de la relación de trabajo, esto es, salario, prestación por antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades debieron ser pagados de conformidad con la Convención Colectiva. Y así se decide.

Ahora bien, con relación al recurso de la demandada respecto a la forma ordenada por el A quo para el pago de la Prestación por Antigüedad, aprecia este Juzgado que en efecto se ordenó el cálculo con base a la tasa activa, y adicionalmente con sistema de capitalización, lo cual resulta errado, pues debe efectuarse conforme al promedio de la tasa activa y pasiva, como ordena la ley.

Así pues, se condena a la demandada a pagar al actor la diferencia de Prestación por Antigüedad; para calcular el monto que corresponda se ordena una experticia complementario del fallo a realizarse por un único experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, a tal fin el experto deberá:

Tomar el salario diario que debió devengar el actor durante la relación de trabajo, conforme al cargo desempeñado, el cual era de obrero, desde la entrada en vigencia del laudo Bsf 9,660; a partir del 01 de junio de 2002 Bsf. 11,020, y a partir del 01 de junio de 2003 Bsf. 12,570, del 01 de enero 2004 al 31 de julio de 2004 Bsf. 15.713. Del 01-08-04 al 31-01-2006 Bsf. 19.641,25. Y del 01-02-2006 al 31-01-2007 Bsf. 24,551.

A los anteriores salarios deberá incluirse la alícuota de utilidades, la cual es de 82 días de salario, por año completo de servicios; si no hubiere trabajado el año completo recibirá 6,83 días por cada mes laborado, y si en un mes hubiere laborado más de 14 días tendrá derecho al mes completo, una vez determinada la cantidad de días deberá dividirlo entre 360, a fin de obtener la alícuota correspondiente de utilidades. Con relación a la alícuota de bono vacacional, aprecia esta Alzada que la cláusula XVII de la Convención Colectiva establece, que hasta el año 2002 corresponden 17 de disfrute de vacaciones y 56 días de pago de salario básico, monto que incluye el pago de vacaciones y bono vacacional, por lo cual se tiene que el monto de bono vacacional es de 39 días de salario básico. Y conforme a la cláusula 24 de la Convención que rigió desde el año 2003 en adelante, es 17 días de disfrute y 58 de pago, por lo que el monto del bono vacacional es de 41 días, debiendo determinar la alícuota dividiendo los días indicados entre 360, y una vez obtenido el salario integral, efectuará el cálculo de la prestación por antigüedad conforme a la cláusula XXIV, numeral 4, de la Convención que rigió hasta el 2002 y la cláusula 37 de la Convención Colectiva a partir del 2003, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez obtenido el monto deberá deducir lo ya recibido por el actor por este concepto, según se desprende de los recibos de pago. Y así se decide.

Con relación al pago de las Utilidades, aprecia esta Alzada que la Instancia ordenó el pago del mismo incluyendo la alícuota de bono vacacional, siendo que el pago de las utilidades es conforme al salario normal. Ahora bien, visto asimismo que la demandada pagó al actor dichos conceptos sin tomar en cuenta lo establecido en la Convención Colectiva es por lo que se ordena recuantificar los mismos, para lo cual el experto contable designado por el Tribunal que corresponda la ejecución deberá tomar la cantidad de días que corresponde conforme a las Convenciones Colectivas y con base al salario que debió devengar el actor, y una vez obtenido el monto correspondiente, deberá deducir la cantidad ya pagada al actor por este concepto, según se desprende de los recibos de pagos cursantes en autos. Y así se decide.

Con relación a la recurrencia referida a las vacaciones y bono vacacional, aprecia esta Alzada que el actor señala que las mismas no fueron disfrutadas, sin embargo consta en autos la solicitud efectuada por el actor del disfrute de vacaciones, así como el pago de las mismas, por lo cual entiende este Juzgador que el actor disfrutó de las vacaciones. Ahora bien, aprecia igualmente esta Alzada que la demandada pagó al actor las vacaciones y bono vacacional conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, y no conforme a la Convención Colectiva, así como con un salario inferior al que debió devengar el demandante, lo que hace surgir una diferencia al actor; para la determinación del monto que corresponda por este concepto se ordena una experticia complementaria del fallo a realizarse por único experto contable, quien deberá tomar en consideración el salario que debió devengar el actor en el mes anterior a cuando nació el derecho al disfrute de vacaciones, y proceder al cálculo conforme lo establece la Convención Colectiva, y una vez obtenido el monto, deberá deducir la cantidad ya recibida por el actor por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se desprende de los recibos de pagos cursantes en autos. Y así se decide.

Ahora bien, visto que en la presente decisión se estableció que el cargo desempeñado por el actor era de obrero, y no de plomero como lo estableció la Instancia, pues no constituyó objeto de controversia el cargo desempeñado por el actor, es por lo que la diferencia salarial que le corresponde al actor, producto de lo pagado con lo que debió devengar conforme al cargo de obrero y no de plomero, como lo estableció la Instancia, y visto que al actor le resulta aplicable la Convención Colectiva, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad Bs. 12.615,313 por concepto de Diferencia Salarial. Y así se decide.

En cuanto a la recurrencia de la demandada referida a que el A quo acordó el pago de los intereses moratorios e indexación judicial, pues en su decir sólo resulta aplicable uno o el otro, debe indicarse que conforme a la doctrina de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ambos conceptos resultan aplicables, pues su origen y su fuente son distintos, ya que el primero se origina por el retardo en el pago, y el segundo por la depreciación de la moneda.

Ahora bien , aprecia esta Alzada que el A quo ordenó el pago de la indexación judicial desde la admisión de la demanda, siendo que para el momento de la interposición de la misma imperaba el criterio de la Sala Social de que en los procesos iniciados bajo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el mismo resulta aplicable en caso que la demandada no cumpliera voluntariamente con el pago, en efecto señala la Sala de Casación Social que sólo operará la indexación sobre todas las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 185, si el demandado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, y ello desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, por lo cual resultó errado por el A quo dictaminar la procedencia del mismo desde la admisión de la demanda, al igual que los intereses moratorios, los cuales son causados desde el decreto de ejecución, por lo cual se ordena el pago del mismo en la forma que se establecerá en la parte dispositiva de la presente decisión. Y así se decide.

Por último, dado que no fue objeto de recurrencia la negativa de la Instancia de acordar el pago de indemnización por despido injustificado, contribución de útiles escolares, suministros de botas, bono de asistencia y pago oportuno, es por lo que se confirma la negativa de los anteriores conceptos. Y así se decide.

VII

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 13 de abril de 2009.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano L.A.Á.G., en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de Bsf. 12.615,313, por concepto de diferencia salarial. Asimismo se condena a pagar al actor la diferencia de prestación por antigüedad, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo en los términos establecidos en la parte motiva de esta decisión. Igualmente se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a tal fin el experto designado por el Tribunal que corresponda la ejecución, considerará el promedio de las tasas de interés entre la activa y la pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y una vez obtenido el mismo deberá deducirse la cantidad ya pagada al actor. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidades que resulten de los conceptos condenados, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la Sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y diferencia salarial, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias.

TERCERO

No hay condenatoria en Costas del Recurso, dadas las resultas del fallo.

CUARTO

Se MODIFICA la Sentencia recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintiún días de 2010. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. J.F.E..

Juez

Abg. M.K.J.

Secretaria.

Nota: En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. M.K.J..

Secretaria.

KP02-R-2009-391

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