Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 5 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de agosto de 2009

199º y 150º

AP21-L-2008-006049

En el juicio que por cobro de diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos sigue la ciudadana L.E.P.B., representada judicialmente por los abogados Jhuan Medina y otros, contra Telcel C.A., (antes Telcel Celular C.A.), representada judicialmente por los abogados J.H. y otros, recibió este Juzgado por distribución proveniente del Juzgado 41° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 29 de julio de 2009, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose sin lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I.

Alegatos de la parte actora

La actora señala en el escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 16 de marzo de 1998, desempeñándose como Secretaría Ejecutiva de Vicepresidencia de Comunicaciones Corporativas, desde las 8:00 a.m hasta las 12:30 p.m.; y de la 1:30 p.m. hasta las 8:00 p.m., bajo la Supervisión de la Vicepresidenta hasta la hora que ésta estuviera en la oficina, negándosele en todo momento el pago del sobretiempo laborado, hasta el día 11 de junio de 2007, cuando fue despedida de forma injustificada, prestando el servicio por 9 años, 2 meses y 26 días.

Que en fecha 3 de julio de 2007, recibió del Departamento de Recursos Humanos liquidación de prestaciones sociales por la cantidad de Bsf. 75.816,25; la cual no incluyen todos los derechos laborales, por lo que ante el reclamó presentado se le informó que, “…puedes reclamar judicialmente tus horas extras, pero te advierto que el Juez aplicará la letra de la Ley a través del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, y te pagarán sólo hasta un máximo de 100 horas anuales, piénsalo…”, por lo que procedió en fecha 31 de octubre de 2007 ha incoar demanda contra la demandada, la cual fue asignada bajo el N° AP21-L-2007-004864, la cual fue admitida en fecha 13 de noviembre de 2007, siendo notificada la demandada en fecha 22 de noviembre de 2007, y declarada desistida en fecha 10 de enero de 2008.

Aduce que adicional al salario percibió: (1) el pago de 100 minutos libres a su celular (beneficio laboral para todos los trabajadores de la empresa) desde el 30 de enero de 2002, estimando su valor de acuerdo a las tarifas establecidas por la demandada; (2) retroactivos; (3) bono de sistema de retribución variable (SRV), recibido únicamente en el año 2007 y; (4) el fondo adicional de prestaciones (FAP), que consiste en el pago de 1 mes de salario al año, traducido en que cada mes la empresa le depositaba 2,5 días de salarios hasta 30 días de salario por año, asimismo, señala que el único concepto que la empresa no pago y que forma parte de su salario, son las horas extras diurnas y nocturnas laboradas.

Que en atención a lo anterior demanda la cancelación de las horas extraordinarias, así como, las incidencias del pago de 100 minutos libres, de los retroactivos, del bono de asistencia, del fondo adicional de prestaciones y de las horas extras como parte del salario, por lo que reclama las diferencias surgidas entre los conceptos cancelados por la demandada por prestación de antigüedad e intereses, indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, diferencias en el pago de los días de disfrute de vacaciones vencidas 1998 al 2007, diferencias de utilidades 1998 al 2007, así como, el pago de vacaciones no disfrutadas 1998 al 2001, disfrute de vacaciones 2007-2008 fraccionado, bono vacacional 2007-2008 fracción y horas extras, finalmente reclama el pago de los intereses de mora e indexación, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 180.171,64.

II.

Alegatos de la parte demandada

La parte demandada alegó como punto previo la prescripción de la acción, toda vez que la presente acción fue interpuesta en fecha 24 de noviembre de 2008, a su decir vencido el lapso de prescripción, ya que parte actora interpuso demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales, en fecha 31 de octubre de 2007, nomenclatura AP21-L2007-004864, practicándose la notificación de la demandada, en fecha 22 de noviembre de 2007 y declarándose desistida en fecha 17 de diciembre de 2007, por lo que desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la fecha de la interposición de la demandada transcurrió mas del año al que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, reconoció expresamente que la actora comenzó a prestar servicios en fecha 13 de marzo de 1998, desempeñándose en el cargo de Secretaria Ejecutiva del Departamento de Comunicación Corporativa, devengando un último salario mensual de Bsf. 2.575,00, que la relación terminó en fecha 11 de junio de 2007, por despido injustificado, acumulando un tiempo de servicios de 9 años, 2 meses y 26 días, así como, que se le cancelaron sus prestaciones sociales.

