Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 21 de Julio de 2011

AÑOS 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000651

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 14/07/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: LOUISMARIEL BARAZARTE GARCIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cedula N° V-15.167.243

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.E.G., LARIHELY ELJURY y E.D.M., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo los número 26.992, 48.826 y 77.388, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CITIBANK, N.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de Noviembre de 1917, bajo el N°293, y ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.E. PALACIOS W, J.M.O.P., A.H. BANEGAS MASIA, G.A.J.R., A.L.N., V.Z.L., D.J.C., R.B.I., J.H.P.L. y G.L. V., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números, 1.317, 7.292, 54.058, 29.427, 79.081, 79.803, 93.649, 117.988, 98.762, 107.157 y 130.518 respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia de fecha 15/04/2011 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE GARCIA contra CITIBANK.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda que la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE prestó servicios en forma continua e ininterrumpida para la institución financiera CITIBANK, a partir del 01/09/2006 hasta el 29/09/2010, fecha en la cual renunció en forma voluntaria, siendo su último puesto de trabajo como Asistente de Servicios, teniendo de esta manera un tiempo de servicio de 04 años, 0 meses y 20 días, siendo su último salario de Bs. 2.584.

Asimismo, señala la parte actora en relación a la salario percibido por la actora, que ésta que debía percibir como salario encubierto 15 días de salarios fijos como aportes mensuales según lo establece los Arts. 42 y 44 de la Convención Colectiva abril 2005, y del mes de mayo del año 2009 respectivamente, pagando sólo 4 días de salario fijo, desde su fecha de ingreso hasta la finalización de la relación laboral.

Señala que a partir del mes de mayo del año 2005, la empresa demandada viola la Cláusula 42 de la Convención Colectiva basada en 2 convenios modificatorios del Fondo de Ahorros, los cuales establecen que los trabajadores oficiales no recibirán los 15 días que tenían estipulados, sino una cantidad menor, al no encontrarse amparados por la convención colectivo, reduciendo así el pago mensual de los trabajadores encubiertos mediante Fondo de Ahorro a 7 días de salario encubiertos o aportes mensuales al Fondo y, posteriormente para el año 2006 se redujo a 4 días de salario encubierto de las dos reducciones antes mencionadas. Señala que los 11 días de salario encubiertos eliminados por la empresa demandada como aportes mensuales al Fondo de Ahorro, le fueron convertidos a los trabajadores oficiales en salario fijo mensual, lo que denota la naturaleza salarial de los aportes mensuales del fondo de ahorro; indica que los aportes que percibían los trabajadores como salario encubierto eran percibidos en forma regular bimensual y directa en sus cuentas de nómina, y luego cada 4 meses mediante la figura de un porcentaje de su salario fijo. En tal sentido, aduce que los trabajadores oficiales y empleados aportan el 5% de sus salarios fijos mensualmente al Fondo de Ahorro, no obstante ello, la parte demandada realizaba a todos sus trabajadores un aporte ordinario mensual de 12% de sus salarios fijos mensuales, que cada 2 meses le era cancelado como aportes extraordinarios al Fondo de ahorros a todos sus trabajadores un 58 % de sus salarios mensuales, es decir el 29 % mensual.

Igualmente señaló que cada 2 meses la entidad bancaria Citibank les depositaba a sus trabajadores en sus cuentas nómina a todos sus trabajadores el 80 % de la totalidad de sus haberes existentes en el Fondo de Ahorro, por lo que es salario el 100 % de los haberes, ya que el remanente del 25 % que no era retirado el primer bimestre, formaba partes del segundo retiro bimestral y luego de depositados en sus cuentas de nómina de todos sus trabajadores, los aportes bimensuales provenientes de sus fondos de ahorro encubiertos eran dispuestos libremente a todos sus trabajadores.

En tal sentido, señala que su representada al ingresar a trabajar en septiembre del año 2006 sólo percibió como salario mensual la cantidad de Bs. 1.150, los cuales no contienen los 11 días de aportes mensuales al FEPAC.

Solicita el pago de diferencias de sus prestaciones desde el 01/09/2006 hasta el 20-09- 2010, en razón de los salarios encubiertos mensuales disimulados mediante la figura de Fondo de Ahorro o Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, previsto en la cláusula 42 de la Contratación Colectiva firmada en abril del año 2005 y en la Cláusula 44 de la Convención Colectiva del mes de mayo del año 2009, así como el pago de los 11 días de su salario encubierto o aportes mensuales al Fondo de Ahorro o FEPAC desde septiembre del año 2006 hasta septiembre del año 2010, y sus respectivos intereses.

En consecuencia, solicita el pago de las prestaciones sociales:

1. Días de vacaciones, la cantidad de Bs. 3842,8

2. Bono de Vacaciones, la cantidad de Bs. 4.890,84;

3. Utilidades, la cantidad de Bs. 15.415,25;

4. Antigüedad, la cantidad de Bs. 11.016,88;

5. Intereses de antigüedad, la cantidad de Bs. 3.457,97;

6. Aportes no pagados mensualmente por CITYBANK a la demandante, la cantidad de Bs. 46.110,21;

7. Intereses Banco central de Venezuela sobre los aportes FEPAC no pagadas, la cantidad de Bs. 16.737,09.

   Para un total de 101.471,04.

   DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA:

   Por su parte, la empresa accionada, aduce como punto previo la cosa Juzgada, luego de finalizada la relación de trabajo en fecha 20/09/2010, en razón de la transacción judicial celebrada en fecha 20/09/2010, la cual a su decir, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la L.O.T., al indicarse claramente que dicho convenio estaba suscrito sin ningún tipo de coacción.

   Asimismo, señala que la parte actora pertenecía a la nómina de oficiales dentro del organigrama interno de Citibank, los cuales se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Vigente, que el plan de ahorro en cuestión no está dirigido a remunerar la labor de los trabajadores, sino a fomentar el ahorro de los mismos, en razón que es un programa diseñado para estimular el ahorro sistemático y voluntario de los trabajadores, a fin de fortalecer sus hábitos económicos y de previsión social; que se eliminó la figura del Fondo de Ahorro establecida en la Cláusula 41 de dicha contratación colectiva sustituyéndola por el Fondo Especial de Prestación de antigüedad convencional prevista en el artículo 42 de la convención Colectiva de Citibank.

   Visto lo anterior, se entiende que la demandada admite la existencia de la relación de trabajo, así como la prestación de servicio de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE, en el cargo de Asistente de Servicios desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 20 de septiembre de 2010; Que su representada no tomó en cuenta el Fondo de ahorro en cuestión, a los fines de realizar el cálculo de sus liquidaciones para el pago de sus conceptos laborales, tras no tener carácter salarial, que su representaba aportaba sólo el 12 % del salario básico del trabajador; Que los trabajadores de dicha institución financiera podían retirar el 80 % del aporte extraordinario efectuada por la empresa demandada, previa notificación escrita al Departamento de Recursos Humanos, que deposite en dicho plan por lo menos una cantidad equivalente al 5 % de su salario, que la actora no tenía libre disponibilidad de los aportes extraordinarios ni ordinarios de la parte demandada, visto que previamente debía notificar por escrito al Departamento de Recursos Humanos el retiro de las cantidades de dinero; Que podían ser con ocasión a remodelación o adquisición de vivienda, pensiones escolares, gastos médicos y liberación de hipotecas, que una vez concluida la relación laboral, le fue pagada a la parte actora la totalidad de sus haberes y sus intereses.

   No obstante ello, niega rechaza y contradice:

1. Que el salario de la accionante esté conformada por una parte fija y otra encubierta, visto que el Fondo de Ahorro y el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad no tienen carácter salarial, dado que el mismo no es libremente disponible, no ingresa a su patrimonio y su objetivo es estimular al ahorro.

2. Que el Fondo de Ahorro sea parte del salario de la accionante, dado que no posee las características que debe tener todo salario, tales como inmediatez, proporcionalidad, libre disponibilidad y certeza.

3. Que los dos aportes realizados por su representada relativo al Fondo de Ahorro, sean salario encubierto, visto que no revisten carácter salarial.

4. Que la parte actora pudiera retirar libremente sus haberes acreditados al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, dado que sólo podían retirar hasta un 75 % de sus haberes en un máximo 3 veces al año.

5. Que se le adeude suma alguna por concepto de diferencia de prestaciones sociales, en razón de la incidencia por concepto del Fondo Extraordinario de Prestación de Antigüedad Convencional; y finalmente niega todos y cada uno de los conceptos laborales pretendidos por la parte accionante en su escrito libelar.

   FUNDAMENTO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACCIONADA

   El motivo de la apelación se circunscribe a la sentencia dictada por el Tribunal Decimosegundo de primera instancia de Juicio dictada en fecha 15-04-2011, aduce la parte accionada recurrente que básicamente el motivo de esta apelación se limita a dos puntos fundamentales: el primero de ellos es el fondo de ahorros, y, el segundo lo que denomina el citibank FEPAC Fondo especial de prestación de antigüedad complementaria. En tal sentido, señala que el a-quo señaló en la sentencia recurrida, que tanto el aporte al fondo de ahorro como el aporte al FEPAC deben ser considerados salarios, y por lo tanto debían incluirse dentro de los conceptos y beneficios laborales. Sin embargo, señala la recurrente, que el trabajador no tiene la libre disponibilidad tanto del fondo de ahorro como del FEPAC, inicialmente el fondo de ahorro fue modificado en cuanto a su estructura, el trabajador podía disponer libremente en un 80% sin embargo este fondo de ahorro se modifica, según los convenios sobre modificación del FEPAC y el trabajador puede retirar hasta el 75% de los fondos, una vez al año, previa autorización del Dpto. de RRHH, con esta modificación, inicialmente el aporte era de 15 días y paso a ser 4 días de salario de aporte en el año 2006; los 11 días reducidos, no pueden ser salarios, tal como consta en la documental marcada “H” , el a-quo indica que estos 11 días deben ser incluidos en el recalculo, ya estos 11 días estaban incluidos en el salario de la trabajadora. En tal sentido, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta por la demandada.

   ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA NO RECURRENTE.

   Por su parte, la parte actora señaló ante esta alzada, que el pago correspondiente a los 15 días de salario encubiertos establecidos en la cláusula 41 de la Convención Colectiva de julio 2003 y ratificados en la Convención Colectiva de mayo 2005, ya que los mismos fueron reducidos a cuatro (4) días por dos convenios modificatorios de los años 2005 y 2006, a los trabajadores clasificados como oficiales, manteniéndolos a los trabajadores denominados empleados, lo cual considera constituye una discriminación laboral prohibida en el artículo 26 de la LOT, y una contradicción con su conducta anterior, ya que desde el 1997 hasta mayo de 2005, siempre se acreditó a todos los trabajadores el mismo porcentaje de sus salarios mensuales en el Fondo de Ahorro.

   CONTROVERSIA:

   Visto los fundamentos de apelación expuesta por la parte accionada así como los argumentos expuestos por la parte actora, esta juzgadora considera que la controversia estriba en determinar si el Fondo de Ahorro así como el FEPAC (Fondo especial de prestación de Antigüedad complementaria) forma parte del salarios, y de ser salario incluirlos dentro de la base de calculo para el pago de los conceptos reclamados por la parte actora y condenados por el juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

   A los fines de dilucidar la presente controversia, este Juzgado procede a valorar las pruebas aportadas al proceso por las partes.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   De las Documentales:

   Cursante desde los folios 51 al 72 de la pieza Nro. 1, contentiva de copias simples de los Contratos Colectivos del Trabajo celebrados entre la sociedad mercantil Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios “SUTRABEC” y “SUTRABANC” de fechas 23 de febrero de 1999, 23 de febrero de 2001, 10 de julio de 2003, 21 de abril de 2005 y año 2009-2010.

   En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

   Cursante a los folios 73 al 82 de la pieza Nro. 1, documental identificada “Beneficios para oficiales 1ro. De octubre del 2005”, de fecha 01/10/2005 emitido por la empresa Citibank, de la misma se evidencia el beneficio de Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC).

   Este Juzgadora observa que dicha documental no está suscrita por persona natural alguna que represente a la demandada, y en virtud de ello, no le puede ser opuesta a la parte contraria y se desestima su valor. Así se establece.

   Cursantes al folio 83 de la pieza N° 1 planilla de liquidación de prestaciones sociales del periodo del 01/09/2010 al 30/09/2010, de las mismas se desprende el pago de los siguientes conceptos pagados por la parte demandada a la actora, tales como: Salario básico, utilidades, días adicionales, pago de intereses antigüedad, vacaciones pendientes, Doceavos Art. 108 LOT acumulados, Retiros pagos Fepac (100%), Pago Intereses Fepac, prestación extra convencional, anticipo utilidades, así como las deducciones de Ley Ince, Paro Forzoso, Política Habitacional, HCM oficiales-Básica Hombre, HCM Oficiales exceso hombres, lo que totaliza la cantidades de Bs. 66.601.79.

   En relación a la prueba precedente la misma será valorad de conformidad con lo establecido en el artículo 78 pro cuanto no fue impugnada por la parte a quien le fuera opuesta. Así se establece.

   Cursantes a los folios 84 al 95 de la pieza Nro. 1, copias simples de recibos de pago emanados de la accionada a nombre de la actora, de los cuales se evidencia, el pago de conceptos de: Sueldo, incentivo, anticipo de prestaciones sociales, anticipo de sueldo, días adicionales Art. 108 LOT, pago de intereses de antigüedad, pago de intereses Fepac, así como las deducciones de ley correspondiente a Seguro Social Obligatorio, Política Habitacional, Accidentes Personales, Citibank Club, Gimnasio Citibank.

   En relación a la prueba precedente las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 por cuanto no fueron impugnadas por la parte a quien le fuera opuesta. Así se establece.

   Cursante al folio 96 de la pieza N° 1 del presente expediente, contentivo de Impresión de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se evidencia Cuenta Individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de la parte accionante.

   Cursante al folio 101 de la pieza Nro. 1 Constancia de trabajo para el I.V.S.S., de la parte actora en la empresa Citibank.

   Cursante a los folios (97 al 99) de la pieza Nro. 1, contentivo de la relación de ingresos y retenciones de la parte actora, años 2006, 2007 y 2008.

   En relación a la prueba precedente, quien decide las desechas por cuanto no aporta nada al proceso. Así se establece.-

   Cursante al folio 100 de la pieza N° 1, contentiva de copia simple de comunicación de fecha 21 de mayo de 2010, emitida por el ciudadano F.Z. y dirigida a la parte actora, mediante el cual notifica su nuevo sueldo por la suma de Bs. 2.584, así como el incremento de cesta tickets en 44,44 %.

   En relación a la prueba precedente las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 por cuanto no fueron impugnadas por la parte a quien le fuera opuesta. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Del mérito Favorable de los autos: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presente del fallo.

