Decisión nº 08-1137 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 26 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiséis de enero de dos mil nueve

198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2008-000687

DEMANDANTE: J.L.R.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-404.446, de este domicilio.

APODERADOS:INGIRGIO G.P. y C.M.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.298 y 16.546, respectivamente, de este domicilio (fs. 3 y 4).

DEMANDADOS:C.J.R.B. y V.C.M.G.D.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-12.246.265 y V-12.535.425, respectivamente, de este domicilio.

APODERADO:G.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 102.007, de este domicilio (fs. 31 y 32).

MOTIVO: Cobro de Bolívares (vía ejecutiva).

SENTENCIA: Interlocutoria con fuerza de Definitiva, expediente N° 08-1137 (Asunto: KP02-R-2008-000687).

Se inició la presente causa por demanda de cobro de bolívares, vía ejecutiva, interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2004, por el abogado Ingirgio G.P., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.L.R.R., contra los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.G.d.R. (fs. 1 y 2, anexos de los folios 3 al 11), con fundamento a lo establecido en los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2004, el Juzgado Segundo del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió el expediente, acordó declinar la competencia en razón de la cuantía ante uno de los juzgados de primera instancia de esta circunscripción judicial, de conformidad con el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D., a los fines de su distribución (f. 12).

En fecha 14 de diciembre de 2004, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada (f. 16). Por auto separado de esa misma fecha, el tribunal de la causa, en el cuaderno separado signado con la nomenclatura KH01-X-2004-184 (f. 1), decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes pertenecientes al demandado. En fecha 22 de diciembre de 2004, el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Iribarren, Crespo y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del estada Lara, recibió dicha comisión (f. 9), y en fecha 22 de marzo de 2005, ordenó su devolución al tribunal de la causa, por cuanto la misma se paralizó por un lapso superior a tres (3) meses, sin que las partes gestionaran su cumplimiento (f. 10).

El abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó en fecha 28 de febrero de 2005, escrito de contestación a la demanda (fs. 28 al 30 y anexos de los folios 31 al 33).

Consta a los folios 35 y 36, el escrito de promoción de pruebas y sus anexos de los folios 37 al 55, presentado en fecha 07 de abril de 2005, por el abogado G.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, las cuales fueron admitidas por el tribunal a-quo, mediante auto de fecha 28 de abril de 2005 (f. 57).

En fecha 25 de abril de 2005, el abogado Ingirgio G.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, desconoció en su contenido y firma las pruebas presentadas por la parte demandada (f. 56).

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2005, la abogada T.M.P.C., en su condición de juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se avocó al conocimiento de la causa (f. 59).

En fecha 08 de febrero de 2006, el abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, el cual corre agregado al folio 61.

Mediante auto de fecha 30 de julio de 2007, el abogado H.R.P.B., en su condición de juez provisorio del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se avocó al conocimiento de la causa, fijó un lapso de diez (10) días de despacho a partir de que conste en autos la última notificación, y una vez vencido éste comenzaría a correr el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (fs. 64 y 65).

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 06 de mayo de 2008, dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró con lugar la demanda por cobro de bolívares, vía ejecutiva, condenó a la parte demandada a cancelar la cantidad de tres millones trescientos mil bolívares (Bs. 3.300.000,00), que corresponden al monto global de las doce (12) cuotas adeudadas, más la indexación correspondiente a las referidas cuotas de plazo vencido, las costas y costos procesales (fs. 72 al 81). En fecha 09 de junio de 2008 (f. 94), el abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, ejerció el recurso de apelación contra dicha sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos por el tribunal a-quo, mediante auto de fecha 30 de junio de 2008, y se ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D., a los fines de distribución entre los juzgados superiores de esta circunscripción judicial (f. 95).

Por auto de fecha 08 de agosto de 2008, se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se fijó la oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (f. 104). En fecha 09 de octubre de 2008, el abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, el cual corre agregados a los folios 105 al 110. Por su parte el abogado Ingirgio G.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 22 de octubre de 2008, presentó escrito de observaciones de los informes (fs. 111 al 113), y en fecha 23 de octubre de 2008, el abogado G.C., consignó su respectivo escrito de observaciones de los informes (fs. 115 y 116). Por auto de fecha 07 de enero de 2009, se difirió la publicación de la sentencia para el noveno (9°) día de despacho siguiente (f. 117).

