Decisión de Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 27 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO PARA EL RÈGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE N° 00610.-

PARTE DEMANDANTE: L.K.D.G., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.268.388.-

APODERADO JUDICIAL: A.L.G. y SAJARY GONZALEZ, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo los N°s. 11.272 y 56.569 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de esta Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 19/09/97, bajo el N° 39, Tomo 152-A- Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.L., AZORY RANGEL y L.O., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 17.548, 70.356 y 70.355 respectivamente.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

Se han recibido las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 08 de Julio del 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró la SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana L.K.D.G., en contra la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.-

Como consecuencia de la distribución de expedientes, le correspondió su conocimiento a esta Alzada, por lo cual procede a dictar su fallo previa las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alegó la parte actora en su libelo de demanda que en fecha 27-06-1989, inició la relación de trabajo en la demandada, con el cargo de Gerente de Área, en donde devengó un salario básico mensual de Bs. 1.505.000,oo. Adujo que durante la vigencia de la relación de trabajo, la demandada no tomo en cuenta el salario real de nuestra mandante para el cálculo y pago de sus derechos, en contravención a lo establecido en la Ley Orgánica del trabajo, valiéndose para ello de subterfugios como eran disfrazar el salario, mediante el pago de supuestos Fondos de Ahorro y Bonos, que constituían el salario de la demandante, y se obvió su incidencia en el mismo.-. Señaló que los Bonos bajo la denominación FAEBU, le depositaban a la demandante quincenalmente, una suma de dinero en su cuenta de ahorros, la cual a través que transcurrían los años aumentaba, y fue hasta el mes de mayo de 1998, el FAEBU disminuyó a Bs. 221.432,01, quincenal habiéndose salarizado la diferencia de Bs. 108.399,78quincenal bajo la figura de un aumento salarial, y se terminó de salarizar en junio de ese año.- Igualmente señaló que la demandada pretendió atribuirle a este ingreso el carácter de Aporte o Contribución al Ahorro.- Asimismo, adujo que la actora percibía un Bono Gerencial Semestral, que tampoco era tomado en cuenta en el cálculo y pago de sus derechos. Que dicho bono le era depositado en la Cuenta Corriente de Unibanca, los meses de julio y diciembre de todos los años, a partir de diciembre de 1993.- Alegó que en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Banco Unión y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores del Banco Unión, con vigencia para los años 1998-1999, se estableció en la cláusula 47 lo siguiente ” ...en establecer que hasta un máximo del veinte por ciento (20’%) del salario de cada trabajador, se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional...” .- Señaló que la exclusión del 20% sólo es posible respecto a la cantidad objeto de aumento, ya que el salario que tenía el trabajador antes del mismo era tomado en cuenta en su totalidad a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales, y sería ilegal su afectación a futuro.- Adujo que en Marzo de 2001, el salario fue aumentado a Bs. 1.505.000,oo mensual, siendo la suma aumentada Bs. 145.000,oo mensual, y el 20% de dicha cantidad, límite máximo que la Ley permite excluir del salario, Bs. 29.000,oo, y que la exclusión salarial se elevó a Bs. 314.000,oo mensual, que fue elevado en Bs. 74.000,oo mensual, y que solamente podía elevarlo en Bs. 29.000,oo por ello la diferencia, Bs. 45.000,oo, más el monto que desde marzo del 99 venía excluyendo ilegalmente, Bs. 182.351,52, asciende un total mensual de Bs. 227.351,52, que toma la demandante en cuanta en el salario base para el cálculo de sus derechos a partir de dicha fecha.- Demandó por corte de cuenta la cantidad de Bs. 8.198.970,99, menos la suma de Bs. 3.370.614,52 cancelada por la demandada para un total fina de Bs.4.828.356,47. Demandó por compensación por transferencia la cantidad de Bs. 2.400.000,oo; por intereses sobre las sumas antes señaladas la cantidad de Bs. 7.228.356,47; por concepto de bono vacacional, incluyendo los bonos FAEBU y el Bono Gerencial semestral correspondiente al periodo julio 95-mayo 96 la suma de Bs. 246.366,05 por diferencia del pago de este concepto.- Del periodo 97 la cantidad de Bs. 742.150,oo; del año 98, la cantidad de Bs. 577.882,96; del año 99 la cantidad de Bs. 579.908,02; por el año 2000, la cantidad de Bs. 668.409,15; para el año 2001 se debe una diferencia de Bs. 905.330,89, para un total general por este concepto de Bs. 3.473.681,62; y por este mismo concepto señaló que se le adeuda la cantidad de Bs. 10.616.965,61; por diferencia en el pago de las vacaciones demandó la cantidad de Bs. 12.047.969,67; por prestación de antigüedad señaló que se le adeuda una diferencia a partir del año de 1997 de Bs. 9.930.067,49, por estas razones la accionante estimó su demanda en Bs. 50.000.000,oo.-