   De las Documentales:

   Marcada “B” cursante al folio 107 de la pieza Nro. 1, carta de renuncia de fecha 20/09/2010, emitida por la ciudadana Louismariel Barazarte y dirigida a la empresa demandada, y de ello se tiene como cierto que la demandante renunció voluntariamente a su cargo dentro de la empresa demandada, así como constancia de recibo de fecha 20 de septiembre de 2010,

   Marcada “D” cursante al folio (109 al 112) de la pieza N° 1 contentivo de Acuerdo de fecha 20 de septiembre de 2010, celebrado entre la parte actora y la sociedad mercantil Citibank N.A., Sucursal Venezuela, donde se desprende firma autógrafa de la accionante y del representante de la empresa demandada.

   Marcada “E” inserta a los folios 113 al 114 comunicación de fecha 1 de septiembre de 2006 dirigida a la ciudadana Louismariel Barazarte, debidamente suscrita por el Vicepresidente de Recursos Humanos, ciudadano F.T. y la parte actora, mediante el cual informa que la referida ciudadana disfruta del beneficio social de carácter no remunerativo denominado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en el cual deposita a sus trabajadores una prestación de antigüedad, adicional a la prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En relación a las pruebas precedente, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron desconocidas por la parte a quien le fuera opuesta. Así se establece.-

   Marcada “C” inserta al folio (108) de la pieza Nro. 1, contentiva de planilla de liquidación de prestaciones sociales emanado de la empresa Citibank, a nombre de la trabajadora ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE GARCÍA.

   En relación a la prueba precedente, la misma fue analizada y valorada previamente. Asi se establece.

   Marcada “E.1” inserta a los folios 115 al 116 de la pieza Nro. 1, relación del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, emitida por la empresa demandada, de la ciudadana Louismariel Barazarte, de los años 2006 al 2010, quien decide le otorga pleno valor probatorio a los determinar el salario base devengado por la parte actora, el aporte de la empresa y su aporte total mensual por concepto de Fondo Especial. Así se establece.

   Marcadas “F” y “G” cursante a los folios 117 al 121, 122 al 131 de la pieza Nro. 1, se desprenden los siguientes documentos: Contrato Colectivo de Trabajo de fecha 21 de abril de 2005, celebrado entre la empresa Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios “SUTRABANK” y “Beneficios para oficiales 1ro. De octubre del 2005”, de fecha 01 de octubre de 2005 emitido por la empresa Citibank, dentro del cual se desprende el beneficio de Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), al respecto se reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.

   Marcada “H” cursante a los folios (132 al 229) de la pieza Nro. 1, Detalle de pago histórico de nómina de la empresa demandada, a nombre de la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE donde se desprende el pago de los conceptos de sueldo básico, anticipo de sueldo, pago de intereses Fepac y las deducciones correspondientes a Seguro Social Obligatorio, paro forzoso, aporte de fondo de ahorro, política habitacional, accidentes personales, Citibank club, Gimnasio Citiclub y HCM, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los concepto laborales cancelados a la demandante. Así se establece.

   De la prueba de Informes:

   La parte accionada, solicitó prueba de informe dirigida:

   Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a la Dirección de Inspectoría Nacional y otros asuntos colectivos del Trabajo del Sector Privado, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

   En relación a la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), dicha resulta no constan a los autos, en tal sentido esta Juzgadora no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.

   En cuanto a la prueba de informes dirigido a la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo, cuyas resultas constan a los folios (288 al 289) de la pieza N° 1, mediante la cual informa que no reposa en dicho organismo Convención Colectiva del trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios (SUTREBANK y SUTREBEC) y la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan a los folios (291 al 299) de la pieza Nro. 1, mediante la cual informa que la parte actora Louismariel Barazarte se encuentra registrada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 01 de septiembre de 2006 hasta 20 de septiembre de 2010 por la sociedad mercantil First National City Bankeste, esta Juzgadora desestima su valoración al no aportar nada al caso que se esta debatiendo. Así se establece.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

   Establecida como fuera la controversia, esta jugadora hace las siguientes observaciones:

   Del Fondo de Ahorro:

   Señala el accionante que desde que ingresó a la empresa hasta su egreso percibía un salario encubierto o disimulado, aduce que éste debía ser el correspondiente a 15 días de salarios fijos como aportes mensuales de conformidad con lo establecido en los artículo 42 y 44 de las C.C. de abril 2005 del mes de mayo del año 2009 respectivamente, sin embargo, la entidad bancaria sólo le pagó 4 días de salario fijo, desde su fecha de ingreso hasta la finalización de la relación laboral. Asimismo señala que las referidas convenciones establecen que los trabajadores oficiales no recibirán los 15 días que tenían estipulados, sino una cantidad menor, al no encontrarse amparados por la convención colectiva, reduciendo el pago mensual de los trabajadores encubiertos mediante Fondo de Ahorro a 7 días de salario encubiertos o aportes mensuales al Fondo y posteriormente para el año 2006 fecha de ingreso de la actora, se redujo a 4 días de salario encubierto, en consecuencia de los 11 días de salario encubiertos eliminados por la empresa demandada como aportes mensuales al Fondo de Ahorro, le fueron convertidos a los trabajadores oficiales en salario fijo mensual, lo que denota la naturaleza salarial de los aportes mensuales del fondo de ahorro, tras ser percibidos en forma regular bimensual y directa en sus cuentas de nómina, y luego cada 4 meses mediante la figura de un porcentaje de su salario fijo.