Niega la demandada la naturaleza salarial de los minutos libres – herramienta de trabajo - , el fondo adicional de prestaciones (FAP), así como, las supuestas horas extras reclamadas, y las incidencias de las mismas, en todos y cada uno de los conceptos peticionados, por lo que solicita sea declarada sin lugar la demanda incoada.

III.

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso, en este sentido, le corresponde la carga de la prueba a la parte actora de demostrar a los autos las horas extraordinarias reclamadas, y como cuestión de derecho debe este Juzgador determinar la naturaleza salarial de los minutos libres – herramienta de trabajo - y el fondo adicional de prestaciones (FAP) reclamados en el libelo de la demanda, establecido lo anterior pasa este Juzgador valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV.

Análisis de las pruebas

Parte actora

Testimoniales

De los catorce (14) ciudadanos que fueron promovidos comparecieron a la celebración de la Audiencia de Juicio los ciudadanos M.T., M.E.B.M., P.M.N., M.L.A., y L.J.B.S., titulares de la cédula de identidad número 5.669.752, 9.954.722, 23.593.710, y 11.100.472, respectivamente, quienes previó juramento de Ley rindieron sus testimoniales de la siguiente forma:

La ciudadana M.T. señaló que; (1) prestó servicios para Telcel, desempeñándose como personal de mantenimiento, en el horario comprendido entre las 6:00 a.m. y las 8:00 p.m., (2) conoció a la actora, que ésta era la persona que le abría y cerraba la puerta cuando iba a limpiar, inclusive a las 08:00 p.m. y hasta mas tarde; que la señora Paulina esta asignada en el piso 10; (3) comenzó a prestar servicios el 15 de noviembre de 2005, para una compañía –contratista- que prestaba el servicio de limpieza a Telcel; (4) estaba asignada al piso 8 y 10, donde cree que funcionan los Departamentos de Cobranza y Publicidad; (5) no tienen interés en las resultas del proceso; (6) todos los días prestaba el servicio desde las 6 a.m. hasta las 8:00 p.m., en los pisos 10 y 4, que a veces Paulina la cubría, que siempre se iba a las 8:00 p.m. y algunas veces en el día, (7) veía a la actora cuando recogía la basura a las 8:00 p.m., que siempre era la última.

La ciudadana M.E.B.M. señaló que; (1) prestó servicios para Telcel inicialmente como Secretaria finalizando como Asesora Corporativa para Producción y Mercadeo; (2) el horario fijado en la cartelera era de 8:00 a.m. hasta 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. hasta las 5:30 p.m., pero que prestaba el servicio hasta las 10 u 11 de la noche, inclusive en algunas oportunidades hasta las 3:00 a.m., que estaba obligada a comenzar a prestar servicios a las 8:00 a.m., sin distingo con el resto del personal; (2) le consta que la actora prestaba el servicio hasta las 8 p.m. por estar sus labores interrelacionadas con su Departamento – no era el mismo pero era constante a través del correo e Internet- ; (3) tenía contacto telefónico después de las 5:00 p.m hasta las 8:00 p.m. con la actora para coordinarlo con Carmen; (4) recibían amonestaciones en la cartelera por no cumplir las metas y se les llamaba la atención, que la casa matriz le obligaba a quedarse, toda vez que cuando aquí son las 10:00 a.m. en España son las 2:00 p.m.; que la casa matriz abre a las 5 ó 6 a.m. hora de Venezuela; (5) la Jefe de la actora la encargaba labores relacionadas con comunicaciones, relaciones con Conatel, locutores, talentos, terceros, comidas, lo cual realizaba hasta las 8:00 p.m.

