Decisión nº D01-10 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Enero de 2008

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2147-07

JUEZ PONENTE: Dra. A.R.B.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.F., Defensora Pública Vigésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano Imputado L.A.S. RANGEL, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 24 de Octubre de 2007, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad invocada por la Defensora Pública Vigésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en relación a la falta de práctica de diligencias solicitadas en el acto de audiencia de presentación del imputado, esta Sala observa:

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó al ciudadano Fiscal Centésimo Vigésimo Tercero (123°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Transcurrido el lapso legal, el Juez A quo remitió el presente Cuaderno de Incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibido el Cuaderno de Incidencia, se dio cuenta en Sala en fecha 21 de Noviembre de 2007 y se designó ponente en fecha 22 de Noviembre de 2007 a la Juez Dra. A.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 27 de Noviembre de 2007, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho Recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, previamente observa lo siguiente:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 31 de Octubre de 2007, la ciudadana Abogada L.F., en su condición de Defensora Pública Vigésima (20°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, consignó Escrito mediante el cual interpone el Recurso de Apelación, ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en contra de la decisión dictada por el Juzgado a quo, en fecha 24 de Octubre de 2007, en los siguientes términos:

…MOTIVO DEL RECURSO

De conformidad con el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se apela de la decisión proferida por el Juez Vigésima Primera (21º) en función de Control al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 24-10-07, en particular sobre el pronunciamiento que denomina PUNTO PREVIO, en el cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada en relación a la falta de práctica de diligencias solicitadas por la defensa en el acto de audiencia de presentación del imputado.

Artículo 447, ordinal 5ª (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…

En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Juicio al dictar la decisión recurrida obviando el derecho natural de mi asistido de la práctica de una probanza que podía excluirlo o descartarlo de la imputación fiscal, exponiéndole a un juicio oral sin fundamento serio de acusación , (sic) le causó un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 09 de noviembre de 1988, emanada de la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda dejó sentado lo siguiente:

(…)

En consecuencia, tal y como quedó sentado supra, gravamen irreparable, es aquello que no es susceptible de ser reparado a lo largo del juicio y retornar el proceso al estado que tenía antes de producirse el daño y que causa una situación desfavorable a alguna de las partes; por lo que en el caso de marras, el ciudadano SARACHE LORENZO no ha podido reforzar su condición natural de inocencia al impedírsele la producción de una prueba a la que tiene derecho, conforme lo establece el artículo 125, numeral 5º, 281 y 305, todos del Código Orgánico procesal (sic) Penal.- En el caso que nos ocupa , (sic) no se recurre en contra del auto de apertura a juicio sino del pronunciamiento judicial que avala la incorrecta postura del fiscal (sic) del Ministerio Público, cuando arguye a favor de la falta de actividad probatoria a favor de los derechos del imputado que la defensa debió insistir y ratificar en su solicitud, con lo cual existe de pleno la imposibilidad de incorporar esa prueba por falta de diligencia de la Vindicta Pública , (sic) situación que debió ser controlada el Juez A-quo, como Juez de Control de derechos y garantías constitucionales de las partes, como lo señala el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal.-En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 07-10-05, Nº 2895, expediente 05-1351, dejó asentado en relación a los pronunciamientos apelables concluida la Audiencia Preliminar, lo siguiente: …omissis…

En dicho acto una vez explanada la acusación por parte del Ministerio Público, cedido el derecho de palabra al ciudadano SARACHE LORENZO, la Jueza en función de Control pasó a emitir los pronunciamientos correspondientes de la forma siguiente: “ …..Al respecto, esta Juzgadora observa a la defensa que bien pudo insistir en la práctica de la experticia en comento, en virtud de los preceptuado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal norma establece la accesibilidad a las actas por el imputado y su defensa….que el imputado en ningún momento ha quedado en estado de indefensión, al haberse encontrado debidamente asistido de su defensa técnica, declarándose SIN LUGAR la nulidad absoluta invocada…” (cursiva (sic), negrita y subrayado de la defensa) . (sic)

Es así como se observa que oídas a las partes y al momento de decidir sobre la admisión o no de la pretensión acusatoria del Ministerio Público ,la (sic) Juez inobservó atender las disposiciones contenidas en el (sic) artículos 280,281 y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales refieren al objeto de la investigación penal, la recolección de los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, la obligación de hacer constar los hechos y circunstancias que sirvan para la exculpación y su propia competencia para el debido control formal y material del cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, procesales y legales.-