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

Por su parte la accionada al momento de dar contestación a la demanda negó y rechazó que la actora devengara un supuesto salario de Bs. 1.505.000,oo.- Señaló que es cierto que la accionante ocupaba el cargo de Gerente de Area I, y devengaba un salario el cual no es supuesto sino real de la cantidad de un 1.505.000,oo, mensual, más la cantidad de Bs. 314.000,oo por concepto de exclusión salarial, la cual hace un total de u Bs. 1.819.000,oo mensual. Negó y rechazó que durante toda la relación de trabajo, la demandada no haya tomado en consideración el supuesto salario real d la actora, para el cálculo y pago de sus derechos, en contravención a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, valiéndose según la accionante de subterfugios como disfrazar supuestamente la remuneración, mediante el pago de supuestos fondo de ahorro y supuestos bonos, que según la actora constituían salario y que se haya obviado su incidencia en el mismo.- Alegó que la verdad de los hechos es que la accionante no devengó durante la relación laboral los supuestos bonos alegados, sino que por el contrario devengó un salario fijo mensual durante toda su relación de trabajo con la empresa, y devengó como último salario mensual la cantidad de Bs. 1.505.000,oo, más la cantidad de Bs. 314.000,oo, por concepto de exclusión salarial, lo cual hace un total de Bs. 1819.000,oo mensual, que al realizar la exclusión salarial del veinte (20%) por ciento establecida en la Cláusula 47 del Convenio Colectivo, arrojo un salario mensual de Bs. 1.455.200,oo, a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales se tomó en consideración el salario mensual de Bs. 1.505.000,oo, y un salario diario de Bs. 50.166,67, a excepción del cálculo de la antigüedad que fue calculada y depositada en el fideicomiso de la trabajadora mes por mes, cuyo cálculo se realizó con un salario diario de Bs. 48.506,66, resultante de dividir la cantidad de Bs. 1.455.200,oo, previa exclusión salarial entre treinta (30) días, más la cantidad e Bs. 18.975,98 por concepto de alícuota de utilidades a razón de 130 días que cancela la Empresa por este concepto, más la cantidad de Bs. 4.042,22, por concepto de alícuota de bono vacacional, en total arroja un salario integral diario de Bs. 72.312,61 para la fecha de la terminación de la relación de trabajo.- Alegó que los aportes realizados por el Banco al Fondo de Ahorro, no pueden ser integrados al salario base para el cálculo del finiquito de la acciónate a la fecha del Corte de cuenta, ni a la fecha de la terminación efectiva de la relación de trabajo. Asimismo, indicó que en el año de 1997, la demandada procedió a salarizar el aporte al fondo de ahorro, paso a formar parte del salario de la actora.- Negó que la demandada haya excluido el 20 % del salario de la trabajadora, para el cálculo de sus prestaciones sociales ilegalmente: Negó y rechazó que el supuesto ingreso del bono FAEBU, deba haber sido tomado en consideración en el salario para el pago de sus derechos.- Negó que a la accionante se le hayan cancelado un bono gerencial semestral. Negó que a partir de abril de 1999 y con carácter retroactivo, desde la primera quincena del mes de Marzo la demandada excluye el 17,5 % del total del salario básico de la actora para el cálculo y pago de su prestación de antigüedad.- Alegó que a partir del año de 1998 con total apegó y en consonancia con lo previsto en el artículo 133 de la L.O.T., establecieron en el convenio Colectivo de Trabajo en la Cláusula 47, que hasta un 20% del salario de cada trabajador, se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones sociales o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo; sin que dicha exclusión salarial guarde o se haya debido a la salarización del fondo de ahorro.- Negó que en marzo 2001 que el salario de la actora fue aumentado a Bs. 1.505.000,oo.- Negó que a la accionada se le adeude una diferencia en el pago de Corte de Cuenta ya que se le cancelo lo correspondiente.- Negó que le corresponda a la actora desde el 27/6/1989 al 19/6/97, fecha del corte de cuenta un tiempo de servicio de 8 años, 30 días por cada año de servicio, un total de 240 días: Negó que la demandada no le haya cancelado a la demandante la Compensación por Transferencia, ya que le fueron cancelada en su totalidad lo que le correspondía por tal concepto. Negó y rechazó que se le adeude la cantidad de Bs. 7.228.356,4, por intereses de los conceptos ya señalados.- Negó que se le adeude diferencia pago por pago de bonos vacacional, diferencia por vacaciones. Negó que la actora gozara de un bono gerencial semestral, igualmente que se le adeuda cantidad alguna por concepto de utilidades, vacaciones, y ningún concepto por prestación de antigüedad.-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Una vez dictada la sentencia que declaró sin lugar la demanda la actora apela del fallo y fundamento la misma de la siguiente forma:

Ciudadano Juez, se recurre en razón que se declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por mi representado contra Banesco, por diferencia de Prestaciones Sociales, la demanda se fundamento en el hecho que la demandada no incluyó en el salario de base, en el calculo de las [Prestaciones Sociales de mi representado, en primer lugar el denominado salario de eficacia atípica, pero que fue objeto de exclusión. No respeto a un aumento que se había otorgado a la trabajadora sino respeto el salario total de la misma, en ese sentido la accionada excluyo el 20% del salario total de mi representada y así lo reconoce a su contestación a la demanda, la recurrida se limito a señalar que el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo permitió hacer esa exclusión, mas sin embargo, tanto por vía Jurisprudencial como de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 literal C del derogado reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, doctrinal, Jurisprudencialmente y expresamente en este reglamento, se estableció que no se podía afectar la totalidad del salario que venia devengando el trabajador, sino que ese pacto solo puede afectar el aumento recibido por el trabajador, es decir, que ese 20% solo podía limitarse a lo aumentado, mas sin embargo, la recurrida, aceptó que fuera legal la exclusión del 20% de la totalidad del salario de nuestra representada, En ese sentido, solicitamos que se declare la ilegalidad de lo pactado por el Banesco con el sindicato respectivo, y que se declare que dicha exclusión salarial no podía hacerse sobre la totalidad del salario que venia devengando la trabajadora, sino vuelvo y repito, sobre lo que fuera objeto de aumento en ese momento, en segundo lugar, existe un concepto que la accionada denomino FAEBU, que es supuestamente una contribución o un fondo de ahorros que se había creado a los trabajadores, en este sentido nuevamente la recurrida señala que el Literal C del derogado artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo establecía la permisión de constituir fondo de ahorro a los trabajadores y que dicho fondo de ahorros no formaría parte del salario, sin embargo, debió la Juez de Primera Instancia analizar si efectivamente esta cantidad que se le otorgaba a nuestra representada mensualmente era de naturaleza no salarial, si efectivamente representaba una contribución a los fondo de ahorros ó simplemente era un aporte o una cantidad mensual que se le otorgaba directamente a esta. En este sentido, Tenemos que la demandada no negó en la contestación de la demanda que este concepto se le depositara mensualmente en la cuenta de ahorros que esta identificado en el libelo de la demanda y cuya cuenta fue acompañada en el escrito de promoción de pruebas, tampoco negó que nuestra representada pudiera disponer libremente de esta cantidad y las cantidades que se discriminan en el libelo de la demanda, que le fueron cancelados mensualmente hasta el año 1.997. Tampoco señala la recurrida, como funcionaba ese fondo de ahorros, si había un aporte de ahorros de nuestra representada, obviamente no lo podía decir, porque no había un aporte por parte de nuestra representada , sino, solamente una cantidad que le cancelaba mensualmente, y tampoco señala que haberes tenia al terminar la relación de trabajo, porque no habían ningunos haberes o ningunos aportes al terminar la relación de trabajo. Pues se le otorgaba mensualmente, y mensualmente nuestra representada podía disponer de esta cantidad, en este sentido es prolifero nuestra Jurisprudencia si tenemos una sentencia de fecha reciente, 27 de Enero de 2.006, donde recientemente la demandada fue Banesco y la Juez Superior Segundo del Trabajo Dra. M.A., determinó que el fondo de ahorros constituido por Banesco para los trabajadores, tenía naturaleza salarial, porque bueno obviamente no estaba destinado para el ahorro del trabajador, porque no había un aporte del trabajador a dicho supuesto fondo de ahorros, porque el trabajador podía disponer libremente de esta cantidad, y se basa igualmente, en una sentencia del 09 de Marzo del 2.000. El Dr. O.M. en la Sala de Casación Social, el cual precisamente analiza el literal C del derogado artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dicha sentencia el Dr. O.M., señala que el ahorro es precisamente incrementar el dinero, o hacer que el trabajador en una especie de incentivo para que el trabajador tenga un impulso o un incentivo para ahorrar, y que dicha cantidad no puede ser dispuesta por el, salvo en casos excepcionales para eventualidades, que incluso la modalidad es que el trabajador cuando se le presente alguna eventualidad, lo que normalmente se hace, es que dichos haberes o de dichos aportes y que dichas cantidades, normalmente o lo lógico es que se entregue al terminar la relación de trabajo. Ninguna de estas características se cumple en el presente caso, mas el contrario todo evidencia que se trabajo de una cantidad que la trabajadora percibía mensualmente, que mensualmente podía disponer de ella y en consecuencia debía la Juzgadora de Primera Instancia declarar su naturaleza social y acordar la diferencia demandada en este sentido, por ultimo, existe o se demanda una diferencia por un bono gerencial semestral que la demandada negó rotundamente haberlo otorgado, para poder probar la cancelación de este concepto se coloco una prueba de informe de la propia demandada, es decir, la demandada es una entidad bancaria. Estos conceptos los reflejaba en el recibo de pago y lo que hacia era cancelarlos a través de una cuenta corriente, aperturada a nombre de nuestra representada, se promovió la prueba de informe, esta fue admitida e incluso lo inexpuesto por la accionada, una respuesta que no deja de sorprendernos, porque si bien admite que existía esa cuenta bancaria a nombre de nuestra representada señala que en virtud de las fusiones que tuvo con caja Familia y Unibanca, no cuenta con esa información en su base de datos algo que resulta totalmente increíble porque ninguna entidad bancaria puede excusarse de tener alguna información de cuenta de sus clientes, basándose en que ya no las tiene en sus bases de datos. En nuestro criterio se trata de una falta de colaboración de la accionada para poder evacuar estas pruebas. Ahora bien, vale decir que la recurrida en su sentencia se limito a señalar que esta prueba era inadmisible porque según ella conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil que fue la norma conforme la cual fue promovida la prueba y evacuada, estas pruebas estaba limitada a los terceros y no a las partes. Es actualmente en la Ley Orgánica del Trabajo donde se establece dicha limitación, pero para la época conforme al artículo 433 era perfectamente legal promover las pruebas respecto a la contraparte, de hecho en la misma disposición se señaló que de referirse a informaciones solicitadas respecto de hechos que conste de libros archivos u otros papeles que aunque se hallen en oficinas publicas o privadas aunque no sean parte del proceso, en este sentido hay una sentencia del 18 de Septiembre de 2.003, donde el Dr. Valbuena señaló expresamente que los requisitos para la admisibilidad de la prueba de informe conforme el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, es que este referida a informaciones que conste en libro en archivo y otros papeles, tanto de la contraparte como de terceros, en este mismo sentido, nuestra Jurisprudencia, reiteradamente y el Dr. J.E.C., en su revista de Derecho Probatorio, Nro.07, expresamente lo establece, puede ser tanto respecto de la contraparte como respecto de terceros, por eso consideramos, que la declaración de inadmisibilidad de estas pruebas por parte de la recurrida y en definitiva obviar analizar la repuesta que dice Banesco, no esta ajustada a derecho y solicitamos que sea revocada respecto a esta prueba de informe...

