Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado por ante este Tribunal Superior, actuando en sede distribuidora, en fecha Tres (03) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008), por el ciudadano L.L.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.352.627, asistido por el Abogado G.L.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.566, interpone RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la P.A. Nº 049 del Siete (07) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), notificada el Tres (03) de Septiembre del mismo año, dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, por encontrarse incurso en las faltas disciplinarias contempladas en los Artículos 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El Cuatro (04) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008) correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, quien lo recibió el Cinco (05) del mismo mes y año, signándolo con el N° 0909.

El Diez (10) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008) fue admitida.

El Nueve (09) de Junio de Dos Mil Nueve (2009) se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Dieciocho (18) del mismo mes y año, compareciendo el querellante, su Apoderado Judicial y la Representante del Organismo Querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte Querellada no tiene facultad para ello.

Seguidamente se dejó constancia que la parte actora solicitó la apertura del lapso probatorio.

El Seis (06) de Agosto del Dos Mil Nueve (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el Veintiuno (21) de Septiembre del mismo año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurriendo el Querellante y la Apoderada Judicial del Organismo Querellado.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

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DEL RECURSO

El querellante solicita la nulidad del Acto Administrativo de Destitución contenido en la P.A. Nº 049 del 7 de Agosto de 2008, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y en consecuencia:

- Su reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones y beneficios socioeconómicos, desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, que no impliquen la prestación efectiva del servicio;

- El reconocimiento y pago de todos aquellos beneficios inherentes al cargo que venía desempeñando.

Así mismo, señala que: Por denuncia interpuesta en su contra ante la División de Asuntos Internos y Legales el 18 de Junio de 2008, la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por auto de fecha 19 de Junio de 2008, ordenó el inicio de una averiguación administrativa en su contra, fundamentada en el Artículo 10, Numeral 9º, en concordancia con el Artículo 82, Numerales 1º y 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar presuntamente incurso en las faltas disciplinarias contempladas en el Artículo 86, Numerales 6º y 7º eiusdem, siendo notificado el 23 del mismo mes y año.

Manifiesta que por auto del 9 de Julio de 2008, el Director de Recursos Humanos, dejó constancia del inicio del lapso de 5 días hábiles para que promoviera y evacuara pruebas, de conformidad con el Artículo 89, Numerales 6º y 7 de la Ley in commento.

Señala que mediante diligencia recibida por la Secretaría de la División de Asuntos Internos y Legales el 14 de Julio de 2008, a las 12:00 p.m., solicitó copias simples del Expediente Nº 08-064, esgrimiendo la urgencia del caso, para poder ejercer su defensa, promover las pruebas correspondientes y evacuar las pertinentes, la cual fue admitida el 15 del mismo mes y año, siendo expedidas a las 4:50 p.m. del mismo día, sin tomar en consideración que era el último día del lapso de promoción de pruebas, impidiéndole el acceso y control de las pruebas.

Alega que la Administración vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto en la apertura del procedimiento se omitió la solicitud que debió presentar el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, ante la Oficina de Recursos Humanos, a tenor del Artículo 89, Ordinal 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obrando con abuso de derecho al darle apertura a la averiguación administrativa en virtud de una denuncia, lo que vicia el procedimiento administrativo y por ende el acto administrativo de destitución de nulidad absoluta.

Manifiesta que no se le permitió aportar pruebas, ni desvirtuar, tachar e impugnar las promovidas por el ente querellante, con base al principio del contradictorio y ejercer el control de las pruebas dentro del proceso, al no tener acceso oportuno a las mismas. Señala que la única prueba obtenida por la Administración para destituirlo es la denuncia y las declaraciones de dos aspirantes a ingresar a la carrera policial, inducidas por funcionarios instructores, subalternos del querellante, las cuales, una era la denunciante y otra fue llamada a declarar por referencia, lo cual no arroja convicción sobre la imputabilidad o autoría del hecho investigado, no estando la decisión administrativa precedida de una actividad probatoria suficiente con la participación del querellante, de la cual se obtuvieran las pruebas que pudieren subsumir la conducta concreta que se cuestiona en el ejercicio de su actividad funcionarial, violentándose su derecho a la defensa y al debido proceso.