Así las cosas, se evidencia que la Juez inobservó el contenido de la garantía constitucional consagrada en el artículo 49, numerales 1º,3º y 4º de la Carta Fundamental, respecto al derecho a la defensa, igualdad entre las partes, y debido proceso judicial, toda vez que con su argumentación pretende imponer a la defensa la carga de ratificar por escrito sus pedimentos iniciales (sic) de practica (sic) de diligencias de investigación ante el Fiscal del Ministerio Público, cuando es su deber de acuerdo a la naturaleza de los hechos investigados y como conducto (sic) de la investigación, parte de buena fe, garante de la legalidad de los procesos, practicar las mismas sin necesidad de ratificación alguna, más aún (sic) cuando en el caso que nos ocupa fue instado expresamente a ello por el Juez de Control en la audiencia oral , (sic) salvo el derecho del artículo 305, en cuyo caso debe dejar constancia motivada y por escrito de las causas de su abstención, cosa que no hizo, si estimaba la inutilidad e impertinencia de dicha probanza.-

Se observa igualmente que el Ministerio Público quien debe velar por la observancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las leyes como lo dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los numerales 1, 2º y 3º de artículo 285 de la Carta Magna presentó escrito formal de acusación sin haber practicado las pruebas solicitadas con el débil argumento que el acto de imputación no es la oportunidad para debatir esto, y que no fueron ratificadas, ante lo cual se insiste ¿ (sic) En que norma del ordenamiento jurídico penal adjetivo se impone a la defensa o al imputado que haya de ratificarse algún pedimento, cuando de suyo la propia labor investigativa del fiscal del Ministerio Público le impone la carga de producir no solo (sic) la prueba de cargo sino también la de descargo de las imputaciones preliminares, conforme a los artículos antes citados?.-

(…)

Sin embargo y siguiendo el argumento judicial , (sic) no existe norma alguna que obligue a la defensa a hacer sus pedimentos por escritos, máxime cuando estos son hechos oralmente delante del Juez de Control y por supuesto en presencia del Fiscal , (sic) todo ello de acuerdo a los artículos 26, 257 de la N.F. , (sic) que obliga a no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, y aún más en un sistema de procesamiento acusatorio, donde privan los principios de oralidad, inmediación y contradicción?

(…)

Ignoro (sic) la Jueza que el estado de indefensión no se produce por el solo (sic) hecho de estar provisto de defensa técnica, quien hizo sus pedimentos en tiempo oportuno, hábil, delante del Juez de (sic) Natural y que además la probanza solicitada guarda relación con la naturaleza de los hechos imputados al ciudadano L.A.S., (habida cuenta que en el avalúo prudencial los objetos no fueron justipreciados por haber sido destruidos por incendio y la inspección técnica no se practicó en el lugar de los hechos como se alegó en he (sic) escrito de excepciones ) (sic), (sic) sino con la absoluta omisión de su práctica o ejecución por el Fiscal del Ministerio Público, a sabiendas que la defensa si bien tiene iniciativa en la proposición de las pruebas , (sic) esta sujeta a la realización de las mismas por la orden del Fiscal . (sic) Y al admitirse la acusación en estas circunstancias ello se traduce como un defecto sustancial en la ejecución del acto realizado y un vicio que afecta derechos procesales del imputado, así como el orden público procesal, ya que se le privó de la posibilidad de incorporar al proceso las resultas de esa diligencia o probanza en su beneficio, con vulneración del concepto del debido proceso, el cual no es más que “el conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento que implican, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación “ (sic) (Sala Constitucional, sentencia. 1655, exp (sic) nº 04-3116, 25-07-05).(cursiva y subrayado de la defensa)

(…)