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ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA NO APELANTE

...Efectivamente son tres los puntos controvertidos en la presente causa, en relación al fondo de Ahorro que la recurrida declaró Sin Lugar, podemos afirmar y señalar señor Juez, que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, 1990 efectivamente el parágrafo único literal C, se excluía expresamente señalando que no se considera formando parte del salario los aportes que el patrono haga al trabajador en caja de ahorros, instituciones semejantes, en tal sentido al excluir expresamente en la Ley Orgánica del Trabajo no podemos considerar que la exclusión de nuestra empresa la hicimos en forma general, por otra parte el artículo 670 de la disposición transitoria de la ley Orgánica reformada de 1.997, estableció que las empresas tenían un año para agilizar todas todos esos conceptos o bonificaciones que anteriormente no eran salarios, en tal sentido, a junio de 1.998 esa porción del fondo de ahorro con el aporte patronal que hacia nuestra representada fue salarizada por lo tanto, dentro del lapso que no fue considerado como parte del salario de calculo de Prestaciones Sociales de la via actora, era totalmente legal y ajustada a derecho de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente el artículo 671 de la disposición transitoria señala y excluye expresamente que todos aquellos aportes patronales a las caja de ahorros o fondo de ahorros de los trabajadores fueron excluidos de la base de cálculos de las Prestaciones Sociales de los trabajadores por lo tanto es legal totalmente tal exclusión, por otra parte alegaba la parte actora que la exclusión salarial fue excluido de forma ilegal, ciudadano juez, cursa en los autos un convenio colectivo suscrito entre las partes que en todo caso si la parte actora quería no hacerlo valer o no aceptar lo que allí se estableció entre las partes por lo que fue de común acuerdo hubiera pedido su nulidad, la cláusula 37 del contrato colectivo establece que de conformidad con el artículo 133 parágrafo 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y el patrono convinieron en excluir del salario de estos mismos la base de calculo de Prestaciones Sociales hasta un 20% ese salario, es decir, que no fue en forma obligatoria que nuestra representada excluyó ese 20% del salario del calculo de las Prestaciones Sociales, eso fue convenido entre el sindicato y el patrono, el sindicato en representación de los trabajadores, es decir, que la trabajadora siendo una gerente de área uno (01) en pleno conocimiento de lo que se estaba haciendo, por lo tanto, esa exclusión salarial al 20% fue hecha de manera totalmente ilegal. En cuanto al bono semestral gerencial ciudadano juez, efectivamente esta representación judicial negó categóricamente la existencia de tal concepto..

