Decisión nº IG012011000173 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Junio de 2011

Refirió que, al analizar las actas que conforman el asunto, observó que el hecho que el Representante del Ministerio Público le imputa a su defendido ocurrió el día 25 de Febrero de 2.011 y su defendido fue detenido en su casa de habitación, ubicada en la Calle 06 de San José, sin ningún objeto de interés criminalístico, el día 22 de Marzo de 2.011, aproximadamente un mes después de haber ocurrido el hecho, es decir, no fue aprehendido en flagrancia, ni al momento en que ocurrió el hecho ni poco después de haber ocurrido el hecho, por lo tanto no puede hablarse de aprehensión por flagrancia, ni fue aprehendido mediante orden de aprehensión solicitada ante y acordada por un Juez de Control, lo que considera la defensa una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual vicia de nulidad parcial el Auto de fecha 25 de Marzo de 2.011, mediante el cual decreta Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del Ciudadano: L.E.R.D., por tales razones la defensa solicitó en la audiencia de presentación la libertad de su defendido y la Juez ad quo declaró sin lugar la solicitud de la defensa, razón por la cual solicito a esta Corte de Apelaciones, con fundamento en los artículos 25 y 49 de la Constitución, que establecen: “ Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo.. El derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado de la investigación y los artículos 190, 191 ,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen la nulidad de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código, la Constitución, las Leyes, Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República, decrete la nulidad parcial del auto recurrido por violación al derecho a la defensa y al debido proceso y en consecuencia decrete la libertad plena de su defendido.

Expuso el Defensor que en la misma audiencia de presentación, solicitó la libertad plena de su defendido, en virtud de no encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen en el asunto, suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o participe en el hecho que le imputa el Ministerio Público.

Alegó también la defensa la no individualización de su defendido, por parte del Ministerio Público, para determinar el grado de participación de su defendido en el hecho, omisión que viola el derecho a la defensa.

Solicitó además la defensa la imposición de una medida menos gravosa a favor de su defendido, por cuanto cumple con los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de la misma.

Insistió el recurrente en señalar que:

su defendido no fue detenido en flagrancia ni mediante orden de aprehensión, lo cual es violatorio del contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”.

En el asunto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el Ciudadano: L.E.R.D., es autor o participe del hecho que le imputa el Representante del Ministerio Público, razón por la cual considera la defensa que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita la nulidad parcial del Auto de fecha 25 de Marzo de 2.011, mediante el cual el Tribunal Tercero de Control decreta Medida Privativa de Libertad en contra del Ciudadano: L.E.R.D., por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, contenidos en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. . .2. - Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...”

Promovió como pruebas con fundamento en el articulo 448 segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, todas las actas que conforman el asunto, cuyas copias fueron consignadas para su respectiva certificación; a fin de que se compulse el presente recurso.

Pidió, que sea admitido el presente recurso de apelación y en consecuencia anule parcialmente la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, de fecha 25 de Marzo de 2.011, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del Ciudadano: L.E.R.D. por violación al derecho a la defensa y al debido proceso con fundamento en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191 y 195 del Código SEGUNDO: Decrete la nulidad parcial del Auto de Privativa de Libertad acordado por el Tribunal Tercero de Control por no encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que dicho Ciudadano es autor o participe de ese hecho y en consecuencia se decrete la libertad plena de su defendido.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conforme se desprende de párrafos precedentes, en el presente caso se somete al conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación ejercido contra el auto que dictó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en su sede Coro, que decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano L.E.R., conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer término, por estimar la defensa que se violó el debido proceso y el derecho de defensa de su representado, al constar de las actas procesales que los hechos por los cuales se juzga a su protegido judicial ocurrieron el 25 de febrero de 2011, siendo aprehendido su representado un mes después, vale decir, el 22 de Marzo de 2011 en su casa de habitación, sin elementos de interés criminalísticos, sin que estuviese bajo la comisión de un delito flagrante y sin que existiera en su contra una orden judicial decretada por un Tribunal de Control, motivo por el cual procederá esta Sala a indagar en el auto recurrido yen las actas procesales a fin de verificar tal circunstancia y así se observa:

Que se desprende del auto objeto del recurso que, efectivamente, tal planteamiento de la defensa fue increpado a la Juzgadora de instancia, siendo este resuelto en los términos siguientes:

… con relación a la inexistencia de solicitud de orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, con respecto al ciudadano L.E.R.D., que la aprehensión del mismo se produjo debido al señalamiento directo que realizaran los ciudadanos A.M.L. y B.G.A.L., quienes de manera voluntaria en fecha 21.03.11, se presentaron por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Coro, y manifestaron tener conocimiento de los hechos que dieron lugar al secuestro de la ciudadana O.T.D.M., manifestando que los ciudadanos de nombres DIOVER J.R. (quien es pareja de la ciudadana A.L.) y J.L.R. apodado “El Gordini”, se encontraban involucrados en el hecho, y el primero de los nombrados se encuentra detenido en el Internado Judicial del estado Falcón, y que un ciudadano de nombre JESÚS apodado “POCHOCHO”, a quien le hizo entrega de un vehículo Ford Fiesta Power, color negro, por mandato del ciudadano DIOVER REVILLA, le manifestó que los tres tenían planificado el secuestro de la ciudadana O.T.D.M., el cual se llevó a cabo en fecha 25.02.11, y la llevaron a una vivienda ubicada en el sector Miachiche a doscientos metros después de la entrada del Centro Turístico “Las Vegas”, por lo que los funcionarios policiales se procedieron a trasladar a dicho sitio, no encontrando a la víctima de autos, manifestando el ciudadano B.A., que la vivienda en cuestión era propiedad del ciudadano L.R.D., y que éste y dos ciudadanos de nombres ALBERTO apodado “AVE” y JESÚS apodado “POCHOCHO”, eras quienes le llevaban la comida a la ciudadana secuestrada, y que sabía donde podían ser localizados, por lo que, guió a la comisión policial a una vivienda ubicada en el Barrio San José, calle 8, casa color amarilla de rejas color blanco, en la cual observaron uno de los vehículos que el ciudadano B.A. refirió era utilizado para llevar alimentos a la víctima de autos, encontrando en el lugar al ciudadano ALBERTO, y posteriormente se trasladan a las adyacencias de la calle N° 06, del mismo Barrio San José, y logran ubicar al ciudadano L.R.D., apodado “EL NEGRO”, (folios 411 al 415), sobre la base de dichas actuaciones, refirió esta Juzgadora a la defensa de autos, que en el presente caso, la aprehensión del ciudadano L.R.D., obedeció a labores de investigación continuas que se practicaron como consecuencia de las declaraciones rendidas por los hoy imputados A.L. y B.A., y por las comprobaciones que dichas investigaciones arrojaron en el curso de la investigación practicada en esa misma fecha 21.03.11, por lo que la ausencia de solicitud de orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, con relación a dicho ciudadano no comporta violación alguna del derecho a la defensa del mismo, en razón que la misma se encuentra enmarcada en una situación de flagrancia, dadas las condiciones especiales del delito investigado, como lo es el SECUESTRO, que se entiende como un delito de acción permanente, y que ante un señalamiento directo los funcionarios policiales se encuentran en el deber de practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos y el aseguramiento de las evidencias, a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público, por lo que, este Juzgado verifica la aprehensión en flagrancia del ciudadano en mención, en razón de lo cual dicho alegato de la defensa debe ser desestimado…

Según se desprende de este extracto del auto que se revisa, efectivamente, los hechos por los cuales se juzga al imputado de autos ocurrieron en fecha 25 de febrero de 2011, cuando fue secuestrada la ciudadana O.T.D.M., siendo aprehendido el día 23 de marzo de 2011, en el curso de una investigación que se adelanta por las Autoridades competentes, por un señalamiento que en su contra realizaron unas personas, constatándose también que la Juzgadora dio por acreditado que no existía una orden judicial de aprehensión, pero estimó que la aprehensión del procesado ocurrió en delito flagrante, por tratarse los hechos de la presunta comisión de un delito que tiene carácter o naturaleza jurídica de ser permanente.

Ahora bien, a pesar de la justificación legal que el órgano jurisdiccional de instancia dio a dicho procedimiento, por estimar que los funcionarios aprehensores se encuentran bajo la figura de aprehensión del imputado en delito flagrante, juzga esta Alzada necesario señalar que, efectivamente, el imputado de autos fue detenido preventivamente en su residencia, ubicada en el Barrio San José en las adyacencias de la calle N° 6, de esta ciudad, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 21/03/2011, luego de que el mismo fuera señalado como una de las personas partícipes en la comisión del delito de secuestro en perjuicio de la ciudadana O.T., lo cual evidencia que su aprehensión se ejecutó sin orden judicial y sin haber sido sorprendido in fraganti en la comisión de un delito, lo que comporta, en principio, una privación ilegítima de libertad por parte de la comisión Policial.

No obstante, esa vulneración de derechos y garantías constitucionales cesó cuando el señalado imputado fue presentado ante el tribunal de Control, siendo oído, por lo cual, al haber acordado el tribunal su privación judicial preventiva de libertad por encontrarlo incurso como partícipe en los hechos que se investigan, tal agravio cesó, porque la medida de coerción personal que actualmente recae en su persona, es producto de una decisión judicial, en la que el Juez pondera la necesidad de asegurar al imputado a los actos del proceso. Esa ha sido la doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto ilustra a los Jueces que, ante los casos de actuaciones policiales ilegítimas en la práctica o ejecución de aprehensiones de ciudadanos sin orden judicial y sin mediar la comisión de delitos flagrantes, susceptibles de violar garantías y derechos constitucionales, tales vulneraciones cesan cuando el Tribunal resuelve o se pronuncia sobre tal situación, bien manteniendo la medida o revocándola.