Por ende, al omitirse una formalidad esencial inherente al acto y siendo la única oportunidad existente para ello, se solicita la nulidad del acto procesal, por violación al derecho a la defensa y debido proceso judicial, al encontrarse afectada la validez y eficacia del mismo, de acuerdo a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la admisión del escrito acusatorio requiere previamente el examen del juez de la legalidad de la acción del Ministerio Público, todo a los fines de determinar la perseguibilidad del hecho, los elementos que tenderían a formar un juicio de probabilidad objetiva sobre la participación del imputado, así como la viabilidad de la acusación como fundamento de una eventual condena., (sic) creando un evidente estado de desventaja (sic) desigualdad procesal, que limita y cercena el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, y con tal pronunciamiento violenta la finalidad procesal del acto celebrado que no es más que el control formal y material de la acusación y en este sentido, el cumplimiento de las formas son el medio efectivo para hacer valer la garantía constitucional de la defensa, solicitando se declare con lugar el presente recurso de apelación y por vía de consecuencia, se declare la nulidad del acto de audiencia preliminar , (sic) de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) ello con el fin de evitar posteriores declaratorias de nulidad en perjuicio de los derechos de (sic) imputado y del proceso mismo . (sic)

DE LA NULIDAD DEL ACTO PROCESAL

POR FALTA DE EFECTIVA CITACION DE VICTIMA

Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal: […]

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal consagró la forma de hacer efectiva la comparecencia personal de la víctima, a través de la citación personal, en los términos siguientes:

Artículo 184: …omissis…

Artículo 289: …omissis…

Así tenemos que en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 24-10-07, se obvió la práctica de la citación personal y efectiva de la víctima, al no constar las resultas de la diligencia de citación, tal como consta de los autos de diferimiento de fechas 11-07-07, 06-08-07, 04-10-07 y 15-10-07, procediéndose al acto sin su presencia, lo cual vicia inexorablemente el mismo, por violación al debido proceso y acceso a la justicia, cuya tutela le corresponde el Juez de Control.

(…)

Con tal proceder resultaron conculcados los derechos que asisten a las partes por falta de condiciones y formas necesarias para la validez y eficacia del acto de citación personal, lo cual vicia de nulidad absoluta la celebración del acto de audiencia preliminar de fecha 24 de octubre de 2007, y así solicito expresamente sea declarado por la Instancia Superior correspondiente.-

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, lo siguiente:

1.- Lo Admitan y Declaren Con Lugar, y DECLARE LA NULIDAD DEL CITADO ACTO PROCESAL , (sic) de conformidad con las disposiciones del (sic) artículo (sic) 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al derecho a la defensa, igualdad entre las partes, componentes del debido proceso judicial en relación a la falta de práctica de diligencias de investigación solicitadas por la defensa en fase de investigación , (sic) todo de acuerdo a las garantías del artículo 49, numerales 1º, 3º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolladas en los artículos 12, 13, 125 numeral 5º (sic) 280, 281, 282.y (sic) 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al no poderse fundar una decisión judicial en actos cumplidos con inobservancia a las formas y condiciones establecidos en la norma fundamental y procesal.-

DE LA DECISISÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007, dictó el fallo de la decisión, en los siguientes términos:

“…ESTE TRIBUNAL VIGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN FUNCIÓN DE CONTROL, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Como punto previo, resulta menester, para quien aquí decide, resolver en primer lugar, la nulidad absoluta invocada por la Defensa Pública, referida a la presunta omisión de pronunciamiento por parte del Ministerio Público sobre la práctica de una experticia de reactivación de huellas dactilares a la superficie de la impresora y arma blanca colectada al momento de la aprehensión del imputado L.A.S. RANGEL, a objeto que fuesen comparadas con las impresiones dactilares indubitadas de éste, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 305 del Orgánico Procesal Penal, aduciendo para ello que sobre dichos objetos sólo recayó un avalúo real, indicando que dicha pericia era necesaria a los fines de establecer la culpabilidad del hoy imputado. El artículo antes invocado prevé: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo (sic) si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. En el presente caso, la defensa señala que solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia que se llevara a cabo (sic) tal diligencia, empero, que a la fecha el Ministerio Público no la efectuó y no expresó los motivos por los cuales no le estimó pertinente. Al respecto, esta Juzgadora observa a la Defensa que bien pudo insistir en la práctica de la experticia en comento, en virtud de lo preceptuado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal norma establece la accesibilidad a las actas por el imputado y su defensa, tal como lo expresa el maestro COUTURE: “Una prueba que se ha producido a espalda del otro litigante, por regla general es ineficaz. El cúmulo de normas de procedimiento probatorio es un conjunto de garantías para que la contraparte pueda cumplir con su obra de fiscalización. El principio dominante en esta materia es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar” (p.253), razón por la que estima así quien aquí decide, que el imputado en ningún momento ha quedado en estado (sic) indefensión al haberse encontrado debidamente asistido de su defensa técnica, declarándose SIN LUGAR la nulidad absoluta invocada. Y ASI SE DECIDE.”