   Señala que los trabajadores oficiales y empleados aportan el 5 % de sus salarios fijos mensualmente al Fondo de Ahorro, que la parte demandada realizaba a todos sus trabajadores un aporte ordinario mensual de 12 % de sus salarios fijos mensuales, que cada 2 meses le era cancelado como aportes extraordinarios al Fondo de ahorros a todos sus trabajadores un 58 % de sus salarios mensuales, es decir el 29 % mensual, que cada 2 meses Citibank les depositaba en sus cuentas de nómina a todos sus trabajadores el 80 % de la totalidad de sus haberes existentes en el Fondo de Ahorro, por lo que es salario el 100 % de los haberes, ya que el remanente del 25 % que no era retirado el primer bimestre, formaba partes del segundo retiro bimestral y luego de depositados en sus cuentas de nómina de todos sus trabajadores los aportes bimensuales provenientes de sus fondos de ahorro encubiertos eran dispuestos libremente a todos sus trabajadores; Señala finalmente que la parte actora al ingresar a trabajar en septiembre del año 2006, sólo percibió como salario mensual la cantidad de Bs. 1.150, los cuales no contienen los 11 días de aportes mensuales al FEPAC.

   Visto lo anterior se hace necesario traer a colación el artículo 41 de la Convención Colectiva celebrada entre la empresa Citibank y el Sindicato Único de Trabajadores Bancarios “Sutrabanc” y “Sutrabec”, suscritos en los años 1999 y 2000, que establece indistintamente:

   Cláusula 41: PLAN DE AHORRO Y PREVISIÓN:

   EL BANCO conviene en aportar mensualmente el doce por ciento (12%) del salario básico de cada trabajador que forma parte del Plan de Ahorros siempre que el trabajador haya depositado en dicho Plan no menos del cinco por ciento (5%) de su sueldo. Cada trabajador que forma parte del Plan de Ahorros y Previsión comunicará al BANCO, por escrito, el porcentaje de sueldo que desea ahorrar.

   Las cantidades arriba mencionadas serán administradas por el BANCO. El trabajador no podrá hacer cambios en el porcentaje de contribución más de una vez en cada período de seis (6) meses. La retención autorizada por cada trabajador puede ser revocada por éste por comunicación escrita dirigida al BANCO. EL NACO efectuará la retención de los fondos destinados al Plan de Ahorros y Previsión mensualmente en la segunda quincena de pago.

   Tanto el BANCO como los trabajadores podrán hacer aportes extraordinarios al Plan. Estos aportes extraordinarios del banco serán efectuados bimestralmente, de los cuales el trabajador podrá disponer hasta EL 80% de sus haberes cada dos meses, previa notificación escrita a Recursos Humanos

   El trabajador podrá hacer un retiro anual del 100% de sus haberes para gastos imprevistos.

   Es entendido que los aportes al Plan de Ahorros establecido en esta Cláusula, no forman parte del salario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 671 de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fueren de fuente legal o convencional.

   Del contenido del precedente artículo esta juzgadora evidencia claramente que el patrono conviene en aportar mensualmente el 12% del salario básico de cada trabajador, no obstante existe una condición que es que el trabajador debe aportar al Fondo de Ahorro y Previsión no menos del 5%. Adicionalmente a esto, el banco realizaba los llamados aportes extraordinarios, los cuales realizaban bimestralmente, de los cuales el trabajador podrá disponer hasta el 80% de sus haberes cada 2 meses. No obstante ello, dicho fondo no reúne las características fundamentales establecidas en la Ley de Asociaciones y Cooperativas para la constitución de cajas y fondo de ahorros, toda vez que el mismo no está registrado como una asociación, sino que dicho fondo se establece como un beneficio social mediante Convención Colectiva, lo que hace entender que es un sustituto del salario y no un ahorro para previsiones. De otra parte, quien decide observa que la entidad bancaria admite lo alegado por la parte actora, que los 15 días de salarios los cuales el banco estaba obligado a pagar a sus trabajadores, fueron reducidos a 07 días y la parte demandada no solamente admite éste hecho sino que señala que los 11 días posteriormente a 4 días, y los 11 días excedentes fueron incluidos en el salario, razón por la que esta juzgadora determina, en base al salario devengado y por la fecha de ingreso de la misma 01-09-2006 -posterior a la reducción-, que estos 11 días fueron excluidos de los ingresos de la trabajadora, a los que tenia derecho. Así se establece.