Lo anteriormente establecido se deduce de lo asentado por la aludida Sala en la sentencia que dictara en fecha 19-03-2004, en el caso Jesús Alberto Lozada Vásquez, cuando dispuso:

… En el caso que nos ocupa, de la lectura del escrito contentivo de la solicitud de protección constitucional, esta Sala precisa, que lo cuestionado por la apoderada judicial del accionante son las actuaciones realizadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) al momento de la aprehensión de su defendido, por cuanto el Juzgado de Control “debió asumir de oficio la solución de las cuestiones anteriores”, ya que -adujo- la omisión por parte de dicho organismo de no habérsele impuesto los derechos constitucionales a su representado al momento de su aprehensión, es un acto que no puede ser convalidado.

En este contexto, la Sala observa, que contra las actuaciones realizadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra el ciudadano Jesús Alberto Vásquez Lozada, su apoderada judicial ya ejerció el recurso de nulidad a que se contrae el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé dicho mecanismo de impugnación para enervar la validez de las mencionadas actuaciones cuestionadas en amparo. Dicha nulidad fue declarada sin lugar por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 2 de diciembre de 2000.

Así las cosas, esta Sala estima que, en el presente caso se configura la causal de inadmisibilidad de la acción interpuesta, prevista en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues la apoderada judicial del accionante acudió a la vía ordinaria a los fines del restablecimiento de la situación que alegó como infringida. Así se decide.

De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Negritas propias.

Por lo tanto, estima la Sala, que las actuaciones cuestionadas en amparo efectuadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra el accionante -que ordenaron su aprehensión- presuntamente violatorias de los derechos constitucionales alegados en amparo, no sólo ya fueron impugnadas mediante el recurso de nulidad interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Jesús Alberto Vásquez Lozada, sino que no puede entenderse que dichas infracciones de orden constitucional presuntamente cometidas por los órganos policiales se transfieran a los órganos jurisdiccionales, pues conforme con la citada decisión, éstas cesaron con la medida dictada por el Juzgado de Control de privación preventiva de libertad, contra la cual en todo caso, si la defensora del imputado -hoy accionante- estimaba que aún existían violaciones constitucionales, ha podido ejercer el recurso de apelación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal contra dicho decreto de medida preventiva de privación de libertad, motivo por el cual la Sala estima que el fallo dictado por la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 2 de enero de 2003, debe ser revocado, y así se declara.

En consecuencia de lo anteriormente establecido, concluye la Corte de Apelaciones que en presente caso el motivo de apelación invocado por la Defensa debe desecharse, al verificarse que la detención judicial que actualmente enfrenta el procesado de autos, es producto de la decisión que dictara en su contra el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por encontrarlo incurso como partícipe en la comisión del delito de secuestro, asegurándolo preventivamente a los actos del proceso. Así se decide.

En torno al segundo motivo del recurso de apelación, referido a que en el caso que se analiza no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen en el asunto, suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o participe en el hecho que le imputa el Ministerio Público, resulta necesario apuntar que los elementos de convicción constituyen las actividades o actuaciones que el Fiscal y los órganos de investigación penales desarrollan, para obtener la determinación o comprobación de los hechos tipificados en la ley sustantiva como delitos y quiénes son sus autores o partícipes; esos elementos de convicción son llamados así en la fase incipiente del proceso, pasando con posterioridad a constituirse en los medios y órganos de prueba que, de ser suficientes para llevar a la persona al juicio, serán las pruebas a debatir en esa fase del proceso, precisamente, por conllevar a un pronóstico de condena. De allí que al momento de ser apreciados por el Juez de Control para resolver sobre la imposición de medidas de coerción personal al imputado, no sólo tienden a demostrar que efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no está prescrita, sino también a determinar que la persona investigada está comprometida en ellos, en cuanto a su autoría o participación.

