Decisión nº 10-1646 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 14 de Marzo de 2011

Se inició el juicio de nulidad de acta de asamblea de la firma mercantil Carora Viajes, C.A., celebrada en fecha 28 de septiembre de 2009, mediante demanda presentada en fecha 29 de septiembre de 2010 (fs. 01 al 10 y anexos del folio 11 al 51), por los ciudadanos M.D.L.H.d.A., M.C.H.d.G., M.J.H.d.S. e I.J.H.G., contra la firma mercantil Carora Viajes, C.A., y la ciudadana M.M.M.d.O.d.C., en su carácter de suscriptora de la acciones. En el libelo de demanda la parte actora solicitó se decretara medida cautelar innominada, en el sentido de que se suspendieran todos los efectos del aumento de capital y de la emisión de acciones de la empresa Carora Viajes, C.A., y que se prohibiera el registro de otras actas de asamblea, hasta que concluya la presente causa. Mediante diligencia de fecha 25 de octubre de 2010, la representación de la parte actora solicitó se acordaran las medidas cautelares innominadas solicitadas en el libelo de demanda (f. 60).

En fecha 09 de noviembre de 2010 (fs. 66 al 73), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Carora, dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual negó las medidas cautelares innominadas en los términos siguientes:

(…) Este tribunal para decidir observa:

Se pronuncia este tribunal en la oportunidad de conocer acerca de la solicitud de medidas preventivas invocadas por la parte demandante, representada judicialmente por la profesional del derecho Y.G.M., en contra de la empresa “CARORA VIAJES, C.A.” contenidas en el escrito libelar, así como en la solicitud que ratificara en fecha 25 de octubre del corriente mes y año.

De la Decisión Cautelar.

Es oportuno señalar que el artículo 243, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez el deber de expresar en la sentencia los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, con el fin de asegurar la exteriorización del proceso lógico seguido por él, todo esto con la finalidad de evitar la arbitrariedad judicial y garantizar a las partes la posibilidad de comprender la decisión, pues al entender los argumentos del sentenciador, las partes pueden decidir respecto a su conformidad con el fallo y en consecuencia, ejercer o no los recursos de que dispongan para lograr el control de la legalidad.

De las medidas cautelares solicitadas.

Respecto a las medidas cautelares la parte actora alegó en su demanda que: “para evitar daños graves y de difícil reparación a la misma demandada CARORA VIAJES C.A., así como a mis representadas M.D.L.H.D.A., M.C.H.D.G., M.J.H.D.S. e I.J.H.G., solicito se decreten la siguientes medidas preventivas innominadas:: A.- Que se suspendan todos los efectos del aumento de capital y de la emisión de acciones de “CARORA VIAJES, COMPAÑÍA ANONIMA” y B.- Que se prohíba el registro de otras actas de asamblea, hasta que concluya la presente causa… (omissis)”.

(omissis)

Es requisito que el interesado en el decreto de la medida tenga la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte, de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…

(de 27/07/04. Sent. N° RC-00733).

(omissis)

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida, quien debe proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“perículum in mora”).

De lo expuesto, resulta claro que es una carga de las partes acreditar los extremos legales para la procedencia de las medidas, como son el requisito fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama, y el riesgo manifiesto de que el pronunciamiento definitivo del juicio pudiera resultar ilusorio (perículum in mora), argumentos estos, que deben ser acompañados por los menos de algún medio de prueba que traiga a los autos la presunción de tales circunstancias.

(omissis)

Con fundamento en los criterios precedentes y en vista de los argumentos sostenidos en el presente caso por los demandantes, quien se pronuncia encuentra que los argumentos y probanzas explanados en el libelo, no develan fehacientemente cumplidos los extremos para el pronunciamiento con lugar de las medidas solicitadas, tal como se iniciara en la dispositiva.

Así las cosas y no menos importante, se advierte de actas que el tercer requisito para que proceda el decreto de una medida innominada, es decir el perículum in damni, no se evidencia que haya sido demostrado por la parte solicitante de las medidas; siendo menester ilustrar a dicha solicitante que todos los requisitos de procedencia deben ser plenamente demostrados conjuntamente con pruebas suficientes. Así se considera.