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DELIMITACIÓN DE LA APELACIÓN

Trabada como se encuentra la litis en los términos expuestos, se aprecia que la carga probatoria recayó en la parte demandada, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. En efecto la accionada contradijo todos los alegatos del actor y además adujo nuevos hechos que constituyen su excepción, es decir, su liberación, por consiguiente, a la demandada le corresponde probar los hechos liberatorios alegados por lo que en primer lugar se examinaran sus pruebas.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió el merito favorable de autos, sobre estos alegatos reitera este Juzgador el criterio doctrinal sentado en la sentencia Nº 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003, y reiterado en fallos sucesivos como el Nº 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte y el cual se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Consignó junto con el escrito de pruebas marcada con la letra “B” carta de renuncia por parte de la actora de fecha 13/06/2001, y esta por no haber sido atacada por ningún medio y por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, esta Alzada le aprecia todo su valor probatorio.- Y ASÍ SE DECIDE.-

Consignó marcada con la letra “C”, Recibo de Liquidación de Prestaciones Sociales, de fecha 13/06/2001, y por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone y por no haber sido atacada por ningún medio, esta Superioridad le aprecia todo su valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Consignó marcadas con las letras “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “H1”, “H2”, “K”, “L”, “L1”, documentos de prestamos, de finiquitos y Memorandum, debidamente suscrito pr la parte actora, y estos porno haber sido atacado por ningún medio, esta Superioridad le da valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Consignó marcadas con las letras “J”, “O1”, “O2”, “O3”, “O4”, “O5” y “O6”, y estos por no estar suscrito por la parte a quien se le opone, esta Superioridad no le aprecia valor probatorio.- Y ASÍ SE DECIDE.-

Consignó Convenio Colectivo de Trabajo del periodo 1998 – 1999 de la demandada, en la presente prueba cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido, entiende esta Alzada que las Convenciones Colectiva no son sujetas de ser analizada o valorada, ya que las mismas hacen plena prueba, es por lo que esta Alzada acatando estrictamente lo acordado en la sentencia supra señalada, se tiene dicha convención colectiva como plena prueba, por cuanto fue reconocida por ambas partes.- Y así se decide.-

PRUEBAS PARTE ACTORA

Promovió el merito favorable de autos, sobre estos alegatos reitera este Juzgador el criterio doctrinal sentado en la sentencia Nº 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003, y reiterado en fallos sucesivos como el Nº 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte y el cual se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Consignó Convenio Colectivo de Trabajo del periodo 1997 – 1998 de la demandada, en la presente prueba cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, supra señalada, por lo que este Juzgador se abstiene de pronunciarse nuevamente sobre el mismo punto.- Y ASI SE ESTABLECE.-

Promovió Libreta de ahorros del Banco Unión, correspondiente al periodo 1995-1997, y por cuanto la misma fue atacada por la demandada en su oportunidad legal correspondiente, y la promovente no la hizo valer conforme a la Ley, esta Superioridad no le aprecia valor probatorio.- Y SÍ SE DECIDE.-

Consignó Recibo de Liquidación de Prestaciones Sociales, y dado que dicho recibo ya fue debidamente analizado, esta superioridad se abstiene de pronunciarse nuevamente sobre el mismo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Consignó marcadas desde el numero 1 al 14 ambos inclusive, extracto de cuenta de ahorros, y estos por no estar suscrito por la parte a quien se le opone, esta Superioridad o le aprecia valor probatorio.- Y ASÍ SE DECIDE.-

Solicitó la exhibición de documentos, y por cuanto fue negada por el a-quo, esta Alzada deja constancia que no hay materia que a.s.e.p.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de informes, a la demandada constando en autos el resultado de la información solicitada por comunicación recibida por el a-quo en fecha 07/10/03, cursante a los folios Cinco (5) y Seis (6) de la segunda pieza del expediente, por lo que esta Superioridad deja constancia que su mérito será analizado en la motiva de este juicio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Esta Superioridad para decidir observa:

En el presente caso, se tiene como cierta la relación de trabajo que existió entre la ciudadana L.K.D.G. y la demandada UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C. A., (BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.), la fecha de ingreso 27 de Junio de 1989, a la fecha de culminación 13 de Junio de 2001 y el cargo que ocupaba para la fecha de terminación de la relación de trabajo de Gerente de Área I.-

Uno de los puntos a resolver mediante esta apelación se refiere a si la demandante recibía conceptos referentes el Bono Gerencial Semestral a fondos de ahorro que, según ésta, le eran cancelados quincenalmente depositado a través del llamado FAEBU y, lo cual al ser negado expresa y pormenorizadamente por la parte demandada, implica que la actora tiene la carga de demostrar que devengaba dichos conceptos. De las pruebas aportadas al proceso, no emerge ninguna capaz de demostrar que la parte actora devengara conceptos referidos a gastos de representación quincenalmente y el Bono Gerencial Semestral y por tanto, es improcedente cualquier diferencia por ese concepto. Así se declara.