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Defensora Pública Penal Vigésima (20º), adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora Judicial del ciudadano L.A.S. RANGEL, denuncia la infracción del artículo 447, numeral 5º, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de Octubre de 2007, en particular sobre el pronunciamiento que denomina PUNTO PREVIO, en el cual declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada en relación a la falta de práctica de diligencias solicitadas por la defensa en el acto de Audiencia de Presentación del Imputado.

Visto el argumento planteado por el Recurrente y a efectos de dirimir la controversia, esta Sala observa:

Que denuncia primeramente la Recurrente, en su escrito de Apelación, lo siguiente:

“…de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Juicio al dictar la decisión recurrida obviando el derecho natural de mi asistido de la práctica de una probanza que podía excluirlo o descartarlo de la imputación fiscal, exponiéndole a un juicio oral sin fundamento serio de acusación , sic) le causó un gravamen irreparable, el cual incide directamente en el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…

(…) En el caso que nos ocupa, no se recurre en contra del auto de apertura a juicio sino del pronunciamiento judicial que avala la incorrecta postura del fiscal del Ministerio Público, cuando arguye a favor de la falta de actividad probatoria a favor de los derechos del imputado que la defensa debió insistir y ratificar en su solicitud, con lo cual existe de pleno la imposibilidad de incorporar esa prueba por falta de diligencia de la Vindicta Pública, situación que debió ser controlada el Juez A-quo, como juez de control de derechos y garantías constitucionales de las partes, como lo señala el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…

(…) Se observa igualmente que el Ministerio Público quien debe velar por la observancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las leyes como lo dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los numerales 1, (sic) 2º y 3º del artículo 285 de la Carta magna presentó escrito formal de acusación sin haber practicado las pruebas solicitadas con el débil argumento que el acto de imputación no es la oportunidad para debatir esto, y que no fueron ratificadas, ante lo cual se insiste ¿En que norma del ordenamiento jurídico penal adjetivo se impone a la defensa o al imputado que haya de ratificarse algún pedimento, cuando de suyo la propia labor investigativa del Fiscal del Ministerio Público le impone la carga de producir no solo (sic) la prueba de cargo sino también la de descargo de las imputaciones preliminares, conforme a los artículos antes citado?.

Asimismo, observa la Sala, que la Recurrente denuncia, en segundo término, lo siguiente:

…Así tenemos que en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 24-10-07, se obvió la práctica de la citación personal y efectiva de la víctima, al no constar las resultas de la diligencia de citación, tal como consta de los autos de diferimiento de fechas 11-07-07, 06-08-07, 04-10-07 y 15-10-07, procediéndose al acto sin su presencia, lo cual vicia inexorablemente el mismo, por violación al debido proceso y acceso a la justicia, cuya tutela le corresponde el (sic) Juez de Control…omissis…

(…) Con tal proceder resultaron conculcados los derechos que asisten a las partes por falta de condiciones y formas necesarias para la validez y eficacia del acto de citación personal, lo cual vicia de nulidad absoluta la celebración del acto de audiencia preliminar de fecha 24 de octubre de 2007, y así solicito expresamente sea declarado por la Instancia Superior correspondiente…

.-

De igual forma, observa la Sala que establece el artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control;…

Asimismo, observa esta Alzada que establece el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Fase Preparatoria, lo siguiente:

Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado

.

En este orden de ideas, establece el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal:

El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan

.

En el mismo sentido, establece el artículo 305 eiusdem, observa esta Sala que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

Asimismo, observa esta Sala, que establece el artículo 49.1º.3º y 4º de la Carta Fundamental, lo siguiente:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. …omissis…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de

proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…omissis,,,

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces

Naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

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En este contexto, observa la Sala, que una de las Garantías Constitucionales lo constituye la Tutela Judicial Efectiva, regulada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, entendiéndose como tal a la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 Constitucional, cuya protección es de obligatorio cumplimiento para todos los tribunales del país, dada su condición de entes garantistas.