En cuanto a la solicitud de suspender todos los efectos del aumento del capital y de la emisión de acciones de “CARORA VIAJES, COMPAÑÍA ANONIMA”, acordarla constituiría un pronunciamiento sobre el mérito del asunto a debatir en juicio controvertido y ordinario, y que está negado al Juez hacer en esta etapa incipiente del proceso. Es restrictivo este hecho ante la prueba indicada por el actor y contenida en el fundamento de la solicitud de esta medida, toda vez que comportaría igualmente un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa, en virtud de que la actora basa su pedimento de medida innominada en el Acta (sic) de Asamblea (sic) de fecha 28 de septiembre de 2009, la cual es, entre otras cosas, el fundamento de la presente acción y cualquier pronunciamiento en relación a la legalidad o ilegalidad de lo acordado en dicha acta de asamblea, acarrearía una opinión por parte de quien suscribe sobre el fondo de la presente demanda.

Vale señalar igualmente, que tratándose de la solicitud de medidas cautelares innominadas, deben también los actores acreditar el peligro de daño, pues el legislador señala en el artículo 588, parágrafo primero: (omissis)

En la doctrina expuesta; explicativa de lo que se considera el peligro en la demora, y a.l.t.e. que fueron planteados los pedimentos, quien aquí decide observa que la parte actora no hizo argumentación alguna respecto a los extremos establecidos en los citados artículos 585 y 588 ejusdem, es decir, no explanó las razones de hecho ni de derecho que acrediten su pretensión cautelar; por ejemplo, no hizo argumentación alguna de la conducta que podría asumir la demandada a los fines de evadir la sentencia futura que pudiera serle favorable; como tampoco acreditó medio de prueba alguno respecto al perículum in mora; pues, solo se limitó a pedir la suspensión de los efectos de la Asamblea (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) (cuya nulidad pretende). En consecuencia no puede sustituirse el sentenciador en una carga que sólo compete al interesado.

Por tanto, sobre la base de meras presunciones extraídas del juicio de verosimilitud que se hace en esta decisión, sin que ello implique el establecimiento de certeza definitiva acerca de las razones en que fundamenta la demanda, se niegan las medidas cautelares. Así se declara.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en sede Civil, administrando Justicia en nombre de la Ley.

DECLARA: niega las medidas innominadas solicitadas por la parte actora, por no encontrarse suficientemente probados los requisitos legales inherentes a la procedencia de las mismas.

(omissis)…”.

Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2010, por la abogada Y.G.M., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual negó las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora, por no encontrarse suficientemente probados los requisitos legales inherentes a la procedencia de las mismas.

En efecto, consta a las actas procesales que la abogada Y.G.M., en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos M.d.L.H.d.A., M.C.H.d.G., M.J.H.d.S. e I.J.H.G., en su condición de propietarios cada uno de cuatro mil doscientas cincuenta (4.250) acciones comunes y nominativas de la sociedad mercantil Carora Viajes, Compañía Anónima, para un total de diecisiete mil (17.000) acciones, con un valor nominal de un bolívar fuerte (Bs. F 1,00) cada una, a través del ejercicio de la presente pretensión, solicitaron la nulidad absoluta de las asambleas celebradas en fecha 28 de septiembre de 2009, mediante las cuales se acordó la aprobación de los estados de ganancias y pérdidas de los balances correspondientes a los años 2004 y 2005, así como la gestión de la junta directiva durante esos año; la aprobación de los estados de ganancias y pérdidas, de los balances correspondientes a los años 2006 y 2007, así como de la gestión de la junta directiva durante el precitado año; la aprobación de los estados de ganancias y pérdidas del balance correspondiente al año 2008, y de la gestión de la junta directiva durante ese año; el aumento de capital de la sociedad mercantil Carora Viajes, Compañía Anónima, acordado en la referida asamblea celebrada en fecha 28 de septiembre de 2009 y en la consiguiente nulidad de reforma de la cláusula “QUINTA” de los estatutos sociales, que se refiere al capital social; la designación de los ciudadanos M.M.M.d.O.d.C., N.E.C.O. y M.C.M.d.G., como directores principales de la sociedad mercantil Carora Viajes, Compañía Anónima; la prórroga por treinta años más de la duración de la empresa; y la liquidación de la misma sociedad mercantil por haber concluido el tiempo de duración, convocando para ello una asamblea para el nombramiento de los liquidadores. Asimismo se desprende del escrito libelar que la parte actora solicitó al tribunal de la causa que decretara las siguientes medidas preventivas innominadas: “A.- Que se suspendan todos los efectos del aumento de capital y de la emisión de acciones de Carora Viajes, C.A., acordados irregularmente y B-. Que se prohíba el registro de otras actas de asamblea, hasta que concluya la presente causa”, y al respecto indicó que dichas medidas son necesarias, por cuanto podría la demandada M.M.M.d.O.d.C., al contar con acciones que exceden de las tres (3) cuartas partes del capital social, como resultado del aumento de capital, efectuado mediante suscripción de nuevas acciones, irregularmente acordado, decidir sobre las materias a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, obligando a sus representados a entablar nuevos procesos.