Así, verificó esta Sala que el Tribunal a quo encontró que, contra el imputado de autos sí existían suficientes elementos de convicción para estimar que era partícipe en los hechos que investigaba el Ministerio Público, luego de apreciar el contenido del acta policial y las diligencias asentadas por la Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, concretamente, la información que recibieran los funcionarios por el señalamiento directo que realizaran los ciudadanos A.M.L. y B.G.A.L., de manera voluntaria, en fecha 21.03.11, quienes se presentaron ante la sede de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, la cual los remitió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Coro, al manifestar tener conocimiento de los hechos que dieron lugar al secuestro de la ciudadana O.T.D.M., informando los mismos que:

… los ciudadanos de nombres DIOVER J.R. (quien es pareja de la ciudadana A.L.) y J.L.R. apodado “El Gordini”, se encontraban involucrados en el hecho, y el primero de los nombrados se encuentra detenido en el Internado Judicial del estado Falcón, y que un ciudadano de nombre JESÚS apodado “POCHOCHO”, a quien le hizo entrega de un vehículo Ford Fiesta Power, color negro, por mandato del ciudadano DIOVER REVILLA, le manifestó que los tres tenían planificado el secuestro de la ciudadana O.T.D.M., el cual se llevó a cabo en fecha 25.02.11, y la llevaron a una vivienda ubicada en el sector Miachiche a doscientos metros después de la entrada del Centro Turístico “Las Vegas”, por lo que los funcionarios policiales se procedieron a trasladar a dicho sitio, no encontrando a la víctima de autos, manifestando el ciudadano B.A., que la vivienda en cuestión era propiedad del ciudadano L.R.D., y que éste y dos ciudadanos de nombres ALBERTO apodado “AVE” y JESÚS apodado “POCHOCHO”, eran quienes le llevaban la comida a la ciudadana secuestrada, y que sabía donde podían ser localizados, por lo que, guió a la comisión policial a una vivienda ubicada en el Barrio San José, calle 8, casa color amarilla de rejas color blanco, en la cual observaron uno de los vehículos que el ciudadano B.A. refirió era utilizado para llevar alimentos a la víctima de autos, encontrando en el lugar al ciudadano ALBERTO, y posteriormente se trasladan a las adyacencias de la calle N° 06, del mismo Barrio San José, y logran ubicar al ciudadano L.R.D., apodado “EL NEGRO”, (folios 411 al 415).

Por otra parte, observó esta Corte de Apelaciones, aun cuando no lo asentó la recurrida, que en esa misma acta policial consta que los señalados ciudadanos informaron a la comisión policial las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se ejecutó el secuestro de la víctima, al leerse de la misma lo siguiente:

… la primera semana del mes de febrero, del presente año recibí llamada telefónica de los ciudadanos DIOVER J.R. y de J.L.R., apodado “Gordini”, ya que el primer ciudadano mencionado mantiene una relación con mi progenitora, y el mismo se encuentra preso en el Internado Judicial de Coro Estado Falcón, donde me manifestó que fuera a buscar un carro Ford, fiesta power, color negro, el cual se encontraba en el Ateneo de Coro, cuando llegue me encuentro a un ciudadano de acento a la región Zuliana, quien me hizo entrega de las llaves del referido vehículo, después de varios días me vuelven a llamar del Internado Judicial De Coro, donde me manifiesta el ciudadano DIOVER J.R., que le haga entrega del vehículo al ciudadano de nombre JESUS, apodado “POCHOCHO”, a quien hice entrega del vehículo, es cuando manifiesta que tiene planificado con DIOVER J.R. Y J.L.R., apodado “Gordini”, llevarse secuestrada a la ciudadana O.T.D.M., que vive en la casa grande de color blanca que esta en la Avenida J.C., con una gente de la ciudad Coro y la ciudad de Barquisimeto, entonces JESUS apodado “POCHOCHO”, me manifiesta que me consiga un arma de fuego para poder estar el día del secuestro, le realice una llamada telefónica a P.C., apodado el “MEMIN”, quien alquila armas para cometer hechos delictivos, donde este le manifestó que lo único que tenia era revólver, y que bueno el 25/02 /11 en horas de la mañana lo llamaba para que le hiciera entrega del mismo, seguidamente B.G.A.L., el día 25/02/11, como a las 12:20 horas de la tarde se reúnen las personas que iban a participar en el secuestro, allí es donde conozco a ciudadano apodado “MAQUELELE”, de acento Barquisimetano, a un (o) apodado “CHUCHO” también de acento Barquisimetano y otro apodado “EL GOCHO”, que vive en la Urbanización A.C., entrando por la segunda cuadra a mano derecha, al final cruzando a mano izquierda, de esta ciudad. Luego a las 03:00 horas de la tarde, manifiesto que ya se encontraba en la parte de Gerald y la Funeraria, las cuales se encuentran ubicadas en la Avenida Pinto Salinas, a eso de las 04:00 de la tarde, se colocan en posición con los siguientes vehículos: Un Chevrolet, Optra, de color Plata, Cuatros puertas, las ultimas siglas de la placa son 55J, este vehículo se encontraba en frente de la funeraria, el cual era conducido por el ciudadano apodado “CHUCHO”, este vehículo fue el que hizo el trasbordo después que se quemo el Fiesta Power, de color Negro, seguidamente había un vehículo Neon, de color Negro, el cual se encontraba en frente de la Casa De Las Hortalizas, asimismo era conducido por un sujeto que nunca lo vio, pero el trabajo de este vehículo era frenar cualquier otro vehículo civil, que pudiera seguir al carro donde se llevara a la señora secuestrada, y el tercer vehículo Ford, fiesta power, negro, el cual se encontraba frente la Casa de Las Hortalizas, pero en el sentido de Este, subiendo por la Avenida Maracaibo, era abordado por los sujetos JESUS apodado “POCHOCHO”, “MAQUELELE” y EL GOCHO”, los cuales cargaban varias pistolas, tipo Glock, la función de ellos fue llevarse a la señora, entonces la señora llegó a comprar las hortalizas al observar estos tres últimos sujetos mencionados son los que se llevan a dicha señora, posteriormente Indica el ciudadano B.G.A.L., que el día siguiente 26 de febrero, en horas de la tarde, se trasladó hacia la Urbanización Las Eugenias, etapa Número 05, una casa de color blanco, de esta ciudad, ya que en esa residencia vivía una ciudadana de nombre MARIA, quien es mujer de “POCHOCHO”, porque esta ciudadana tenia conocimiento del secuestro y que cualquier cosa se iba a guardar en dicha residencia, pero cuando él llegó no había nadie en la casa, por lo que se fue al sector Miachiche, a 200 metros después de la entrada del Centro Turístico Las Vegas, entrando a mano derecha, Casa sin s/n Municipio Colina del Estado Falcón, una vez que llega vivienda, observa que se encuentra (n) los ciudadanos JESUS apodado “POCHOCHO”, ALBERTO, apodado “AVE” quien se trasladaba en un Fiat, Uno, color blanco, LORENZO apodado “EL NEGRO”, se trasladaba en un Chevrolet, Spark, quien es el dueño de dicha vivienda; esta (s) dos últimas personas son los que cuidaban y llevaban alimentos en dichos vehículos, a la señora secuestrada, y LORENZO apodado “EL NEGRO”, es el dueño de la casa, e indicando que su progenitora se encontraba fugada de su residencia debido que ella también tenia conocimiento sobre el secuestro…