Alegatos de la parte actora

El abogado Ingirgio G.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegó que tal como consta en documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, en fecha 13 de diciembre de 2002, bajo el N° 24, tomo 168, su representado dio en venta al ciudadano C.J.R.B., un bien inmueble constituido por una parcela de terreno ubicada en la Urbanización Las Acacias, carrera 3, N° D-99, avenida intercomunal vía Duaca, Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara. Manifestó que como producto de esa venta el demandado quedó obligado a cancelar a su representado la cantidad de veintiséis millones doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 26.260.000,00), en un plazo de nueve (9) años, mediante el pago de ciento cuatro (104) cuotas mensuales consecutivas por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500,00), cada una, las cuales debían ser canceladas el último de cada mes, venciendo la primera de ellas el 31 de enero de 2003, y el resto por mensualidades sucesivas hasta su total y definitiva cancelación.

Señaló que los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.G., no efectuaron el pago correspondiente a los meses de noviembre de 2003 hasta octubre de 2004, ambos inclusive, y cuyo pago debieron realizar el último día de cada mes, por lo que se evidencia que dejaron de cancelar oportunamente las cuotas estipuladas, razón por la cual los demandó a los fines de que sean condenados a cancelar: PRIMERO: La cantidad de tres millones trescientos mil bolívares (Bs. 3.300.000,00), por concepto del monto global de las doce (12) cuotas estipuladas, de plazo vencido; SEGUNDO: La indexación correspondiente a dichas cuotas; TERCERO: Las costas y costos procesales, así como los honorarios profesionales de los abogados. Asimismo solicitó al tribunal que decretara el embargo ejecutivo de bienes propiedad del demandado, de conformidad con los artículos 630 y 632 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamentó la presente demanda en los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y anexó al escrito libelar instrumento poder otorgado por el ciudadano J.L.R.R., a los abogados Ingirgio G.P. y C.M.R., autenticado en fecha 12 de marzo de 2004, bajo el N° 79, tomo 41, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, estado Lara (fs. 3 y 4) y documento compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, estado Lara, en fecha 13 de diciembre de 2002, bajo el N° 24, tomo 168 (fs. 5 al 7).

En el escrito de observaciones presentado por el abogado Ingirgio G.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, rechazó las acusaciones realizada por la parte demandada, al señalar que actuó de mala fe y temeridad, con una conducta dolosa, y que utilizó artimañas en el ejercicio de su legítimo derecho.

Alegatos de la parte demandada

El abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación rechazó, negó y contradijo que sus representados hayan dejado de cancelar al ciudadano J.L.R.R., las cuotas correspondiente a los meses de noviembre 2003, hasta octubre del año 2004, ambos inclusive, así como la suma de tres millones trescientos mil bolívares (Bs. 3.300.000,00), en virtud de que las mismas fueron canceladas en su oportunidad, tal como fue acordado en el documento compra-venta. Asimismo manifestó que el actor luego de haberse materializado la venta del inmueble, con diversos argumentos y artimañas, violentó e incumplió el acuerdo contractual suscrito con su representado, además de que alegó que el inmueble había aumentado de valor.

Manifestó que en fecha 15 de julio de 2003, la parte actora le informó a su representado acerca del extravío de cuarenta y dos (42) letras de cambio de las ciento cuatro (104) estipuladas en el contrato, identificadas con los Nros 06/104 hasta 09/104 y de la 35/104 hasta la 72/104, ambos inclusive. Agregó que el demandante para notificar sobre ese particular, realizó la publicación por el diario El Impulso, en fecha 26 de julio del año 2003, cuerpo “A”, página A9, código de aviso N° 19994, y redactó un nuevo acuerdo mediante documento privado, donde se aclaró la situación y se emitieron nuevas letras de cambio para sustituir las que se habían extraviado, el cual fue suscrito y firmado por las partes de forma voluntaria. Esgrimió que con todo lo anteriormente expuesto, se evidencia que la parte demandante actuó de mala fe y con temeridad en la acción intentada. Por último solicitó al tribunal de la causa que condenara en costas a la parte demandante.