De tal manera, quedan por resolver si el FAEBU o Fondo de Ahorros y la exclusión salarial del 20% está ajustada a derecho o no.

En cuanto al Fondo de ahorros, la parte actora alega que devengaba un salario básico de Bs. 1.505.000,oo, que durante toda la relación de trabajo la demandada no tomó en cuenta el salario real para el cálculo y pago de sus derechos, disfrazando el salario real de la actora mediante los pagos de supuestos bonos que tienen las características de un ingreso salarial, como lo son los Fondo de ahorros, el Bono Gerencial Semestral que le era depositado en los meses de Julio y Diciembre de todos los años, los cuales no demostró la parte actora y el denominado FAEBU que consistía en una suma de dinero que la demandada le depositaba quincenalmente (aporte o contribución al ahorro). La parte demandada en su contestación a la demanda, concretamente sobre el fondo de ahorros, negó que devengara un supuesto salario de Bs. 1.505.000,00 mensuales por cuanto ese era su salario real mas la cantidad de Bs. 314.000,00 por concepto de exclusión salarial lo que hace un total de Bs. 1.819.000,00 mensuales, adujo que la demandante no devengó durante la relación laboral los supuestos fondos de ahorros y bonos alegados y que la demandada se los cancelara quincenalmente, por lo que, a su decir, mal podrían revestir carácter salarial, en relación al fondo de ahorros manifestó que efectivamente la demandada creó el mismo de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo según el cual los aportes del banco a un plan como ese no deben ser considerados salario por ser éstos un instrumento creado para el ahorro de los trabajadores.

El literal “c” del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, establece que los aportes del patrono para los ahorros del trabajador en cajas de ahorros, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el calculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo.

Sobre este mismo punto la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, si bien en el parágrafo único del artículo 133, no consagra la exclusión del aporte del fondo de ahorros como un concepto de naturaleza no salarial, en la disposición transitoria contenida en el artículo 671 eiusdem, establece que los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores no serán estimados como integrantes del salario, para el calculo de las prestaciones sociales y demás beneficios o indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, salvo que en las convenciones colectivas de trabajo se hubiese estipulado lo contrario.

El artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 25 de Enero de 1999, establece que son percepciones no salariales aquellas que:

…a) No ingresen efectivamente al patrimonio del trabajador.

b) No fueren libremente disponibles.

c) Estuvieren destinadas a reintegrar los gastos en que hubiere incurrido el trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios y cuyo costo deba ser asumido por el patrono.

d) Proporcionaren al trabajador medios, elementos o facilidades para la ejecución de su labor, tales como herramientas, uniformes, implementos de seguridad, y provisión de habitación en el supuesto contemplado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si a estos fines el trabajador recibiere de su patrono sumas de dinero, éstas deberán guardar proporción con los gastos en que efectivamente incurrió o debió incurrir según lo pactado; y

e) Constituyan gratificaciones voluntarias o graciosas originadas en motivos diferentes a la relación de trabajo…

.

Del análisis anterior, de las pruebas aportadas por la actora y de la defensa opuesta por la demandada, se evidencia que la accionada logró desvirtuar, dado que de autos se evidencia que el aporte que se refleja en los comprobantes de pagos se ubica dentro del rango normal que la doctrina de la Sala de casación social ha establecido, esto es, que se ubique en un monto proporcional del 10% aproximadamente del salario percibido y por cuanto no queda evidenciado que la actora hubiese tenido libre disponibilidad de los montos aportados, es por lo que se niega lo demandado por este concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a si debe tomarse en cuenta el fondo de ahorros para calcular el corte de cuenta de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera el Tribunal que estos conceptos, deben cancelarse, la compensación de transferencia con base al salario normal para el 31 de Diciembre de 1996 y la antigüedad de acuerdo al salario normal para el 19 de Junio de 1997, para cuya fecha el aporte patronal al fondo de ahorros no era considerado salario, según lo previsto en el parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, tal como se ha establecido en el presente fallo. Así se declara.