Observó esta Alzada que, una vez que los funcionarios obtuvieron esta información, la pusieron en conocimiento de sus superiores, por lo que se ordenó la constitución de una comisión integrada por los funcionarios pertenecientes a la Brigada Contra El Secuestro y la Extorsión, al mando del Inspector Jefe J.Z., Detective R.G., Agentes CARLOS DAVALILLO, R.C., ANDEMAR ACOSTA, DÍAZ DAGOBERTO, y Agente de Seguridad D.P., y los funcionario (s) adscritos a la División Nacional Contra El Secuestro y La Extorsión integrada por los funcionarios Sub Inspectores RICHARD PALMAR, C.A., Agente J.A., conjuntamente con el ciudadano en vehículos particulares, hacia el Sector Miachiche, a 200 metros después de la entrada del Centro Turístico Las Vegas, entrando a mano derecha, Casa sin, del Municipio Colina Del Estado Falcón, a fin de ubicar y rescatar a la ciudadana O.T.D.M., y aprehender a los ciudadanos JESUS apodado “POCHOCHO”, ALBERTO, apodado “AVE” y LORENZO apodado “EL NEGRO”; una vez presente (s) en la referida dirección, realizaron varios intentos de presencia identificándose como funcionarios de ese cuerpo detectivesco, ingresando a dicha residencia, una vez dentro de la misma no encontraron ninguna persona, pero analizando dicha residencia, donde pudieron observar:

… se pudo constatar que efectivamente, era el lugar donde mantenían en cautiverio a la ciudadana O.T.D.M., debido que el fílmico que envían los secuestradores a la familia MOUZABEL, se evidencia la fe de vida coinciden con las mismas características que se observan en dicha morada.

Igualmente, aparecen recabados como elementos de convicción: El Acta de Inspección practicada en el sitio anteriormente descrito, al dejar constancia en el acta policial:

Seguidamente se realizo llamada telefónica a la Sub Delegación De Coro, con la finalidad que se presentaran al lugar los funcionarios expertos de Inspección Ocular, después de varios minutos se presento dicha comisión, donde el funcionario Agente J.S., colecto las siguientes evidencias: Una sabana de colores floreados, Un mueble de color floreado, Un sombrero de color gris, Un televisor y un DVD, a fin de realizarse las experticias de rigor.