Anexó al escrito de contestación a la demanda: copia certificada del poder otorgado por los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.G.d.R., al abogado G.C., debidamente autenticado en fecha 19 de enero de 2005, bajo el N° 58, tomo 07, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, estado Lara (fs. 31 y 32); copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.d.G., celebrado en fecha 16 de diciembre de 1993, por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 863, folio 395 vto, del libro de Registro Civil de Matrimonio, llevado en ese despacho durante el año de 1993 (f. 33).

El abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito en fecha 07 de abril de 2005, en el que promovió el mérito favorable de los autos e invocó el principio de comunidad de la prueba y anexó las siguientes pruebas documentales: “Marcado “A”, Letras de cambio identificadas con los Nros 11/104 y 12/104, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2003, respectivamente, a nombre del ciudadano J.L.R.R., cada una por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500,00) (f. 37); Marcado “B”, Letras de cambio identificadas con los Nros 13/104 y 14/104, correspondiente a los meses de enero y febrero del año 2004, respectivamente, a nombre del ciudadano J.L.R.R., cada una por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500,00) (f. 38); Marcado “C”, Letras de cambio identificadas con los Nros 15/104 y 16/104, correspondiente a los meses de marzo y abril del año 2004, respectivamente, a nombre del ciudadano J.L.R.R., cada una por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500,00) (f. 39); Marcado “D”, Letras de cambio identificadas con los Nros 17/104 y 18/104, correspondiente a los meses de mayo y junio del año 2004, respectivamente, a nombre del ciudadano J.L.R.R., cada una por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500,00) (f. 40); Marcado “E”, Letras de cambio identificadas con los Nros 19/104 y 20/104, correspondiente a los meses de julio y agosto del año 2004, respectivamente, a nombre del ciudadano J.L.R.R., cada una por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500,00) (f. 41); Marcado “F”, Letras de cambio identificadas con los Nros 21/104 y 22/104, correspondiente a los meses de septiembre y octubre del año 2004, respectivamente, a nombre del ciudadano J.L.R.R., cada una por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500,00) (f. 42); Marcado “G”, Copia certificada del documento compra-venta, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 14 de mayo de 2003, bajo el N° 09, tomo 08, folios 51 al 55, protocolo primero (fs. 49 al 55).

En el escrito de informes presentado por ante esta alzada, el abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, señaló que en fecha 06 de mayo de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la demanda por cobro de bolívares, intentada por el ciudadano J.L.R.R., en contra de sus representados, donde reclamó una serie de letras de cambio identificadas con los Nros 11/104 hasta la 22/104, ambos inclusive, correspondientes a los meses de noviembre de 2003, hasta octubre del año de 2004, las cuales se habían librado por motivo del pago del precio de la compra de un bien inmueble constituido por una casa, tal como fue pactado en el documento de compra-venta. Asimismo alegó que dichas letras de cambio si fueron canceladas y pagadas por sus representados, tal y como se demostró en el juicio, ya que las mismas fueron acompañadas y consignadas en el lapso probatorio respectivo, y que así debieron ser valoradas por el juez al momento de decidir, lo cual no realizó, ya que en su motiva luego de la descripción detallada de los hechos, fundamentó su decisión en lo siguiente: “A tal efecto, la demandada para demostrar que cumplió con el pago de las cantidades demandadas trajo a los autos CATORCE letras de cambio, identificadas con los Nros. 11-104, 12-104, 13-104, 14-104, 15-104, 16-104, 17-104, 18-104, 19-104, 20-104, 21-104, 22-104, la cual en su parte adversa, se lee una leyenda que dice cancelada y una firme ilegible, a dichas instrumentales al ser valoradas, no se le otorgó valor probatorio alguno por las razones expresadas supra, por lo tanto no se desprende de dichas instrumentales que el demandado haya cumplido con el pago exigido. Así se decide.”