Ahora bien, la doctrina sobre la materia, ha señalado que el otorgamiento de providencias cautelares innominadas, sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris); 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora); y 3) cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (perículum in damni). En este contexto, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes ha de recaer la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, por lo tanto queda a criterio del juez, hasta el punto de acordar o negar las providencias cautelares que considere adecuadas, y su negativa no puede ser censurada ya que fue motivada y no viola máximas de experiencias por parte del sentenciador.

En el caso de autos, se observa que la abogada Y.G.M., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, alegó que sus representados eran propietarios por herencia de la ciudadana M.J.H.S., de diecisiete mil acciones (17.000), en su conjunto, en la empresa Carora Viajes, C.A., y para demostrarlo promovió copia de planilla sucesoral N° 0089892, de fecha 06 de febrero de 2009 (fs. 39 al 44); copia certificada del acta constitutiva estatutaria de la firma mercantil Carora Viajes, C.A., debidamente registrada en fecha 19 de junio de 1980 ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, bajo el N° 29, tomo 3-D (fs. 21 al 28); copia de la publicación del documento constitutivo, en “El Diario de Tribunales” en su edición de fecha 21 de junio de 1980 (fs. 29 y 30); las cuales se aprecian de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil.

Alegó la parte actora que en la empresa Carora Viajas, C.A., se han realizado sucesivos aumentos de capital, por lo que antes del fallecimiento de su causante, la socia M.M.M.d.O.d.C. era titular de treinta y cuatro (34.000) mil acciones, y la ciudadana M.J.H.S., era titular de diecisiete mil (17.000) acciones, y para demostrarlo promovió copia certificada del acta de asamblea general ordinaria de la sociedad mercantil Carora Viajes, Compañía Anónima, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 22 de julio de 2004, bajo el N° 30, folio 144, tomo 32-A (fs. 31 al 38).

Ahora bien, alegó que en el Diario Caroreño se publicó una convocatoria para cuatro asambleas a celebrarse el 28 de septiembre de 2009, las cuales se celebraron con la sola presencia de la ciudadana M.M.M.d.O.d.C., quien tenía la representación de las dos terceras partes de las acciones del capital social, y en las cuales se aprobaron sin observaciones, los estados de ganancias y pérdidas, los balances generales y la gestión de la Directiva correspondiente a los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, se aprobó prorrogar la duración de la compañía por 30 años, se acordó aumentar el capital en la cantidad de cuarenta mil ochocientos bolívares y se reformó la cláusula quinta de los estatutos sociales, en la que se establece que el capital de la sociedad es de noventa y un mil ochocientos bolívares (Bs. 91.800,00), en el entendido que la ciudadana M.M.M.d.O.d.C., era la titular de setenta y cuatro mil ochocientas (74.800) acciones y la accionista M.J.H.S., diecisiete mil (17.000) acciones. Para demostrar lo anterior promovió copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 28 de septiembre de 2009, bajo N° 2, tomo 69-A.