La ciudadana P.M.N. señaló que: (1) prestó servicios de mantenimiento para una contratista que se encargaba de la limpieza, desde las 6:30 a.m. hasta las 8:00 p.m.; (2) conoció a la actora, quien trabajaba en el piso 10, que ésta siempre estaba ocupada y siempre le abría la puerta de acceso a los pisos del área externa, cuando ella le llamaba a su extensión; (3) no era trabajadora de Telcel, que prestó el servicio desde octubre de 2005 al 30 de junio de 2007; (4) llegaba a las 06:00 a.m. a limpiar los escritorios, que almorzaba allí en el área de los microondas; (5) que realizaba 2 turnos de trabajo diarios, desde las 6:30 a.m. hasta las 3:30 p.m. y desde las 3:30 p.m hasta las 8:00 p.m., que almorzaba a la 12:30 p.m.; (6) limpiaba los escritorios en la noche desde las 6:30 hasta las 8:00 p.m., en los pisos 4 y 10; (7) que comenzaba a las 8:00 a.m. pendiente de una emergencia, papel de baño, papelería, hasta 12:30 p.m., de allí almorzaba hasta la 1:30, después retocaba la papelería, a las 3:30 bajaban hasta las 3:45 para un break, que luego subía a limpiar hasta las 4:00, 4:30 ó 5:00 p.m, en los pisos 4 y 5, barre los pisos y baños hasta las 8:00 p.m.; (8) trabajan entre 30 y 35 personas, que existe una sala de conferencia, como 7 oficinas, cubículos, baños, cocina, sala y las oficinas de los Jefes, (9) la actora y su jefe estaban en un espacio donde estaban muchas personas – Escarlet y Magaly – casi siempre se quedaban.

La ciudadana M.L.A. señaló que: (1) prestó el servicio para Telcel en el Departamento de Cuentas por pagar como Coordinadora y Auditora en procesos Interventores, durante 10 años, que el trabajo es bastante interactivo; (2) la actora llevaba la relación de gastos –bastantes en el día - de su Jefe, que ésta era su contacto nocturno, ya que le subía la relación de gastos, que no tenía horario de salida, que era entre las 7:00 y 7:30 p.m.; (3) prestó el servicio desde el año 1995, en el piso 7, comenzando como Secretaria del Departamento de Cuentas por pagar, que llevaba la relación de gastos mensuales de los empleados, de forma diaria, semanal y mensual, en la horas nocturnas la llamaba la actora para llevarle los reportes de los gastos de la Jefa de la reclamante (almuerzos, estacionamiento, tarjeta); (4) que disponían de 5 días para reportar los gastos, que coordinaba semanalmente los reportes; (5) observaba a la actora en el cajero a altas horas de la noche, mas allá de las 5:30 p.m.; (6) hay mucho trabajo y poco personal, que les exigen propuestas para mañana, por lo que deben quedarse hasta tarde, que no hay sanción para quien no se queda, pero que esto es desagradable.

De las anteriores deposiciones en modo alguno se evidencia que existiera una exigencia por parte de la demandada para laborar en horas extraordinarias, así como, que no crean certeza a quien decide sus afirmaciones con respecto a la prestación del servicio en horario extraordinario alegada en el libelo de la demanda. Así se establece.

La ciudadana L.J.B.S. señaló que: (1) prestó servicios como Representante de Atención al Cliente V.I.P.; (2) era el contacto de Elena (actora) cuando llevaba los clientes al Centro de Servicio, quedándose hasta tarde con lo clientes en la noche, desde 1998 al 2006; (3) que prestó el servicio en el PB del Parque Canaima; todos los días, cumpliendo un horario variable, (4) que casi todos los días la actora llevaba un cliente, aproximadamente un 80% desde las 5:30 hasta las 7:00 p.m., (4) que a todos los trabajadores de Telcel se les otorgan minutos libres de celular, que se les participa por correo a todos los trabajadores, que se le informa por escrito a todos los trabajadores del fondo adicional de prestaciones, que todo esta en la intranet de la compañía, que no recuerda cuanto es el descuento ni cuales son los requisitos para solicitarlo, pero que no se lo cancelan dentro de su salario mensual.