Manifestó que no entiende porque el juez no valoró las letras de cambio debidamente canceladas, letras que es bien sabido que su naturaleza y esencia radica en que una vez que estén en poder del librado aceptante, se entiende que el mismo esta librado de su obligación, porque en efecto las pagó. Asimismo señaló que en ninguna parte se establece que una firma ilegible en la leyenda que especifica la palabra cancelado, es causal suficiente para invalidar una letra debidamente cancelada, y en tal caso de ser esto cierto no podría anular el pago realizado. Por otra parte indicó que ya por el simple hecho de que las letras están en poder de sus representados, no existe acción o reclamo alguno, máxime cuando las mismas fueren promovidas y presentadas en juicio, lo que demuestra y corrobora la cancelación del pago, asimismo agregó que las mismas no fueron impugnadas ni rechazadas por la parte actora, lo cual le da plena validez.

Manifestó que si se observa con detenimiento o a simple vista la supuesta firma ilegible al reverso de las letras de cambio, se puede constatar de manera muy clara y notoria que se trata de la firma del ciudadano J.L.R., y que es la misma firma que estampó en el documento de venta que cursa en los autos y que fue protocolizado por ante el registro, por lo que el juez debió designar un experto para la realización de la prueba de cotejo para constatar o descartar dicha firma. Por otra parte alegó que dicha firma no fue desconocida por la contraparte, por lo que el juez debió atenerse a lo alegado y probado en autos, y al no ser desconocidos los mismos debieron quedar firmes y auténticos.

Esgrimió que el juez de la causa, en la parte motiva de la sentencia, no explicó ni estableció fundamento legal alguno para realizar tal motivación, ya que lo único que se pudo inferir e interpretar fue que no les dio valor probatorio, por no estar las letras de cambio canceladas con la firma clara del beneficiario, y por lo tanto según su criterio las mismas no fueron canceladas; indicó que cómo se explica que dichas letras de cambio estaban en poder de sus representados, ya que ningún acreedor entregaría el instrumento que demuestre su acreencia al deudor, al menos que éste le haya cancelado como en efecto ocurrió. Por otra parte, agregó que dichas letras debieron estar en poder del beneficiario al momento de accionar para exigir dicho cobro, lo cual la parte actora no hizo, lo que demuestra que dichas letras ya habían sido canceladas.

Por último solicitó a este tribunal superior que declarare con lugar la presente apelación y anule la sentencia dictada en fecha 06 de mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal superior lo hace previas las siguientes consideraciones:

Analizadas como han sido las actuaciones que conforman el presente expediente, se observa el abogado Ingirgio G.P., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.L.R.R., interpuso la presente acción por cobro de bolívares vía ejecutiva, en contra los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.G.d.R., a los fines de que le cancelen la cantidad de tres millones trescientos mil bolívares (Bs. 3.300.000,00), que se corresponde con el monto global de doce (12) cuotas, que fueron estipuladas en documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, en fecha 13 de diciembre de 2002, bajo el Nº 24, tomo 168, y protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 14 de mayo de 2003, bajo el Nº 9, folio 51 al folio 55, protocolo primero, tomo octavo, mediante el cual el ciudadano J.L.R.R., dio en venta a plazo al ciudadano C.J.R.B., un inmueble de su única propiedad, constituido por una parcela de terreno ubicado en la Urbanización Las Acacias, carrera 3, Nº D-99, avenida intercomunal vía Duaca, en jurisdicción de la Parroquia Catedral, Municipio Iribarren del estado Lara, con una superficie de doscientos setenta y un metros cuadrados con ochenta y ocho centímetros (271,88 m²), comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: En una longitud de siete metros con treinta centímetros (7,30 mts), con terreno ocupado por la ciudadana L.R.d.O.; Sur: En una longitud de diez metros con treinta centímetros (10,30 mts), con carrera 3 de la Urbanización Las Acacias, que es su frente; Este: En una longitud de veintinueve metros con cincuenta y cinco centímetros (29,55 mts), con terreno ocupado por la ciudadana Malare Reyes, con paredes propias separadas de ambos propietarios; Oeste: En una longitud de treinta y un metros con diez centímetros (31,10 mts), de pared medianera, franja de terreno ocupada en parte en usufructo del treinta y tres por ciento (33%), por el vendedor y otra parte propiedad también del vendedor ciudadano J.L.R.R., igualmente forma parte del inmueble objeto de la venta una casa-quinta de una planta, construida sobre el terreno descrito, techada con platabanda, paredes de bloques de arcilla, pisos de cerámica y cemento, distribuida interiormente en sala de estar, cocina-comedor, cuatro (4) habitaciones, cinco (5) baños, un (1) corredor amplio, lavandería, patio interno, jardín interior, estacionamiento con capacidad para cinco (5) vehículos t tanque de tres mil litros cúbicos (3.000 lts³).