En cuanto a la exclusión del 20% del salario para el cálculo las prestaciones sociales, a decir de la actora, sólo es posible respecto a una porción del salario objeto de aumento, ya que el salario que ésta tenía antes del mismo era tomado en cuenta en su totalidad en el cálculo de sus prestaciones sociales, razón por lo cual procede a reclamar la diferencia en el pago del corte de cuenta, esto es, indemnización de antigüedad Bs. 4.828.356,47 y compensación por transferencia Bs. 2.400.000,00, mas los intereses que estimó en Bs. 7.228.356,47, bono vacacional años 1996 y 1997 Bs. 256.366,05; año 1997 Bs. 742.150,60, año 1998 Bs. 577.882,96; para el año de 1999, la cantidad de Bs. 579.908,02; para el año 2000, la suma de Bs. 668.409, 15 y para el año 2001 Bs. 905.330,89; para un total por este concepto de Bs. 3.473.681,62, por diferencia de utilidades correspondiente a los años 1996 (120 días por cada año) Bs. 1.025.464,20; para el año de 1997, Bs. 650.840,52; para el año 1998 Bs. 1.722.744,97; año 1999 (130 días) Bs. 2.583.191,04; año 2000 (130 días) Bs. 3.015.879,62; año 2001 Bs. 1.618.845,26 para un total por este concepto de Bs. 10.616.965,61.Por diferencia de pago de las vacaciones no disfrutadas a razón de 87 días la cantidad de Bs. 12.047.969,67, por diferencia de prestación de antigüedad demando la cantidad de Bs. 9.930.067,49, para un total de Bs. 43.297.040,86, estimó su demanda en Bs. 50.000.000,oo.-

El parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parágrafo, establece:

…Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento(20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

La mencionada norma prevé la posibilidad de excluir hasta un 20% por ciento del salario de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, siempre que se haya pactado en la convención colectiva y, en caso de trabajadores no sindicalizados, en los acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

En el caso de autos, la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el BANCO UNION y la FEDERACION NACIONAL DE SINDICATOS DE TRABAJADORES DEL BANCO UNION (FESINTRABU), vigente a partir del a partir del 1-01-98 al 31-12-99, cursante a los folios 228 al 268, establece:

…De conformidad con lo pautado en el Parágrafo Primero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, las partes convienen en que a partir del día 19 de Junio de 1.998, y durante la vigencia del presente Convenio Colectivo de Trabajo, en establecer que hasta un máximo del veinte por ciento (20%) del salario de cada trabajador, se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de los mencionados beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

Del análisis de la misma se desprende que las partes acordaron excluir el 20% del salario de cada trabajador de la base de calculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo de fuente legal o convencional, a partir del 19 de Junio de 1998, y siendo este un acuerdo entre las partes y debidamente autorizado por la Ley, es por lo que esta Superioridad se acoge a los establecido en el mencionado artículo y lo convenido en la Convención Colectiva de Trabajo, y niega lo demandado por la accionada por este concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto al salario alegado por la actora y negado por la demandada, es decir, salario básico de Bs. 1.505.000,00”, que durante toda la relación de trabajo la demandada no tomó en cuenta el salario real para el cálculo y pago de sus derechos, disfrazando el salario real de la accionante mediante los pagos de supuestos bonos que tienen las características de un ingreso salarial, como lo son los fondos de ahorros, el Bono Gerencial Semestral que le era depositado a través de FAEBU los meses de Julio y Diciembre de todos los años, los cuales no demostró la parte actora y FAEBU que consistía en una suma de dinero que la demandada le depositaba quincenalmente (aporte o contribución al ahorro). La parte demandada en su contestación a la demanda, concretamente sobre el fondo de ahorros, negó que devengara un supuesto salario de Bs. 1.505.000,00 mensuales por cuanto ese era su salario real mas la cantidad de Bs. 314.000,00 por concepto de exclusión salarial lo que hace un total de Bs. 1.819.000,00 mensual, adujo que la demandante no devengó durante la relación laboral los supuestos Fondos de ahorros y bonos alegados y que la demandada se los cancelara quincenalmente, y de las pruebas aportadas al proceso, la parte actora no logró demostrar, como era su obligación procesal, que devengaba Fondos de ahorros y el bono gerencial semestral que alega le era depositado a través de FAEBU, por lo que los mismos no integran el salario que debe tomarse en cuenta para calcular las prestaciones sociales en el presente caso, debiendo tomarse en cuenta un salario de Bs. 1.455.200,00 mensuales o Bs. 50.166,67 diarios. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, en cuanto al Corte de Cuenta, la actora demandó 30 días por 08 años a razón de Bs. 34.162,37, discriminado de la siguiente manera: salario básico Bs. 274.882,60, Bs. 427.444,88 mensual por concepto del FAEBU, que arroja un total básico mensual de Bs. 702.327,48, equivalente a Bs. 23.410,91 diario, suma la alícuota mensual del Bono Vacacional, que de acuerdo con la cláusula 8 de la Convención Colectiva, que rea igual a 30 días al año, que dividido entre 12 meses, es igual a 2,5 mensual, multiplicado por el salario diario a Bs. 58.527,29, sumado al salario básico mensual de Bs. 702.327,48, asciende a Bs. 760.854,77 entre 30, arroja un salario diario de Bs. 25.361,82.- En cuanto a la alícuota mensual de utilidades, de acuerdo con la cláusula 44 de la Convención Colectiva, eran de 125 días, que a su vez multiplicado por el salario arriba obtenido de Bs.25.361,82, arroja la suma de Bs. 264.016,60, sumado al monto mensual de Bs. 760.854,77, es igual a Bs. 1.024.871,37 entre 30, arroja un salario diario de Bs. 34.162,37.- En tal sentido, y tal como se ha establecido en este fallo el fondo de ahorros no se toma en cuenta para el corte de cuenta, la demandante no demostró que percibía fondo de ahorros y bono gerencial y la exclusión del 20% fue a partir del 19 de Junio de 1998. Por lo tanto improcedente los montos reclamados en relación a este concepto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con respecto a la compensación de transferencia consta de documental marcada “G”, folio 193, que la demandada canceló a la actora la cantidad de Bs. 1.874.758,20 en la forma señalada en la contestación a la demanda Bs. 468.689,55 el 13-08-97 y Bs. 1.406.068,65 el 22-10-97, siendo improcedente tomar en cuenta conceptos que no integran el salario normal, como Fondo de Ahorros, FAEBU y bono gerencial, que no se demostraron, ni las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, para este concepto, es improcedente acordarlo. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente demandó por Bono vacacional las sumas de Bs. 256.366,05 y 742.150,60, 577.8823,96, que es la diferencia entre lo pagado en los años 96-97-98 por este concepto y lo que alega la demandante le corresponde, tomando en cuenta el FAEBU y el Bono Gerencial, conceptos que son improcedentes, al haberse decidido que no se integran al salario por no haberlos demostrado la parte actora, ello respecto a ese período.