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DE LA CONTESTACIÓN

La Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el Derecho, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, alegando al respecto que: En aras de salvaguardar los derechos, intereses y principios de la Institución Policial, se dio apertura a la referida investigación, desprendiéndose de la misma que el proceder del funcionario no fue acorde con los requerimientos que debe tener un funcionario policial, enmarcado en los principios de la Institución, regida bajo los parámetros legales vigentes, donde todo comportamiento debe exaltar los valores de igualdad y respeto.

Señala que durante el transcurso del procedimiento le fue respetado al hoy querellante el debido proceso, otorgándosele el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, siendo notificado del procedimiento al cual se le daba inicio, formulándose los cargos por la comisión de la falta prevista en los Numerales 6º y 7º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, presentando en la oportunidad legal pertinente el respectivo escrito de descargo y promoviendo las pruebas necesarias para su defensa.

Manifiesta que con base a los hechos probatorios analizados en la investigación se desprendió que la conducta del funcionario investigado se subsumía en una “conducta inmoral en el trabajo y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Órgano o Ente de la Administración Pública”, aunado a ello “la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”, imputaciones de suma consideración y gravedad a las cuales el funcionario investigado no aportó elementos probatorios a su favor, en el lapso para la consignación del escrito de descargo, ni en el escrito de promoción y evacuación de pruebas, que justifiquen su comportamiento, por lo que se le garantizó el derecho a la defensa.

Alega que mal puede afirmar el querellante que la Administración le causó alguna indefensión, ya que el 14 de Julio de 2008, se presentó ante la División de Asuntos Internos y Legales el ciudadano G.L.C.G., quien manifestó ser el abogado del Comisario L.L.A., con la finalidad de solicitar acceso y copias del Expediente Administrativo de carácter disciplinario signado con el Nº 08-064 no presentando ningún poder notariado que lo acreditara como abogado del citado funcionario, por lo que la parte actora tuvo en todo momento acceso al Expediente, y de manera eficaz la Administración realizó la expedición de las copias solicitadas al día siguiente del requerimiento mediante auto de fecha 15 de Julio de 2008, en el cual se dejó constancia de la presentación en la Dirección de Recursos Humanos, de un ciudadano identificado como J.P.B.D., con la finalidad de retirar las copias solicitadas el día anterior, no presentando Poder alguno que lo acreditara como abogado del funcionario en cuestión, razón por la cual se ordenó la entrega de las copias de manera personal y directa al hoy querellante.

Finalmente señala que, por todo lo anterior, el presente recurso debe declararse sin lugar.

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo de Destitución contenido en la Providencia Nº 049 del 7 de Agosto de 2008, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a pronunciarse en los siguientes términos: Alega el querellante que la Administración vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto en la apertura del procedimiento se omitió la solicitud que debió presentar el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, ante la Oficina de Recursos Humanos, a tenor del Artículo 89, Ordinal 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obrando con abuso de derecho al darle apertura a la averiguación administrativa en virtud de una denuncia, lo que vicia el procedimiento administrativo y por ende el acto administrativo de destitución de nulidad absoluta.

Para decidir este Tribunal Superior observa: A criterio de esta Juzgadora, el querellante al formular su recurso y denunciar el vicio de abuso de derecho del que presuntamente adolece el procedimiento administrativo de destitución, incurrió en un error, por cuanto el abuso de derecho es una figura propia del Derecho Civil, relativa a los hechos ilícitos, la cual se ha venido definiendo por la jurisprudencia venezolana, como: El exceso en el uso de una facultad, potestad o atribución cuando se ejerce con intención de dañar a otro. Es así como, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 00-132 del 16 de Noviembre de 2001, señaló:

Ahora bien, la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como “abuso de derecho” se encuentra recogida en la parte final del artículo 1.185 del Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga”.

Asimismo, el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este M.T. ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho “...engendre responsabilidad civil..., debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho... sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad..., sólo en este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización...” (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa).

Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho.”