   Ahora bien, en cuanto al carácter salarial de los aportes del patrono al Fondo de Ahorros de los trabajadores, el tribunal observa que, ciertamente estos aportes han venido constituyendo en muchos casos, una forma de disimular el verdadero salario que percibe el trabajador, dándole la apariencia de que se trata de ahorros, en este sentido señala la decisión de la Sala Social del TSJ de fecha 30/07/2003, lo siguiente: “…No todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entregas de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador…”

   De otra Parte la sentencia Nº 048 de fecha 20/01/2004 dispone que el aporte especial de ahorro tiene carácter salarial por su disponibilidad por parte del trabajador, indica la citada decisión: (…)” Es salario porque reúne las características propias de éste y además, aún cuando se pactó con un supuesto aporte patronal dirigido al ahorro, el mismo no revestía las características que doctrinal y jurisprudencialmente se les adjudica a dicha institución, debiendo destacarse que el denominado aporte de ahorro patronal en un 95% es disponible por parte de los trabajadores y que aún cuando se materializaba dicha disponibilidad bajo la figura del contrato de préstamo tal modalidad no revestía las particularidades de éste contrato. (Caso Sindicato de Trabajadores Electricistas).

   Siguiendo los lineamientos del extracto de la sentencia referida, este juzgado observa: que la cláusula 41 de la Convención Colectiva establece que “(…) estos aportes extraordinarios del banco serán efectuados bimestralmente, de los cuales el trabajador podrá disponer de sus haberes cada 2 meses, previa notificación escrita al Dpto. RRHH…”

   Como quiera que se aprecia que la limitación al trabajador para disponer de esos recursos que alcanza hasta el 80% cada dos meses, de todos sus haberes, resulta demasiado flexible para ser entendida como un verdadero ahorro, el cual por antonomasia se tiene como una suma que el ahorrista aparta de sus ingresos periódicamente sin disponer de la misma, salvo algún imprevisto, y los mantiene en resguardo, por así decirlo, para usarlo cuando las circunstancias lo requieran; y ello nos denota, siguiendo la línea de la decisión comentada, que de lo que se trata en realidad, es de una autorización que tiene el banco para depositar en una cuenta distinta a la de nómina ordinaria, montos de su salario, tanto es así que en el curso del año la trabajadora, en el caso de autos, solo ahorraría un 20% de los aportes extraordinarios del banco, que sería el 20% restante al final de sexto bimestre, que no los puede disponer por impedirlo del plan de ahorro; por lo que se concluye, que salvo ese veinte por ciento (20%) señalado, el resto de los aportes extraordinarios del banco, son salarios, y deben incidir en el cálculo de las prestaciones de las demandantes; y porque además el monto de dichos aportes, despeja cualquier duda acerca de que se trata de salario y no de ahorros, ahora bien, posteriormente existía la disponibilidad de un 100%, con lo cual se determina cero capacidad para ahorro y disponibilidad total sobre los fondos, por lo que no puede prosperar la apelación de la parte demandada. Así se establece.

   Así pues, se observa que el aporte realizado por la accionada se hacia de manera regular y permanente y sobre el mismo porcentaje mes a mes lo cual alude a la característica del salario de percibirse de manera regular y permanente; en consecuencia y debido a lo expuesto se declara el aporte al fondo de ahorro así como el aporte al fepac, como salario en consecuencia se ordena el recalculo de los conceptos de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales incluyendo el aporte por concepto de Fondo de ahorro a la base de cálculo de las mismas, tanto para el Fondo de ahorro como el Fondo Extraordinario de prestación de antigüedad complementaria (FEPAC) conforme a la cláusula 42 de la C.C. vigente para el 01/09/2006, fecha de ingreso de la actora hasta 29/09/2010, fecha de la finalización de la relación laboral, deduciendo de las sumas que resulten las cantidades recibidas por la parte actora por concepto de prestaciones sociales, según consta en planilla de liquidación folio 108 de la pieza Nº 1 del presente expediente, el experto designado deberá tomar en consideración para la base de calculo de dicho salario lo devengado por la accionante mes a mes en la fecha que duro la relación de trabajo, dicho experto será designado por el juez de SME, encargado de la ejecución de la presente decisión. Así se decide.

   De los días de salario que comprenden el aporte al Fondo de Ahorro y al FEPA:

   Este Tribunal acoge el criterio establecido por el juzgado a quo en lo concerniente al pago de los 15 días de salario encubiertos establecidos en la Cláusula 41 de la Convención Colectiva año 2003, reducido a sólo cuatro (04) días de aporte mensual, este Sentenciador trae a colación el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece lo siguiente:

   Las estipulaciones de las Convenciones Colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a la celebración

   .

   Así las cosas, tomando en cuenta el dispositivo antes expuesto, y dado que no es posible desmejorar al trabajador, visto que sus derechos son irrenunciables, este tribunal ordena a la demandada a cancelar los días de aportes al FEPAC indebidamente desincorporados a razón del convenio señalado, a 11 días de salario básico por mes. Así se Decide.

   Ahora bien, en atención al Principio de cuantum apelatium cuantum devolutio, ésta juzgadora pasa a transcribir aquellos puntos de la sentencia los cuales no fueron apeladas por ninguna de las dos partes.