Ahora bien, examinado como ha sido el instrumento fundamental de la acción, se observa que el precio de venta del inmueble fue cancelado en parte en efectivo, en otra parte con un inmueble dado en dación en pago, y por el saldo deudor se emitieron ciento cuatro (104) letras de cambio por la cantidad de doscientos cincuenta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 252.500.000,00) cada una. Se observa además que el deudor para garantizar la cancelación del saldo, así como el pago de los intereses respectivos y los de mora, constituyó a favor del vendedor, hipoteca legal de primer grado hasta por la cantidad de veintiséis millones doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 26.260.000.00), sobre el inmueble objeto de esta negociación.

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo”. Dicha norma consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber: “La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva”.

En este sentido ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca, sin que la parte interesada pueda escoger entre éste procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, y siempre que el demandante lo justifique en su libelo de demanda, de acuerdo como quedo establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,), ratificada en sentencia Nº 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A., contra I.C.S. y otros, en la cual se estableció que:

“...Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado de esta alzada).

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido también que la violación del artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la utilización del procedimiento por la vía ejecutiva, en los casos de créditos garantizados con hipoteca, constituye una infracción de orden público, que acarrea la nulidad del fallo aun de oficio.

En el caso que nos ocupa el ciudadano J.L.R.R., demandó a los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.G.d.R., por cobro de bolívares, vía ejecutiva, y el crédito que concedió al deudor fue garantizado por éste, con hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble objeto de la venta, hasta por la cantidad de veintiséis millones doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 26.260.000,00), razón por la cual la pretensión planteada por el actor contraviene lo previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma que señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto el procedimiento de ejecución de hipoteca es exclusivo y excluyente, lo que impide que el actor utilice la vía ejecutiva, a menos que el titulo no llene los extremos de ley, y de manera expresa el actor invoque tal circunstancia en el libelo de demanda, lo cual no es el caso de autos, y tomando en consideración que la infracción a lo establecido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil es de orden público, y por tanto puede ser declarado de oficio por el tribunal, quien juzga considera que el juzgado de la causa infringió lo dispuesto en los artículos 7 y 660 eiusdem, razón por la cual lo procedente es declarar inadmisible la demandada incoada por el ciudadano J.L.R.R., contra los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.G.d.R., anular en consecuencia el auto de admisión de fecha 14 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, así como todas las actuaciones posteriores al mismo. Así se resuelve.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto en fecha 09 de junio de 2008, por el abogado G.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 06 de mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara INADMISIBLE la demanda por cobro de bolívares, vía ejecutiva, interpuesta por el abogado Ingirgio G.P., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.L.R.R., contra los ciudadanos C.J.R.B. y V.C.M.G.d.R., todos supra identificados. Y en consecuencia SE ANULAN todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión dictado en fecha 14 de diciembre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

QUEDA así ANULADA la sentencia dictada en fecha 06 de mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se REVOCA la medida preventiva de embargo decretada en fecha 14 de diciembre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

No hay condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la presente decisión.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil nueve.

Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.

Abg. J.C.G.G.

Publicada en su fecha, siendo las 3:29 p.m., se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

Abg. J.C.G.G.