Por lo tanto, el artículo 1.185 del Código Civil, contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: cuando se procede sin ningún derecho y cuando se abusa del derecho. Por consiguiente, ajustado lo anterior al caso bajo decisión, la recurrida estaba obligada a resolver a cual de las dos hipótesis analizadas corresponde el caso de autos, analizando los argumentos en los cuales la actora sustenta la producción del daño reclamado, con el propósito de determinar su existencia para que el hecho ilícito produzca entonces sus efectos normales, como es la obligación de reparar”.

Por consiguiente este Tribunal Superior entiende que el querellante, al esgrimir sus alegatos relativos al vicio por abuso de derecho, del cual supuestamente adolece el procedimiento administrativo de destitución, se estaba refiriendo al vicio de incompetencia, el cual se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, debiendo quedar precisado de forma clara y evidente que con su actuación el funcionario infringió el orden de asignación y distribución de competencias que rigen la actividad de los órganos públicos administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02059 del 10 de Agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

“Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)”.

En el caso de autos, este Juzgado debe observar lo previsto en el Artículo 89, Numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Cuando el funcionario (…) público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario (…) público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

[…]

Al respecto, observa esta Juzgadora inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 63, Oficio Nº 19026 del 10 de Junio de 2008, dirigido al querellante, informándole que:

(…) ha sido transferido a la Dirección de Recursos Humanos, bajo la supervisión del Director de Recursos Humanos, a partir de la presente fecha.

[…]

- Al Folio 10, Oficio Nº 3505 del 19 de Junio de 2008, emanado del Director de Recursos Humanos solicitando al Jefe de la División de Asuntos Internos y Legales que:

(…) de conformidad con lo previsto en el Artículo 89, Numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el Artículo 82, Numeral 2º ejusdem, se sirva iniciar averiguación administrativa de carácter disciplinario a los fines de determinar la responsabilidad del funcionario Comisario Jefe L.L.A., (…), quien se encuentra adscrito a esta Dirección bajo mi cargo, (…)

- Al Folio 11, Acta suscrita por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda el 19 de Junio de 2008, en la cual ordena:

la apertura de una averiguación administrativa de carácter disciplinario al funcionario Comisario Jefe L.L.A., (…), adscrito a la Dirección de Recursos, (…)

[…]

Por tanto, observa este Juzgado que, estando el querellante adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, bajo la supervisión del Director de Recursos Humanos, era éste último, es decir, el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por ser el funcionario de mayor jerarquía dentro de la citada Dirección, quien debía solicitar la apertura de la averiguación administrativa de carácter disciplinario, tal y como sucedió en el caso de autos, por lo que este Órgano Jurisdiccional debe rechazar el vicio de incompetencia alegado por el querellante, y así se decide.

Alega el querellante que no se le permitió aportar pruebas, ni desvirtuar, tachar e impugnar las promovidas por el ente querellante, con base al principio contradictorio y ejercer el control de las pruebas dentro del proceso, al no tener acceso oportuno a las mismas, vulnerándose su derecho a la defensa y al debido proceso. Para decidir este Juzgado observa: Para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso por parte de la Administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, cuando: ésta no le da la oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa; a pesar de que le permite su utilización, los ignora totalmente; o cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares, por lo cual quien aquí juzga considera necesario examinar las actuaciones que rielan en el Expediente Administrativo, con el fin de constatar si hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso en el Procedimiento Disciplinario de Destitución, y a tal efecto observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Del Folio 12 al 13, notificación del 23 de Junio de 2008 dirigida al querellante, señalándole que:

En el día de hoy (…) se acuerda notificar al funcionario Comisario Jefe: L.L.A., (…), de la apertura del presente procedimiento Disciplinario de Destitución, con el objeto de que tenga acceso al expediente, el cual se encuentra signado bajo el Nº 08-064 y pueda ejercer así su defensa.

En virtud que (…) se encuentra presuntamente incurso en uno de los supuestos establecidos en el Artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto (…).

Igualmente, hago de su conocimiento que dispone de un lapso de cinco (5) días hábiles una vez notificado, para solicitar copias del expediente (…).

[…]

.