Este Juzgador aprecia sus dichos de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los siguientes particulares: (1) que todos los trabajadores de la demandada eran informados de la asignación de minutos libres y del fondo de ahorro y; (2) que estos conceptos no ingresaban al patrimonio del actor, el primero de ellos era una herramienta de trabajo, y el segundo un estimulo al ahorro, toda vez que se rige por los mismos supuestos de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo como se evidencia en las documentales que rielan a los autos. Así se establece.

Instrumentales

Que rielan a los folios N° 2 al 364, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2, este Juzgador pasa a valorarlas de la siguiente forma:

Folios N° 2 al 6, ambos inclusive, marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, originales, de: (1) registro de asegurado y participación de retiro del trabajador emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (14-02 y 14-03); (2) constancia de régimen prestacional habitat y vivienda emanada de la parte demandada a favor de la parte actora; (3) liquidación de prestaciones sociales emanada de la parte demandada a favor de la parte actora, con nota marginal de inconformidad por falta de las horas extras trabajadas y fecha 3 de julio de 2007 y; (4) comunicación de fecha 11 de junio de 2007, emanada del Director de la empresa dirigida a la parte actora mediante la cual le notifican del despido injustificado, este Juzgador desecha las marcadas “A”, “B” y “D”, por cuanto nada aportan al controvertido, asimismo, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a la marcada “C”; y de la misma se evidencia la cancelación por parte de la demandada de los montos y conceptos reflejados en la liquidación de prestaciones sociales a favor de la actora. Así se establece.

Folio N° 7 al 36, ambas inclusive, marcada “E”, copias simples, de las actuaciones que rielan en la demanda AP21-L-2007-004864, incoada por la actora contra la demandada, la cual fue presentada el 31 de octubre de 2007, admitida en fecha 13 de noviembre de 2007, siendo notificada la demandada en fecha 22 de noviembre de 2007, y declarada desistida en fecha 17 de diciembre de 2007, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que las mismas se contraen. Así se establece.

Folio N° 37 al 63, originales y copias simples, marcadas desde la letra “F” hasta la “M1”, ambas inclusive, contentivas de: (1) política de uso de clave de contraseñas emanada de la Gerente de Seguridad Telemática dirigida a la actora, debidamente suscrita por las partes y con fecha de recibido 16 de febrero de 2005, mediante la cual le informan de las políticas de seguridad de las claves ó contraseñas; (2) comunicaciones, de fechas 21 de septiembre de 2004, 21 de abril y 21 de septiembre de 2005, 23 de marzo, 3 de noviembre y 20 de diciembre de 2006, 20 de marzo de 2007, emanadas del Gerente de Área, Vicepresidente de Mercadeo y de Recursos, Director de Publicidad y Comunicaciones notificándole a la actora de los diversos aumentos otorgados, así como, de una bonificación de acuerdo al sistema de retribución variable (SRV), y de haber sido transferida con el mismo cargo a la Dirección de Publicidad y Comunicaciones; (3) carnets de identificación; (4) comunicación de fecha 23 de marzo de 1998, emanada de la Gerente General de Recursos Humanos dirigida a la parte actora, mediante la cual le dan la bienvenida al equipo de trabajo; (5) comunicación de fecha 30 de septiembre de 1998, emanada de la Gerente General de Recursos Humanos dirigida a todas las Secretarias en su día; (6) Constancias de trabajo emanadas del Gerente y Vicepresidente de Recursos Humanos, Gerente de Riesgo Laboral y S.O., Gerente de Compensación y Beneficios a favor de la parte actora, en fechas 22 de abril de 1999, 10 de mayo de 2001, 12 de mayo y 10 de noviembre de 2006, (7) Plan de Trabajo, Expectativas y Evaluación de Trabajo de las evaluaciones realizadas a la parte actora; este Juzgador desecha los puntos (1), (3), (4), (5), (6) y (7) por cuanto nada aportan al controvertido, así mismo, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al punto (2), en lo que respecta a los hechos que los mismos se contraen. Así se establece.