En cuanto a la Tutela Judicial efectiva, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia No 576, de fecha 27 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, lo siguiente:

…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho de manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…

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En este sentido, ha opinado el profesor RENÉ MOLINA GALICIA, en cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, en su texto REFLEXIONES SOBRE UNA VISIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROCESO, Y SU TENDENCIA JURISPRUDENCIAL. HACIA UN GOBIERNO JUDICIAL?. Pp. 189 y 190:

...la tutela judicial efectiva, como garantía constitucional procesal, debe estar presente desde el momento en que se accede al aparato jurisdiccional, hasta que se ejecuta en forma definitiva la sentencia dictada en el caso concreto, es decir, que una vez garantizado el acceso a la justicia, cada uno de los demás principios y garantías constitucionales que informan al proceso, tales como el debido proceso, la celeridad, la defensa y la gratuidad, deben ser protegidos en el entendido de que el menoscabo de una cualquiera de esas garantías, estaría al mismo tiempo vulnerando el principio a la tutela judicial efectiva…

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En la legislación Española, con ocasión al derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional Español, ha expresado, en sentencia 46/1982 del 12 de julio de 1982, lo siguiente:

“…el artículo 24 de la Constitución, en sus dos epígrafes, previene dos supuestos íntimamente relacionados entre sí, pero que merecen tratamientos diferentes, ya que el segundo de ellos apunta preferentemente a las llamadas “garantías procesales” –así el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, asistencia letrada, información de la acusación, proceso público, utilización de los medios de prueba pertinentes y presunción de inocencia- mientras que el primero, al proclamar el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos previniendo que nunca pueda producirse indefensión, establece una garantía, previa al proceso, que lo asegura, cuando se dan las circunstancias requeridas al efecto. Dicho de otro modo, el artículo 24.1 también asegura la tutela judicial efectiva, pero lo hace a través del concreto juego de los instrumentos procesales, mientras que el 24.2 asegura la tutela judicial mediante el acceso al mismo proceso…”

Ahora bien, se evidencia en la Recurrida, que la Juez A quo expresó, en el PUNTO PREVIO de su decisión, al momento de resolver la solicitud de la parte Recurrente, en cuanto a la nulidad absoluta, referida a la omisión de pronunciamiento por parte del Ministerio Público, sobre la práctica de una experticia de reactivación de huellas dactilares a la superficie de la impresora y arma blanca colectada al momento de la aprehensión del imputado L.A.S. RANGEL, a objeto que fuesen comparadas con las impresiones dactilares indubitadas de éste, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que sobre dichos objetos sólo recayó un avalúo real y, que se hacía necesaria dicha experticia, a los fines de establecer la culpabilidad del hoy imputado, lo siguiente:

…En el presente caso, la defensa señala que solicitó en la audiencia de calificación de flagrancia que se llevara a cabo tal diligencia, empero, que a la fecha el Ministerio Público no la efectuó y no expresó los motivos por los cuales no le (sic) estimó pertinente. Al respecto, esta Juzgadora observa a la Defensa que bien pudo insistir en la práctica de la experticia en comento, en virtud de lo preceptuado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal norma establece la accesibilidad a las actas por el imputado y su defensa, tal como lo expresa el maestro COUTURE: ‘Una prueba que se ha producido a espalda del otro litigante, por regla general es ineficaz. El cúmulo de normas de procedimiento probatorio es un conjunto de garantías para que la contraparte pueda cumplir con su obra de fiscalización. El principio dominante en esta materia es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar’ (p, 253), razón por la que estima así quien aquí decide, que el imputado en ningún momento ha quedado en estado de indefensión al haberse encontrado debidamente asistido de su defensa técnica, declarándose SIN LUGAR la nulidad absoluta invocada…

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En este orden de ideas, la sala observa, que en principio, la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, no tiene Apelación por determinación expresa de la Ley Adjetiva Penal; más sin embargo, debe esta Sala traer a colación la Sentencia No 2299, de fecha 21 de agosto de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que establece:

…OBITER DICTUM. El principio de la justicia como finalidad del Derecho se encuentra expresamente consagrado en el artículo 257 Constitucional, al disponer: ‘el proceso constituye un instrumento fundamental de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites’ (…)

‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’.