- Al Folio 14, Acta del 25 de Junio de 2008 dejando constancia de la solicitud de copias simples del expediente Nº 08-064, realizada por el querellante;

- Al Folio 16, solicitud de copias simples del expediente, suscrita por el querellante el 25 de Junio de 2008;

- Al Folio 18, acta de acceso al expediente, suscrita por el querellante el 26 de Junio de 2008;

- Al Folio 19, declaración del querellante, de fecha 26 de Junio de 2008;

- Al Folio 25, Acta de entrega de copias simples, suscrita por el querellante el 30 de Junio de 2008;

- Al Folio 32, Acta de Formulación de Cargos, de fecha 1º de Julio de 2008, en la cual señalan al querellante que:

(…) en virtud de los recaudos que cursan en el Expediente Administrativo de Carácter Disciplinario, (…), iniciado para averiguar los hechos que se le imputan (…). En consecuencia, esta Dirección (…) le formula los cargos (…), por considerarlo presuntamente incurso en la causal de Destitución prevista en el Artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 6, específicamente en lo que se refiere a: “… conducta inmoral en el trabajo…” en concordancia con el numeral 7 “La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados…”. Ejusdem..

Notificación de cargos que se le hace con los fines que se sirva darle oportuna contestación, al fondo dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles.

Igualmente le comunico que en caso de presentar descargo por escrito, el mismo deberá ser entregado por ante la Dirección de Recursos Humanos.

Asimismo, se le notifica que transcurrido el lapso anteriormente indicado, se abrirá de pleno derecho el lapso probatorio de cinco (5) días hábiles, para que promueva y evacue las pruebas procedentes en su descargo. (…)

- Al Folio 33, Auto de inicio de lapsos para esgrimir escrito de descargo, de fecha 1º de Julio de 2008;

- Al Folio 34, Acta del 3 de Julio de 2008 dejando constancia de la solicitud de copias simples del expediente Nº 08-064, realizada por el querellante;

- Al Folio 35, solicitud de copia simple de la formulación de cargo, de fecha 1º de Julio de 2008, suscrita por el querellante;

- Al folio 36, Acta de entrega de copia simple de fecha 4º de Julio de 2008, suscrita por el querellante;

- Del Folio 46 al 50, escrito de descargo presentado por el querellante en fecha 7 de Julio de 2008;

- Al Folio 51, Auto del 8 de Julio de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos, dejando constancia del vencimiento del lapso para la consignación del Escrito de Descargo, y de la consignación del mismo el 7 de Julio de 2008;

- Al Folio 55, Auto de inicio del lapso de promoción y evacuación de pruebas, de fecha 9 de Julio de 2008;

- Del Folio 144 al 146, escrito de promoción de pruebas del querellante, de fecha 15 de Julio de 2008;

- Al Folio 147, Auto dejando constancia del vencimiento del lapso para la promoción y evacuación de pruebas;

- Al Folio 125, Oficio Nº DRRHH/DAIL/Nº 646/2008 suscrito por el Director de Recursos Humanos el 16 de Julio de 2008, remitido al Consultor Jurídico de Polimiranda, para que:

(…) sea emitida opinión jurídica en cuanto a la procedencia o no de la aplicación de la medida sancionatoria, (…)

- Del Folio 150 al 163, Oficio Nº 048/08 del 1º de Agosto de 2008, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos, contentivo de la Opinión Jurídica del Consultor Jurídico de Polimiranda, el cual concluye:

(…) PROCEDENTE la aplicación de la Sanción Disciplinaria de DESTITUCIÓN al funcionario investigado, Comisario Jefe L.L.A., (…) por haber incurrido en las faltas disciplinarias contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el Artículo 86, numerales 6 y 7, (…)

.

- Del Folio 165 al 179, Providencia Nº DG/Nº 049/08 del 7 de Agosto de 2008, dirigida a la Dirección de Recursos Humanos, suscrita por el Comisario General Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la cual se decide:

PROCEDENTE la aplicación de la Sanción Disciplinaria de DESTITUCIÓN al funcionario Comisario Jefe L.L.A., (…) por haber incurrido en las faltas disciplinarias contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el Artículo 86, numerales 6 y 7, (…)

.

- Del Folio 181 al 203, notificación de la Providencia Nº DG/Nº 049/08 del 3 de Septiembre de 2008, indicándole al querellante que:

Contra esta decisión podrá usted ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial por ante los Tribunales Competentes en materia Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que usted sea notificado de esta decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

.