Demandó las cantidades de Bs. 579.908,02, 668.409,15 y 905.330,89, de los años 1999, 2000 y 2001, respectivamente, por concepto de diferencia de bono vacacional tomando en cuenta la incidencia del bono gerencial, negados por la demandada, que es improcedente por no haberse demostrado su percepción por la parte actora. ASÍ SE ESTABLECE.

Demandó las cantidades de Bs. 1.025.464,20, 650.840,52, 1.722.744,97, 2.583.191,04, 3.015.879,62 y por último Bs. 1.618.845,26, en total que se le adeuda por concepto de bono vacacional , por la no inclusión del FAEBU más del Bono Gerencial, de los años 96, 97, 98, 99, 2000 y 2001, la cantidad de Bs. 10.616.965,61, conceptos que son improcedentes, al haberse decidido que el FAEBU y el Bono Gerencial no se integran al salario por no haberlos demostrado la parte actora, ello respecto a esos períodos. ASI SE ESTABLECE

Demandó la cantidad de Bs. 12.047.969,67 por concepto de diferencia en el pago de las vacaciones, por la no inclusión del FAEBU y el Bono Gerencial. En tal sentido, como ya fue declarado por esta Superioridad que dicho reclamo es improcedente por no haberse demostrado su percepción por la parte actora de los mencionados conceptos. ASÍ SE ESTABLECE.

Demando por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 9.930.067,49, incluyendo FAEBU, bono gerencial semestral, exclusión mensual salarial y alícuota de utilidades.- En tal sentido, observa esta Superioridad que ya fue decidido que el FAEBU y el Bono Gerencial no se integran al salario por no haberlos demostrado la parte actora, y las diferencias nacen con la aprobación o no de los referidos bonos, y en vista que son improcedente los mismos, por ende no altera en modo alguno las alícuotas que le correspondía para el pago de las prestaciones sociales correspondiente al acciónate, por lo que se declara improcedente el concepto y monto demandado.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Así las cosas, esta Superioridad una vez analizadas de manera exhaustivas las actas que conforman el presente expediente, así como el acervo probatorio aportado por las partes en la secuela del presente juicio, y los alegatos formulados durante la audiencia oral de partes, esta Superioridad considera que la actora no logró probar sus dichos, por lo que se deberá declarar sin lugar la apelación interpuesta por la accionante y confirma el fallo dictado impugnado, y así se hará en el dispositivo de este fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 08 de Julio de 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo impugnado.- TERCERO: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en el presente juicio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil Seis (2006). Años 193° y 144°.

Dr. A.G.S.

EL JUEZ

Abg. LISBETH MONTES LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha siendo las 12:00 m., y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

LA SECRETARIA

Expediente N° 610.

AGS/LM.