Los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales, a la luz de la Constitución vigente, desaparecen cuando ésta enuncia un amplio espectro de los derechos protegidos y recoge principios generales que rigen la convivencia social. Por ello, si la interpretación de las normas legales choca con la posibilidad de precisar, en forma concreta, el sentido general del Derecho, ésta debe hacerse con el auxilio del texto constitucional.

En este sentido, no puede entonces una ley contrariar la Constitución y, por tanto, los derechos y garantías constitucionales deben ser el norte que guíe la interpretación. La interpretación de la ley procesal debe garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y, ante diversas interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibrio entre las partes, desechando las que a pesar de atenerse al texto legal, puedan menoscabar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución.

En este orden de ideas, explica Calamandrei, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico. Dicho control jurídico puede estar dirigido a establecer la correspondencia de la actividad de los particulares con la ley, y ello es la finalidad de la jurisdicción ordinaria. Dentro de la jurisdicción ordinaria, con el recurso de apelación se persigue realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Es la misma controversia, pero cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.

La apelación, medio de gravamen, está dirigida a facilitar una nueva oportunidad de control de la actividad de las partes, en tanto que las acciones de impugnación –la casación-, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. En unos y otros es necesario, como uno de los presupuestos para su admisión, que la decisión haya causado un gravamen a quien lo interpone, bien por cuanto la resolución de por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho del proceso, pero en el medio de gravamen, el perjuicio que causa la decisión impugnada provoca su sustitución por una emanada del juez llamado a conocer del recurso,

La apelación, está relacionada con el principio del doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de ser justa.

Al apelar se insta a una nueva decisión, por el contrario, en las acciones de impugnación se tiende a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo, supeditadas a determinadas causales, y sólo cuando procede algún motivo de nulidad, se producirá la anulación del fallo y su sustitución por una nueva decisión.

Los anteriores considerandos, a juicio de la Sala, son de innegable importancia a los fines de la interpretación que debe hacer el juez penal de las normas que regulan los recursos, en el nuevo sistema procesal penal venezolano.

En efecto, en materia de apelación, el texto adjetivo penal divide el recurso en apelación de autos y de sentencia definitiva. Para la apelación de autos, el legislador adoptó la tendencia restrictiva en cuanto a establecer a texto expreso cuáles son los autos apelables, incluyendo no sólo las interlocutorias con fuerza de definitiva y otras decisiones que resuelven incidencias durante el transcurso del proceso, sino toda aquella que cause gravamen irreparable, con la salvedad de las declaradas inimpugnables por el propio Código.

Al respecto, precisa la Sala, que el perjuicio o gravamen es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto esencial para apelar, el cual debe ser actual y no eventual. De allí, el rechazo de toda apelación contra resoluciones que no pueden causar agravio.

La disposición expresa de la inapelabilidad de aquellas decisiones, aún cuando causen gravamen, a juicio de la Sala, implica la adopción por parte de los jueces de un criterio muy restrictivo al respecto, y considerar que en estos casos –autos no recurribles-, se permita la apelabilidad, pese a la excepción, ya que en dichos casos la falta del recurso puede afectar las garantías del debido proceso, concretamente el derecho a la defensa.

Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aun cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste.

En tal sentido, quiere la Sala exhortar a los jueces de la jurisdicción penal a que, con fundamento en la Constitución, en la jurisprudencia vinculante dictada por esta Sala según la materia ventilada y en argumentos razonables, examinen la procedencia de la apelación en aquellos casos donde expresamente el texto adjetivo penal haya establecido su no impugnación por esta vía recursiva, ello con la finalidad de garantizar los derechos de acceso a la justicia y a contar con un proceso debido, que integran el derecho a la tutela judicial enunciado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…

Ahora bien, determinada la procedencia del recurso, observa la Sala que la defensa solicitó ante la Fiscalía la producción de algunas pruebas (experticia de reactivación de huellas dactilares a la superficie de la impresora y arma blanca colectada al momento de la aprehensión del imputado L.A.S. RANGEL, a objeto que fuesen comparadas con las impresiones dactilares indubitadas de éste), sobre lo cual la Vindicta Pública no emitió pronunciamiento alguno, contraviniendo lo que en ese sentido ordena el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, anteriormente transcrito.