Por tanto, evidenciándose de las actuaciones que rielan en el Expediente Administrativo, que el recurrente fue notificado de la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución abierto en su contra a fin de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, se le otorgaron copias del expediente, tuvo acceso al expediente y oportunidad de declarar, se le formularon los cargos indicándole que debería dar oportuna contestación dentro de un lapso de 5 días hábiles y presentar su escrito de descargo ante la Dirección de Recursos Humanos abriéndose de pleno derecho, transcurrido dicho lapso, el lapso probatorio de 5 días hábiles para que promoviera y evacuara las pruebas procedentes en su descargo, se dejó constancia en el expediente de la apertura del lapso para esgrimir el escrito de descargo, tuvo oportunidad de consignarlo, se dejó constancia en el expediente del vencimiento del lapso para la consignación del Escrito de Descargo y del lapso de promoción y evacuación de pruebas, se le permitió promover las pruebas que creyera convenientes para desvirtuar los hechos imputados en su contra, se dejó constancia en el expediente del vencimiento del lapso para la promoción y evacuación de pruebas, el Consultor Jurídico de Polimiranda emitió su opinión jurídica, culminando el procedimiento con el Acto Administrativo de Destitución contenido en la P.A. Nº DG/Nº 049/08 del 7 de Agosto de 2008 la cual fue notificada al hoy querellante el 3 de Septiembre de 2008 indicándole los recursos que podría ejercer contra dicha decisión, el Tribunal competente y el lapso para interponerlo, concluye quien aquí juzga que no hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegados por el recurrente, y así se decide.

Alega el querellante que la única prueba obtenida por la Administración para destituirlo es la denuncia y las declaraciones de dos aspirantes a ingresar a la carrera policial, inducidas por funcionarios instructores, subalternos del querellante, las cuales, una era la denunciante y otra fue llamada a declarar por referencia, lo cual no arroja convicción sobre la imputabilidad o autoría del hecho investigado, no estando la decisión administrativa precedida de una actividad probatoria suficiente con la participación del querellante, de la cual se obtuvieran las pruebas que pudiesen subsumir su conducta cuestionada en el ejercicio de su actividad funcionarial, violentándose su derecho a la defensa. Para decidir este Tribunal Superior observa, inserto en el Expediente Administrativo:

- Del Folio 3 al 9, Denuncia formulada en contra del querellante por la ciudadana A.M.L.L., el 18 de Junio de 2008, en la cual, al ser interrogada, contestó:

“PREGUNTA 1, ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? Contestó: “ El día 26 de Mayo de 2008, primero en la Academia, entre las 05:00 y las 05:30 horas de la tarde cuando el me pidió mi número de teléfono y le manifesté que no tengo teléfono, es cuando el me anotó su número de celular en mi cuaderno, luego cuando me obligó a ir al hotel como de 06:30 a 07:30 horas de la noche fue cuando me obligó nuevamente a ir al mismo hotel, repitiéndome las amenazas, diciéndome recuerda que soy un Comisario y para evitarte problemas me tienes que acompañar”.

- Del Folio 19 al 24, declaración realizada por el querellante el 26 de Junio de 2008, donde se observa que, al ser interrogado, contestó:

“(…) PREGUNTA 08: ¿Diga usted, en fecha 26 de Mayo de 2008 se trasladó al Hotel Javiar, ubicado en la Calle Guaicaipuro, cruce con calle Miranda, de Los Teques, Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda? Contestó: “No”. (…)”

- Del Folio 27 al 29, declaración rendida el 30 de Junio de 2008 por la ciudadana J.G.L.F. en contra del querellante; manifestando que:

“(…) “Yo tenía un mes cumplido haciendo curso en la academia, tome la decisión de retirarme del curso hace ya aproximadamente un mes, porque el comisario Arbelay que me daba clases de derechos humanos abuso de mi condición de alumna y de mujer y yo me sentía presionada (…) llamé a mi detective Cervantes para hablar con él de mi baja porque me quería ir, el volvió hablar conmigo diciéndome que yo no era una mala muchacha, me preguntó que si yo tenía problemas personales yo le dije que era por un hermano, me mandó a que hiciera mi informe para pedir la baja, yo lo hice a mano y lo entregué a mi detective Cervantes (…), yo estando llorando en el dormitorio de femeninas (…) entra mi detective M.D. y me pregunta que me pasa y yo no quería responder la verdad le dije que tenía un problema con un hermano y ella me aconseja que no dejara la academia (…) que si quería hablaba por mi (…), me abro más con ella y le digo la verdad de los hechos por los que me voy, que fue que el comisario Arbelay me besó en la boca (…)”

- Del Folio 43 al 44, Declaración rendida el 4 de Julio de 2008 por el Detective J.W.C.C., señalando que:

“(…) PREGUNTA 05: (…) conoce el motivo por el cual (…) J.L. se fue de baja del curso 01-2008, promoción 64?. Contestó: “Si, me dijo que tenía problemas familiares, que su hermano menor, que vivía con ella, se había fugado de su casa (…)”. PREGUNTA 06: (…) tiene conocimiento que se halla presentado algún inconveniente con la ciudadana J.L. y el Comisario Jefe L.L.A.? Contestó: “Si, el Comisario me manifestó en una oportunidad que la estudiante era muy retraída, siempre tenía mala cara, que no prestaba atención a las clases y mientras los demás estudiantes participaban ella se limitaba únicamente a quedarse callada”. PREGUNTA 09: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente declaración?. Contestó: “Sí, el Comisario Jefe L.L.A. reportó a todos los estudiantes de la región cinco, de la cual soy instructor guía, sin un motivo aparente, aparentemente llegó muy molesto al aula, les puso materia vista y se retiró”. (…)”

- Del Folio 41 al 42, declaración rendida por la Detective María de la E.D. el 4 de Julio de 2008, señalando que:

“(…) “No recuerdo la fecha, entré al dormitorio de las femeninas de la Academia de Polimiranda, y encontré a una estudiante llorando, le pregunté que le pasaba y me dijo que se iba de baja, (…), posterior le sigo preguntando y ella me dice que cuando se iba a despedir del Comisario Arbelay este le había dado un beso en el cachete, y yo le pregunté que si por ese motivo ella se iba de baja, porque si era así yo pasaba la novedad, y ella me dijo que ella se iba porque tenía que buscar a su hermano porque estaba solo”. (…).

- Al folio 36, Acta de entrega de copia simple de fecha 4º de Julio de 2008, suscrita por el querellante;

- Al Folio 57, Oficio Nº DRRHH/DAIL/Nº 574/2008 del 7 de Julio de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos dirigida al Jefe de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con Sede en Parque Carabobo, remitiendo:

(…) una (1) hoja de Control de Entrada y Salida de Funcionarios a la Orden, de fecha 04 de Julio de 2008, un (1) cuaderno empastado (…) y una (1) libreta de notas varias, (…) con la finalidad que a ambos cuadernos, les sean practicadas las experticias documentología, específicamente en las hojas debidamente marcadas, en comparación con las escrituras plasmadas en la hoja de control de Entrada y Salida de funcionarios. (…) por cuanto la División de Asuntos Internos y Legales, adscrita a esta Dirección adelanta averiguación administrativa de carácter disciplinario.

- Del Folio 46 al 50, escrito de descargo presentado por el querellante en fecha 7 de Julio de 2008;

- Del Folio 64 al 65, auto del 14 de Julio de 2008, dejando constancia que se anexa a la averiguación administrativa de carácter disciplinario, hoja de control de entrada y salida de los(las) ciudadanos(as) del establecimiento comercial denominado Hotel Javiar, de fecha 26 de Mayo de 2008, promovida por la Dirección de Recursos Humanos como medio probatorio, en la cual se hace constar que el ciudadano L.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.531.347 estuvo en dicho hotel a las 6:20 p.m.