En este orden de ideas, establecieron los funcionarios en el acta policial que se analiza, que el ciudadano B.G.A.L., manifiesta que sabe dónde puede ser ubicado el ciudadano ALBERTO, apodado “AVE” y LORENZO apodado “EL NEGRO”; por lo que se trasladaron hacia el Barrio San José, Calle Número 08, Casa de color amarilla de rejas de color blanco; una vez presentes en la referida dirección, observaron un vehículo, con las mismas características del que hace mención como uno de los sujetos que le llevaba alimentos a los captores de la ciudadana mencionada como victima, donde el ciudadano que los acompañó les indicó que efectivamente el era ALBERTO, apodado AVE, por lo que de inmediato, fue abordado dicho ciudadano, a quien luego de identificarse como funcionarios de ese cuerpo detectivesco y manifestarle el motivo de su presencia, adoptó una conducta agresiva con la comisión, por lo que, amparados en el Articulo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, se utilizó la fuerza para poder controlar la situación, donde dicho ciudadano se golpeó en la parte de la cabeza, seguidamente dejaron constancia los funcionarios que dicho ciudadano sacó de uno de sus bolsillos, un teléfono celular y su cartera, dando alcance visualmente donde cae, donde una vez obtenido dicho teléfono celular quedó descrito de la siguiente manera: Teléfono móvil marca Blackberry, modelo, Sold 2, color negro, serial IMEI 980058008116636, Tarjeta sin card N° 89580600012039991407, perteneciente a la línea Movilnet signado con el numero 0426-708.84.33, Tarjeta de memoria, marca kintons, modelo micro, capacidad de 2 giqabit, color negro, con su batería correspondiente.

Se aprecia del acta policial que se revisa, que los funcionarios dejaron constancia de lo siguiente:

… en este mismo orden de ideas se procedió a verificar del software, específicamente, de imágenes guardadas en la tarjeta de memoria, donde se pudo observar, varias fotos el ciudadano antes identificado, aparece en la vivienda donde tenían secuestrada la ciudadana O.T.D.M., donde la primera foto, aparece con un pájaro muerto, de color amarillo, al ver en propiedades la foto se observa que fue tomada el día 09/03/11, a las 15:09 horas, la segunda foto, aparece los alrededores de la casa, con los animales de cría, tomada el 10/03/11, a las 18:07 horas, la tercera foto, aparece el ciudadano antes mencionado, con un sombrero de color gris, y atrás se observa la fachada de la casa de color verde, esa fue tomada el día 15/03/11, a las 11:00 horas, esto nos indica con certeza que el ciudadano ALBERTO, apodado “AVE”, se encontraba en diferentes días y horas en la casa donde permaneció cautiva la ciudadana mencionada como victima, de igual forma el número de teléfono decomisado, aparece mencionado en actas anteriores como de los números utilizados, por los autores del hecho ya que tiene comunicación con los números: 0412- 165.62.05, el cual era utilizado por B.A., y 0412-686.53.06, utilizado por JESUS, apodado “POCHOCHO”, lo que nos indica con certeza, que todas estas personas que utilizaban estos números, se conocen y guardan relación con el hecho que se investiga, por lo antes expuesto quedara detenido, por incurrir en uno de los delitos Previstos y Sancionado En La Ley Contra El Secuestro y La Extorsión, quedando identificado de la siguiente manera: A.J.L. HERNÁNDEZ…

Asimismo, asentaron los funcionarios en el acta, que se trasladaron hacia la residencia del ciudadano LORENZO apodado “EL NEGRO”, una vez por las adyacencias de la calle numero 06, del referido Barrio San José, señalándoles el ciudadano B.G.A.L., al ciudadano apodado como “EL NEGRO”, siendo interceptado, a quien luego de identificarse como funcionarios de ese cuerpo detectivesco, se le inquirió si poseía teléfonos celulares, el cual manifestó que sí tenía dos teléfonos celulares, los cuales quedaron descritos de la siguiente manera: Teléfono móvil, marca VTELCA, modelo ZTE— C C366, color blanco con naranja, serial 100112511131, con su respectiva batería, marca VTELCA, serial 10091005284830685, color negro y Teléfono móvil marca Nokia, modelo E75-2, color platiado (sic) y negro, serial IMEI 356871020738708, Tarjeta sin card N° 8958060001010932909, perteneciente a la línea Movilnet, con su respectiva batería marca NOKIA, serial 4955409455030209061-0670560…

Igualmente, apreció esta Corte de Apelaciones que aun cuando la Defensa cuestiona que unas fotos y unos videos no son suficientes elementos de convicción para inculpar a su defendido, hasta esa fase incipiente del proceso en que se recolectaron tales evidencias, juzga esta Sala que las mismas hay que relacionarlas entre sí, en todo su contexto, con lo reflejado en el acta policial y las demás diligencias policiales que cursan en el asunto y que fueron presentadas ante el Juez de Control, entre ellas, tal cual se extractan del auto recurrido, la vinculación existente entre los números de teléfonos incautados durante la investigación, al expresar el Tribunal de Control:

… la relación de llamadas resulta un elemento orientador para el órgano de investigación, a los fines de determinar la ubicación de los sujetos presuntamente involucrados en la comisión del hecho, y de las mismas determinaron que los números de teléfonos señalados como utilizados por los ciudadanos DIOVER REVILLA, B.A. y L.E.R.D., mantuvieron comunicación constante antes, durante y después de la comisión del hecho, especialmente en fecha 25.02.11, cerca del lugar de comisión del mismo, y a los fines de conocer el contenido de las mismas, el Ministerio Público, debe solicitar una autorización a los fines de interceptar las llamadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que los videos presentados por los familiares de la víctima, resultaron elementos orientadores para determinar el sitio en el cual se encontraba la ciudadana en cautiverio, y como diligencias de investigación,

Sobre este particular considera necesario esta Corte de Apelaciones ahondar en lo observado, ya que, como antes se estableció, al imputado de autos le fueron incautados dos teléfonos celulares, cuyos números son 0426-460.11.56 y 0426-015.98.44, desprendiéndose del acta policial levantada el 22/03/2011, que cursa al folio 418 de estas actuaciones, que el Agente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Á.C., dejó constancia de lo siguiente:

… procedí (a) solicitar vía correo electrónico al Departamento De Seguridad de las siguientes Compañía Movilnet, los siguientes números telefónicos 0426—460.11.56 y 0426—015.98.44, con la finalidad de determinar qué tipo de relación guardan con el caso que se investiga ya que en acta de aprehensión de fecha 21-03-2011, donde el ciudadano B.G., indicó y manifestó el lugar donde él junto con los ciudadanos: A.J.L. y L.E.R.D. (propietario de la vivienda donde mantenían en cautiverio a la victima, a este último en momentos de su aprensión (sic) se le logró incautar dos teléfonos de uso personal signados con los números 0426—460.11.56 y 0426—015.98.44. recibida dicha información se pudo observar que el primer número se encuentra a nombre YASMARI MARIN, titular de la cedula de identidad V- 17.103.9078, dirección F.M.S.G., casa sin número, avistando que en su relación de llamadas entrantes y salientes, tiene comunicación constante con el numero 0426— 708.84.33, este último número guarda relación con actas anteriores debido a que el mismo se comunica con algunos números telefónicos, ubicados en el lugar, hora y fecha en que ocurrió el hecho, por tal se motivo cobra fuerza lo expresado voluntariamente por el ciudadano B.G., quien manifestó que el ciudadano: A.J.L., alias AVE, se comunicaba vía telefónica desde el numero 0426—708.84.33 al 0426—460.11.56 con L0REZO E.R., para que fuera ayudar a cuidar a la victima y llevara la comida, esto se certifica debido a que los teléfonos se encuentran, en diferentes dirección y luego de un tiempo abren su celda en la siguiente antena vial Coro—la Sierra, Fnt (Dgt) Estación De Digitel, Curimagua— Cabure, la cual cubre su señal hasta la casa donde mantenían a la victima del presente caso, lo que da certeza de que los ciudadanos A.J.L. que utilizaba el numero 0426—708.84.33 el cual le fue incautado en momentos de su detención, y L.E.R., utilizaba los números 0426—460.11.56 y 0426—015.9844 los cuales fueron decomisados en momentos de su detención, se encontraban en el referido lugar en varias ocasiones, el segundo numero telefónico se encuentra a nombre N.D. (sic), titular de la cedula de identidad y- 3.676.720, en la cual se puede ver en su relación de llamadas entrantes y salientes, que se comunica con A.J.L. alias AVE, al 0426-708.84.33…

Como se observa, todo lo que los funcionarios asentaron en las actas policiales dan cuenta de la presunta participación del imputado de autos en los hechos que se investigan. Por ello, pertinente señalar que con relación al valor PROBATORIO de las actas policiales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado que:

… al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, y se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G.O. Nº 36.446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría. (Vid. Revista de Derecho Probatorio Nº 11).