De igual forma, observa la Sala, la evidente violación ad initio del derecho a la defensa y a la igualdad de las partes en perjuicio del imputado de autos, generando su indefensión ante el órgano titular de la acción penal, cuando no se realizaron las pruebas solicitadas por la defensa, coartando la posibilidad de reforzar la condición de inocente de su defendido, al haberse materializado la falta de pronunciamiento del Fiscal del Ministerio Público, respecto de las pruebas solicitadas, y la anuencia manifiesta del Juez A quo al pronunciarse: “…al respecto, esta juzgadora observa a la defensa que bien pudo insistir en la práctica de la experticia en comento, en virtud de lo preceptuado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal norma establece la accesibilidad a las actas por el imputado y su defensa, tal como lo expresa el maestro COUTURE: ‘Una prueba que se ha producido a espalda del otro litigante, por regla general es ineficaz. El cúmulo de normas de procedimiento probatorio es un conjunto de garantías para que la contraparte pueda cumplir con su obra de fiscalización. El principio dominante en esta materia es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar’ (p. 253), razón por la que estima así quien aquí decide, que el imputado en ningún momento ha quedado en estado indefensión (sic) al haberse encontrado debidamente asistido de su defensa técnica, declarándose SIN LUGAR la nulidad absoluta invocada…”, no valorando el Juez de Instancia los alegatos esgrimidos por la defensa en cuanto a la solicitud de nulidad invocada.

Ahora bien, la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, es una actividad inherente al ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley, así como el principio de contradicción, de lo que se desprende que esta actividad procesal está íntimamente relacionada con la intervención del imputado, por lo que se evidencia que ello constituye vicios en el proceso que conducen al decreto de nulidad absoluta, por haberse violentado el derecho al debido proceso y el derecho de igualdad entre las partes; situación que el Juez competente, en el presente caso, no controló, lo que constituyó la indefensión del imputado, ciudadano L.A.S. RANGEL, por violación de derechos que le eran atribuibles, por lo que considera esta Sala, que asiste la razón a la Recurrente en cuanto a esta denuncia se refiere, por lo que esta Sala declara Con Lugar la primera denuncia presentada por la defensa y, por vía consecuencial, declara la Nulidad Absoluta del acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24 de octubre de 2007, por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y de los actos subsiguientes, con excepción de esta decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la segunda denuncia, considera esta Sala, que dado que la declaratoria Con Lugar de la primera denuncia generó la Nulidad Absoluta del acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24 de octubre de 2007, por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y de los actos subsiguientes, con excepción de esta decisión, se hace inoficioso el análisis y resolución de la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, en perfecta armonía con el análisis de las presentes actuaciones, la jurisprudencia traída a colación y la declaratoria Con Lugar de la primera denuncia, presentada por la defensa, considera esta Sala que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Vigésima (20º) Penal, DRA. L.F., adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora judicial del ciudadano L.A.S. RANGEL, en contra de la decisión dictada por la Juez Vigésima Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad invocada en relación a la falta de práctica de diligencias solicitadas por la defensa en el acto de la Audiencia de Presentación del Imputado y, consecuencialmente, declarar la Nulidad Absoluta del acto de Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24 de octubre de 2007, y de todos los actos subsiguientes, con excepción de esta decisión; por materializarse la violación al debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 12, 13, 125.5, 280, 281, 282 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal y, ordenar la realización nuevamente de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal en Función de Control distinto al que emitió la Decisión con prescindencia de los vicios determinados. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.F., Defensora Pública Vigésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano Imputado L.A.S. RANGEL, en contra de la decisión dictada por la Juez Vigésima Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad invocada en relación a la falta de práctica de diligencias solicitadas por la defensa en el acto de la Audiencia de Presentación del Imputado y, consecuencialmente, DECLARA la Nulidad Absoluta del acto de Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24 de octubre de 2007, y de todos los actos subsiguientes, con excepción de esta decisión; por materializarse la violación al debido proceso, derecho a la defensa e igualdad entre las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 12, 13, 125.5, 280, 281, 282 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal y, ordena la realización nuevamente de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal en Función de Control distinto al que emitió la Decisión con prescindencia de los vicios determinados.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008). AÑOS: 197º DE LA INDEPENDENCIA Y 148º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACÍN

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2147-07

ARB/ABB/CACM/cms/leh.-