- Del Folio 131 al 132, Oficio Nº 9700-030 del 14 de Julio de 2008, emanado del Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual concluye que:

“Las escrituras manuscritas alusivas a “Comisario Arbelay Luis” y los guarismos 0416 9019297, (…) perteneciente al Cuaderno marca NORMA, así como los grafismos manuscritos alusivos a: “Com. Arbelay Luis” y los guarismos “0416 9019297”, apreciables en el trozo de papel que conforma una de las páginas de la libreta de anotaciones (…) han sido elaboradas por la misma persona, que realizó las escrituras manuscritas presentes en el renglón distinguido con el Nº 1, de los Turnos de la Mañana y Tarde, observables en la hoja de Control de Entrada y Salida Funcionarios a la Orden de la Policía del Estado Miranda, (…)

- Del Folio 144 al 146, escrito de promoción de pruebas del querellante, de fecha 15 de Julio de 2008.

Por tanto, visto que, según se evidencia del Expediente Administrativo, el 18 de Junio de 2008 la ciudadana A.M.L.L. denunció los hechos, el 30 de Junio de 2008 rindió declaración la ciudadana J.G.L.F., el 4 de Julio de 2008 rindieron declaración los Detectives María de la E.D. y J.W.C.C., hechos éstos conocidos por el querellante, por cuanto se le hizo entrega de copias simples el 4 de Julio de 2008. De la misma manera, el 7 de Julio de 2008 el Director de Recursos Humanos remitió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con Sede en Parque Carabobo, como evidencias, una hoja de control de entrada y salida de funcionarios a la orden del 4 de Julio de 2008, un cuaderno empastado y una libreta de notas varias, con el fin de que les fueran practicadas las experticias de documentología, lo cual debió ser conocido por el hoy querellante, por cuanto presentó su escrito de descargo en la misma fecha. Finalmente, el 14 de Julio de 2008 se anexó a la averiguación la hoja de control de entrada y salida de los(las) ciudadanos(as) del Hotel Javiar, de fecha 26 de Mayo de 2008 y se recibió Oficio Nº 9700-030 del Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual se concluyó que las escrituras manuscritas alusivas a “Comisario Arbelay Luis” y los guarismos 0416 9019297 del Cuaderno NORMA, así como los grafismos manuscritos alusivos a: “Com. Arbelay Luis” y los guarismos “0416 9019297” de la libreta de anotaciones son de la misma persona que realizó las escrituras manuscritas en el renglón distinguido con el Nº 1, de los Turnos de la Mañana y Tarde del Control de Entrada y Salida Funcionarios a la Orden de la Policía del Estado Miranda; hechos éstos que el hoy querellante no logró desvirtuar en su escrito de promoción y evacuación de pruebas, concluye este Juzgado que no se violentó su derecho a la defensa, por cuanto, contrario a lo alegado en su querella, la decisión de destituirlo estuvo presidida de una actividad probatoria suficiente, la cual arrojó suficientes elementos de convicción para subsumir su conducta en el hecho investigado, pudiendo el querellante en cualquier estado del proceso desvirtuar las pruebas que obraban en su contra, lo cual, se insiste, no hizo ni al momento de consignar su escrito de descargo ni en la etapa probatoria, este Juzgado rechaza sus argumentos, y así se decide.

Finalmente, señala el querellante que no le permitieron tener acceso al expediente, entregándoles las copias solicitadas el mismo día en que vencía el lapso probatorio. Al respecto, este Tribunal Superior, observa: El Artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como de pedir certificación del mismo. Se exceptúan los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado

.

Para decidir el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 55, Auto de inicio del lapso de promoción y evacuación de pruebas, de fecha 9 de Julio de 2008, dejándose constancia que se inicia el lapso de 5 días hábiles para que el Funcionario investigado promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes;

- Al Folio 66, Auto de fecha 14 de Julio de 2008, suscrito por el Director de Recursos Humanos, dejando constancia que:

(…) se presentó a la División de Asuntos Internos y Legales un ciudadano quien se identificó como G.L.C.G., (…), y quien manifestó ser el Abogado del Comisario Jefe L.L.A., (…), con la finalidad de solicitar acceso y copias del Expediente Administrativo de Carácter Disciplinario signado con el número 08-064, no presentando el mismo ningún poder notariado que lo acredite como Abogado del citado funcionario

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Por tanto, la administración fijó, mediante auto expreso, el inicio del lapso de promoción y evacuación de pruebas, no observándose de autos que el abogado G.L.C.G. al momento de solicitar copias y acceso del Expediente el 14 de Julio de 2008 presentara algún documento que lo acreditara como Representante del querellante, por lo cual no podría la Administración, a tenor del Artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, permitirle el acceso a las mismas.