   De la Cosa Juzgada:

   La parte demandada alegó como defensa la cosa juzgada, indicando que luego de finalizada la relación de trabajo en fecha 20/09/2010, en razón de la transacción judicial celebrada en fecha 20 de septiembre de 2010, la cual a su decir, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, tras no existir ningún vicio de consentimiento entre las partes, al establecerse claramente que dicho convenio estaba suscrito sin ningún tipo de coacción. Al respecto este Juzgador considera pertinente traer a colación los artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen lo siguiente:

   …Artículo 10.- Transacción laboral:

   De conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador y trabajadora, contemplado en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, las transacciones y convenimientos sólo podrán realizarse al término de la relación laboral y siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

   En consecuencia, no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aun cuando el trabajador o trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

   Artículo 11.- Efectos de la transacción laboral:

   La transacción celebrada por ante el Juez, Jueza, Inspector o Inspectora del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada.

   Parágrafo Primero: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario o funcionaria competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador o trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno.

   Parágrafo Segundo: El Inspector o Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

   En el supuesto de negativa, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándosele a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

   De los dispositivos antes expuesto se puede concluir que cuando se lleva a cabo una transacción laboral, la misma deberá ser homologada ante una autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez (transacción judicial) o Inspector del Trabajo (transacción “extrajudicial”), a los fines que la misma adquiera la eficacia de cosa juzgada, porque al ser presentada ante cualesquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificarán conforme lo establecen los artículos 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si la misma cumple o no con los requerimientos legales para que de esta manera adquiera el carácter de cosa juzgada.

   En este orden de ideas, resulta pertinente destacar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena Cordero, el cual señala lo siguiente:

   Omissis…

   Así tenemos, que el Código Civil en su artículo 1.713 define la transacción como “un contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. (Cursivas de la Sala)

   En este sentido, la doctrina civilista ha sostenido que la transacción junto con la conciliación constituyen modos de autocomposición bilaterales, lo que quiere significar que al lado de la solución judicial de la litis por acto del juez, existe la solución convencional, mediante la cual las partes se elevan ellas mismas a jueces de sus respectivas peticiones y ponen fin al proceso, dejando resuelta la controversia con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia. Igualmente, ha señalado la doctrina que por interpretación conjunta de los artículos 1.717 y 1.718 del Código Civil no debe excluirse el efecto de cosa juzgada de las transacciones extrajudiciales, puesto que la segunda de las disposiciones en comento establece indistintamente que “la transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”. En sintonía con lo anterior, la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil vigente, distingue “claramente la transacción extrajudicial, que tiene efectos de cosa juzgada, de la transacción procesal, celebrada en el juicio, la cual tiene los mismos efectos y requiere la homologación para ser admitida su ejecución por los medios apropiados. La primera es un contrato que surte efectos entre las partes y tiene el valor de cosa juzgada, pero que por no haber sido realizada en el juicio y no estar homologada, carece de la calidad de acto del proceso susceptible de ejecución como todo fallo ejecutoriado y sólo puede hacerse valer por vía de excepción en caso de plantearse de nuevo la controversia o de solicitarse la continuación de aquella sujeta a la transacción”. En este sentido, la transacción desde el punto de vista de su relación con el proceso, puede clasificarse, según Alcalá-Zamora y Castillo, en “autocomposición extra-procesal, que puede transformarse en pre-procesal, cuando se discuta más tarde su eficacia en juicio (en cuyo caso su existencia y validez habrán de ser opuestas como excepción por la parte a quien interese invocarla), una intra-procesal, que ofrece a su vez dos variantes, según se produzca entre las partes sólo o mediante la intervención favorecedora de la autoridad judicial (conciliación posterior, en vez de anterior, a la promoción del proceso) y otra post-procesal, cuando se produzca después de recaída sentencia firme y afecte a la ejecución de lo juzgado, desde la renuncia total del acreedor ejecutante, hasta concesiones, cambios o acuerdos de menor alcance y ello, tanto en el área de la ejecución singular, como en el de la colectiva o concursuaria”. De lo expuesto se sigue que la transacción extra-procesal, celebrada fuera de juicio precisamente para precaver un litigio eventual, si bien no puede ser ejecutada, por carecer de homologación, puede hacerse valer en cuanto a su efecto de cosa juzgada, por vía de excepción en la contestación de la demanda, si se discute más tarde su eficiencia en juicio.” (A. Rengel Romberg. Tratado de Derecho Civil Venezolano. Pág. 329. Teoría General del P.I.).

   Ahora bien, por razones de carácter social la transacción en el Derecho Laboral, desde el punto de vista de su relación con el proceso, evidentemente ofrece elementos peculiares que la distingue de la transacción civil, muy especialmente la transacción laboral realizada por ante el inspector del trabajo competente y que muchos han llamado transacción “extrajudicial” laboral.

   En este sentido, es necesario definir la naturaleza de la transacción laboral partiendo del estudio del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresa textualmente lo siguiente:

   “En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

   Parágrafo Único: La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada

   . (Negrillas y subrayado de la Sala).