En cuanto a los vicios alegó que, la convocatoria se publicó en un tipo de letra pequeña, sin encabezamiento con el título convocatoria, y sin la denominación de la sociedad con la finalidad de que pasara inadvertida, dada la avanzada edad de sus representadas; alegó que la convocatoria no cumplió con los requisitos en cuanto a la debida enunciación del objeto de la reunión conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Comercio, más si se trataba de un aumento de capital y de una reforma estatutaria; que los estados financieros de los ejercicios económicos fueron aprobados en asambleas extraordinarias, en contravención a lo dispuesto en la cláusula novena de los estatutos sociales; que la accionista M.M.M.d.O.d.C., como directora dio su voto para aprobar los balances que era su propia responsabilidad y la de su cónyuge, con lo cual infringieron los artículos 275 y 286 del Código de Comercio; denunció la violación de la cláusula novena en lo que respecta al quórum y mayoría calificada para acordar la prórroga de la duración, aumento de capital y reforma estatutaria; que para la segunda y la tercera asamblea de accionistas con la finalidad de prorrogar la duración y aumento de capital, se hacía necesario un número de accionistas previsto en el artículo 281 del Código de Comercio; que por las anteriores razones procedió a demandar a la ciudadana M.M.M.d.O.d.C., a los fines de que convenga en la nulidad absoluta de las decisiones aprobadas en las asambleas celebradas en fechas 28 de septiembre de 2009, en la consiguiente liquidación de la sociedad; y, de manera subsidiaria, en la nulidad relativa de las actas de asambleas y consiguiente liquidación.

Ahora bien, a juicio de esta juzgadora de los medios probatorios antes señalados, en especial del acta constitutiva y de las copias certificadas de las actas de asambleas se encuentra acreditado el cumplimiento del primer requisito para decretar la medida cautelar, como lo es el fomus boni iuris.

En relación al perículum in mora, es decir, al riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo y al perículum in damni, es decir, al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, se observa que la parte actora alegó que de los recaudos que se consignaron al escrito libelar queda claro que la demandada ciudadana M.M.d.O.d.C., detenta actualmente un total de setenta y cuatro mil ochocientos (74.800) acciones, que representan el ochenta y un enteros y cuarenta y ocho centésimas por ciento (81,48 %), del nuevo capital social de la firma mercantil Carora Viajes, Compañía Anónima, por lo que –a su decir- logró reunir irregularmente, un porcentaje de acciones que le permitirían en una asamblea, decidir contra el voto de sus representados, muy particularmente sobre las materias a que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, como enajenar el activo social o comprometer a la sociedad en pasivos que afecten su patrimonio y a sus accionistas, cambiar el objeto, aumentar nuevamente el capital, lo que constituye riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, asimismo manifestó que por ser dichos recaudos consignados en la demanda documentos registrados emanados de la precitada sociedad mercantil, constituyen de forma clara presunción grave de lo antes expuesto y del derecho que se reclama, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, una vez analizadas las pruebas cursantes a los autos, esta alzada estima que en el caso de autos, se encuentran demostrados los dos restantes requisitos de procedencia de la tutela cautelar, es decir, el perículum in mora y el perículum in damni. En efecto, la condición de accionistas minoritarios de la parte que solicita la tutela cautelar, frente a la titularidad de la demandada del ochenta y un enteros y cuarenta y ocho centésimas por ciento (81,48 %), del nuevo capital social de la firma mercantil Carora Viajes, Compañía Anónima, lo que le permite incluso realizar actos a los que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, constituye una circunstancia que pone en riesgo la posible ejecución del fallo, todo lo cual justifica el decreto de la tutela cautelar solicitada, y así se decide.

En consecuencia de lo antes expuesto, y por cuanto en el caso que nos ocupa, se encuentran plenamente comprobados todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, y que a juicio de esta sentenciadora existe un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, quien juzga considera que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación, decretar medida cautelar innominada de no innovar, y en consecuencia, se ordena prohibir el registro de otras actas de asambleas, hasta tanto se decida la presente causa de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, parágrafo primero, y así se decide.

D E C I S I O N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2010, por la abogada Y.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Carora, en el juicio por nulidad de asamblea, seguido por los ciudadanos M.d.L.H.d.A., M.C.H.d.G., M.J.H.d.S. e I.J.H.G., contra la firma mercantil Carora Viajes, C.A. En consecuencia, se decreta MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR, y se ordena prohibir el registro de nuevas actas de asambleas, hasta tanto se decida la presente causa de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, parágrafo primero.

Queda así REVOCADA la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Carora.

No hay condenatoria en costas, en razón de haberse declarado con lugar el recurso de apelación.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil once.

Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G..

Publicada en su fecha, siendo las 3:28 a.m. se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G..