Del mismo modo, este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 67, Acta de fecha 15 de Julio de 2008, por medio de la cual el Sub Inspector de la División de Asuntos Internos y Legales deja constancia que:

Encontrándome en la sede de esta División, a las 08:10 horas de la mañana, (…), dejo constancia de haber recibido por parte de la funcionaria (…), secretaria de esta División Escrito de solicitud de copias simples del Expediente Administrativo de Carácter Disciplinario, signado con el número 08-064, suscrito por el Comisario Jefe L.L.A., (…), y los ciudadanos Abogados J.P.B. (…), y G.C. (…), sin fecha, dirigido al (…), Director de Recursos Humanos, (…)

- Del Folio 68 al 70, escrito presentado por el querellante, solicitando al Director de Recursos Humanos:

(…) se sirva expedirme copia simple de todos los folios contentivos en el expediente signado con la nomenclatura 08-064, el cual cursa por ante la Dirección de Recursos Humanos, (…)

- Al Folio 71, Auto emanado del Director de Recursos Humanos el 15 de Julio de 2008, dejando constancia que:

(…) se presentó a la Dirección de Recursos Humanos, un ciudadano quien se identificó como J.P.B.D., (…), y quien manifestó ser el Abogado del Comisario Jefe L.L.A., (…), con la finalidad de retirar copias del Expediente Administrativo de Carácter Disciplinario signado con el número 08-064, no presentando el mismo ningún poder notariado que lo acredite como Abogado del citado funcionario, razón por la cual le giré instrucciones al funcionario Detective T.R.V.M., (…), para que se trasladara a esta Dirección, para que le hiciera entrega de las copias del referido Expediente al Comisario Jefe L.L.A., manifestándole el ciudadano que se identificó como Abogado al Comisario Jefe, que no recibiera las mismas motivado a que eran las 04:50 horas de la tarde y no podría realizarle ningún análisis a esas copias del Expediente y así poder consignar el Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas, por lo cual se anexan al Expediente (…) las citadas copias simples que no fueron recibidas por parte del Comisario Jefe L.L.A., a petición del ciudadano que se identificó como su Abogado

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Por tanto, el 15 de Julio de 2008, esto es, el día en que vencía el lapso probatorio, el querellante solicitó copias simples del Expediente Administrativo Nº 08-064, presentándose el abogado J.P.B.D. a retirarlas sin presentar ningún tipo de documento que lo acreditara como representante del querellante, por lo cual, el Director de Recursos Humanos, ese mismo día, giró instrucciones para que se entregaran las copias al querellante, negándose éste a recibirlas por recomendación de su presunto abogado ya que eran las 04:50 p.m., y no podría realizarle ningún análisis para consignar el Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas, por lo cual concluye este Juzgado que la Administración en ningún momento se negó a entregar las copias al querellante, sino que fue el mismo querellante quien se negó a recibirlas.

Finalmente, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:

- Al Folio 144, escrito de promoción de pruebas del querellante;

- Al Folio 147, Auto del 15 de Julio de 2008, dejando constancia del vencimiento del lapso para la promoción y evacuación de pruebas.

Por tanto, observa esta Juzgadora que el querellante consignó su escrito de pruebas el mismo día en que se negó a recibir las copias del expediente, esto es, el 15 de Julio de 2008, por lo cual, no evidencia este Órgano Jurisdiccional que al querellante le hubieren negado tener acceso al Expediente, violentándose su derecho a la defensa, por lo cual debe, en consecuencia, desestimar sus alegatos, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano L.L.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.352.627, asistido por el Abogado G.L.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.566, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la P.A. Nº 049 del Siete (07) de Agosto de Dos Mil Ocho (2008), notificada el Tres (03) de Septiembre del mismo año, dictada por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, por encontrarse incurso en las faltas disciplinarias contempladas en los Artículos 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Procurador General del Estado Miranda, al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y al accionante.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Cinco (05) días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve (2009).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 05-10-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0909/BBS/EFT/gpg