Lo expuesto conduce a esta Sala a afirmar que, dada la fe de autenticidad que le brinda la sola rúbrica del Fiscal Auxiliar del Ministerio Público que intervino en el allanamiento practicado al acta que lo contiene, esta Sala, al igual que lo hizo la Corte de Apelaciones, debe dar por cierto el consentimiento asentado en la misma, y el que haya sido otorgado por los ciudadanos identificados en dicha acta, razón por la cual, comprobada la autorización para ingresar al domicilio de una de las imputadas, que no hace necesaria la orden judicial, esta Sala considera que la sentencia accionada no incurrió en la violación del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, y así se declara… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017)

En este caso en concreto, del acta policial apreciada tanto por el Tribunal de Control como por esta Corte de Apelaciones se verifica que la intervención de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas devino por autorización del Fiscal Segundo del Ministerio Público, Abogado Néucratas Labarca, cuando los ciudadanos que sirvieron de informantes en la investigación se presentaron voluntariamente ante el Despacho que preside, dando este funcionario orden al CICPC para que procedieran a practicar las diligencias necesarias tendentes a la averiguación de los hechos, actas policiales que se anexaron como fundamento de la petición del Ministerio Público para el decreto de la medida que se impugna ante esta Sala, las cuales aparecen avaladas por la Representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de este Estado, presentando el Fiscal al aprehendido ante el Juzgado de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal.

Por otra parte, se advierte que en el presente caso no se está discutiendo la culpabilidad o no del imputado en el delito, sino la necesidad de su aseguramiento a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, concretamente, la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al concurrir todos sus extremos, teniendo éste la posibilidad de proponer diligencias de investigación tendentes a desvirtuar las imputaciones que en su contra se han hecho, a tenor de lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal y la oportunidad de debatir y contradecir las pruebas que en definitiva se presenten es en la etapa de juicio, de llegar a esa fase el presente proceso. Esto se aclara, toda vez que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en los señalados artículos del Código Orgánico Procesal Penal.

De todo lo anteriormente analizado se comprueba, entonces, que la razón no asiste a la defensa recurrente, cuando manifiesta ante esta Sala que contra su defendido no existen suficientes elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe de los hechos que les imputa el Ministerio Público, porque de las actas anteriormente transcritas se desprende lo contrario, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento defensivo. Así se decide.

Indicó la Defensa en su recurso de apelación, que a su defendido le fue vulnerado el derecho a la defensa porque no existe, en su caso, la individualización por parte del Ministerio Público, para determinar el grado de participación que tiene en el hecho.

En este contexto, debe ratificar esta Corte de Apelaciones, tal como lo ha hecho reiteradamente en la resolución de otros asuntos, como en los Nros. IP01-R-2007-000049, IP01-R-2007-000142, IP01-R-2009-000076, IP01-R-2009-000173; IP01-R-2009-000175, su criterio orientado a establecer la dificultad que surge en la etapa inicial del procedimiento penal individualizar el grado de participación del imputado, máxime al tratarse de delitos pluri subjetivos, vale decir, en los que ha habido la participación de varios sujetos activos; puesto que es en el transcurso de la investigación en la que se determinará su grado de participación.

Debe acotarse que la investigación tiene como objetivo la determinación de la perpetración de un delito, la identificación de los agentes y el aseguramiento de los objetos pasivos y medios de comisión, tal como lo exige el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de suerte que será al culminar la misma cuando se contará con suficientes evidencias para la individualización de las conductas en la acusación.

Al contrario, en la fase cautelar solo demanda el legislador la existencia de plurales elementos de convicción para presumir la autoría o participación, lo cual puede ratificarse o desvirtuarse en el curso de la investigación de los hechos. Tal criterio, se insiste, ha sido argüido en gran número de fallos de esta Sala, pudiendo citarse la Resolución N° IG0120060000299, de fecha 20 de Abril de 2.006, expediente N° IP01-R-2006-000060, del que se extracta:

En cuanto al alegato de la Defensa respecto al grado de participación de los imputados cuando son varios o lo que es lo mismo, la pluralidad de personas en un mismo hecho punible donde surgen los problemas de determinación de la calidad de autores y los que tocan con la teoría de la complicidad, lo cual debe determinarse de manera precisa por tocar la justicia, tal planteamiento es improcedente en esta fase del proceso, en la que sólo se determina la existencia de un hecho punible por la concurrencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que las personas se encuentran incursas en los mismos como autores o partícipes, lo cual sólo quedará comprobado luego de la etapa de investigación correspondiente dentro del lapso de treinta días y en su caso quince días adicionales por motivo de prórroga, si ésta es solicitada por la Representación Fiscal, y sólo será en el acto conclusivo correspondiente donde el Ministerio Público deberá establecer el grado de participación de cada imputado. Así se decide.

Por lo tanto se desecha el anterior motivo de delación, al verificarse, incluso, que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado al respecto, cuando ha expresado que: “… al juez de control no le está dado hacer consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar la posible participación del imputado en los mismos en la fase preparatoria del proceso…” (Sent. N° 655 del 22/06/2010)

En consecuencia, concluye esta Corte de Apelaciones, que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa técnica del procesado L.E.R.. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.A.N.C., Defensor Privado del ciudadano L.E.R.D., anteriormente identificado, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de SECUESTRO, tipificado en el artículo 3 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de Junio de 2011. Años: 200° y 152°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

C.N. ZABALETA MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000173