   De lo anterior podemos inferir, que de conformidad con lo previsto en el artículo 3°, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se lleva a cabo una transacción laboral que es homologada por la autoridad competente del trabajo, vale decir, Juez (transacción judicial) o Inspector del Trabajo (transacción “extrajudicial”), la misma adquiere la eficacia de cosa juzgada referida en el citado Parágrafo Único del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, porque al ser presentada ante cualesquiera de las autoridades del trabajo ya indicadas, éstas verificarán conforme lo disponen los artículos 9º y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si la misma cumple o no con los requerimientos para que tenga validez y el carácter de cosa juzgada. La transacción laboral que es homologada por el juez del trabajo, efectivamente tendría los mismos efectos procesales de una transacción judicial civil, en el sentido que: 1º) pondría fin al litigio pendiente; 2º) tendría entre las partes la misma fuerza de cosa juzgada como una sentencia y 3º) se tendría como título ejecutivo.

   Ahora bien, la transacción laboral “extrajudicial” efectuada por ante la autoridad administrativa (Inspector del Trabajo), adquiere el carácter de norma o de un mandato jurídico individual y concreto con fuerza de ley entre las partes, la cual además está investida, por establecerlo expresamente el artículo 3°, Parágrafo Único, del carácter de cosa juzgada, que al ser homologada por el funcionario administrativo competente (Inspector del Trabajo), adquiere la condición de acto susceptible de ejecución. Por lo tanto, al adquirir el carácter de ley entre las partes y al estar homologada, para que pueda ser admitida su ejecutabilidad, dicha transacción también adquiere fuerza ejecutiva, capaz de exigir su cumplimiento siguiendo la vía o la fase de ejecución de la sentencia, aún y cuando en su constitución no haya mediado intervención judicial.

   Por otro lado, es menester señalar que, siendo la transacción, a la vez, una sentencia que las partes se dictan y un contrato que requiere interpretación, cabe observar, que para que se de dicha interpretación, no sería procedente remitir a las partes a un litigio ordinario sobre algo acerca de lo cual existe la cosa juzgada resultante del mismo instrumento transaccional. En otras palabras, el fallo que las partes se dictaron se hizo irrevocablemente firme en sus conclusiones, esto es, se transformó en una presunción juris et de jure, la misma que constituye lo esencial de la cosa juzgada que se produce mediante decisión judicial. En este sentido, en cuanto a la ventilación en juicio de este tipo de transacciones, cuando no se cuestione su validez, lo intrínseco de ellas, sino el cumplimiento de sus cláusulas, como es el caso que nos ocupa, procede la actuación en fase de ejecución de sentencia y no a través de un procedimiento ordinario. (Subrayado de la Sala).

   En este orden de ideas, podríamos entonces señalar que con la transacción laboral suscrita por ante la autoridad administrativa (Inspector de Trabajo) las partes, por intermedio de tal contrato, aprecian y juzgan las diferencias que las dividen, transacción que reemplaza en su intención a la sentencia que decidiría si no hubiesen llegado a entenderse. Por eso, la transacción, como medio de autocomposición procesal, viene a ser un sustituto de la sentencia judicial equiparada por disposición del artículo 1.718 del Código Civil y 3° de la Ley Orgánica del Trabajo a una sentencia firme, ya que ello equivale el atribuirle la autoridad de cosa juzgada.

   Así las cosas, tomando en cuenta los artículos antes expuestos, así como la sentencia ya precitada, quien decide observa en el presente caso, que si bien cursa a los folios (109 al 112) de la pieza N° 1, transacción de fecha 20 de septiembre de 2010, celebrado entre la parte actora y la sociedad mercantil Citibank N.A. Sucursal Venezuela, no se evidencia que la misma haya sido debidamente homologada por un Juez Laboral o en su defecto por un Inspector del Trabajo, en tal sentido al no haberse cumplido en el referido acuerdo celebrado entre las partes, con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 10 y 11 eiusdem, mal puede pretender la parte accionada la fuerza de cosa juzgada sobre el referido acuerdo transaccional, por lo que se considera que la suma de dinero recibida por la actora en dicho documento es un anticipo de prestaciones sociales. Así se decide.

   Con respecto a la corrección monetaria, se ordena el pago de dicho concepto en consonancia con la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

   Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

   Por ultimo observa esta juzgadora que el a-quo ha debido declarar la sentencia hoy recurrida con lugar y no parcialmente con lugar por cuanto se condenaron todos los conceptos reclamados por la accionante, sin embargo por cuanto este aspecto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, y de conformidad con el principio de cuantum apelatium cuantum devolutio, en el cual se ha establecido que la apelación no puede desmejorar la decisión recurrida en lo que hace a la parte solicitante en recurso; es por lo que se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE GARCIA, sin condenatoria en costas de la parte demandada. Así se decide.-

   DISPOSITIVO:

   Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia de fecha 15/04/2011 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.. SEGUNDO: Se ratifica la sentencia recurrida; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana LOUISMARIEL BARAZARTE GARCIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e identificada con la cedula N° V-15.167.243 en contra de la entidad bancaria CITIBANK, N.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 13 de Noviembre de 1917, bajo el N°293, y ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A-Pro. CUARTO: Se condena a pagar a la accionada los conceptos y montos determinados en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la L.O.P.T.R.A.

   Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

   Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veintiún (21) días del mes de Julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación

   LA JUEZ

   Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

   El Secretario,

   ABG. I.O.

   Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las tres y treinta (03:30 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

   El Secretario,

   ABG. I.O.

   GON/TM/ns