Folio N° 64 al 193, marcadas “N”, contentivas de impresiones de correos electrónicos, las cuales fueron impugnadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio por la representación judicial de la parte demandada, este Juzgador las desecha de conformidad con el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.

Folio N° 194 al 344, marcadas “Ñ”, contentivas de las impresiones de los recibos de pago emanados de la demandada a favor de la parte actora, desde el 1 de abril de 1998 hasta el 31 de mayo de 2007, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los mismos se evidencia la única asignación mensual fija percibida por la actora era el salario, así como, pagos periódicos de utilidades, intereses sobre prestación de antigüedad, retroactivo de sueldo y días adicionales artículo 108. Así se establece.

Folio N° 345 al 364, marcadas “O”, impresiones de planes de suscripción bajo la modalidad de prepago emanadas de la parte demandada, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada por no emanar de su representación, este Juzgador la desecha de conformidad con el principio de alteridad de la prueba toda vez que las mismas no presentan sello ó firman que denoten autoría. Así se establece.

Exhibición

De las planillas de ingreso y egreso (14-02 y 14-03) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a la parte actora, recibos de pago y planes de suscripción bajo la modalidad de prepago, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada señaló que los planes de suscripción no son objeto del debate, así como, que los recibos de pago deben ser concatenados con las resultas de la prueba de informe que riela a los autos.

En tal sentido, este Juzgador reproduce el valor ut supra otorgado a las instrumentales objeto de exhibición consignadas dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la parte actora. Así se establece.

Instrumentales

Del folio N° 02 al 113, ambas inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 01, del presente expediente, este Juzgador a valorar las pruebas de la siguiente forma:

Folio N° 02 al 34, ambas inclusive, marcada “A”, copias simples, de las actuaciones que rielan en la demanda AP21-L-2007-004864, las cuales fueron consignadas dentro de cúmulo de pruebas promovidas por la parte actora, por lo que se reproduce el valor ut supra otorgado. Así se establece.

Folio N° 35 al 69, ambos inclusive, marcadas “B”, movimiento histórico de nómina de la actora, la representación judicial de la parte actora las impugnó señalando que en caso que sean considera originales desconoce las firmas, este Juzgador considera que en primer lugar se trata de originales, así mismo, que no obstante que emanan de la propia parte demandada, el desconocimiento presentando no puede enervar el valor probatorio de las mismas ya que al ser cotejadas con los recibos de pago consignados por la propia parte actora y con las resultas de informes, se evidencia que las mismas se corresponden en su contenido, en razón de lo anterior se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que las mismas se contraen. Así se establece.

Folio N° 70 al 79, ambas inclusive, marcadas “C”, originales, de las solicitudes de vacaciones de los periodos comprendidos entre 1998 al 2007, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia la aprobación para el disfrute de las vacaciones anuales por parte de la actora. Así se establece.

Folio N° 80 al 88, marcada “D”, impresiones del sistema de nomina, referido a la cancelación del bono vacacional, prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, fondo adicional e intereses del fondo adicional, este Juzgador las desecha de conformidad con el principio de alteridad de la prueba toda vez que las mismas no se corresponden con los recibos de pago ni con las resultas de informes. Así se establece.

Folio N° 89, marcada “E”, comunicación de fecha 21 de abril de 2005 emanada de la Vicepresidencia de Recursos Humanos dirigida a la actora, mediante la cual le informan sobre el Fondo Adicional de Prestación (FAP), suscrito por la parte actora, la representación judicial de la parte actora desconoció la firma, siendo promovida por la representación judicial de la parte demandada la prueba de cotejo, a tal fin se acordó la practica de una experticia grafotécnica, por lo que se acordó oficiar al Departamento de Documentología y Grafotecnía del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas.

En este sentido, se dejó constancia que el ciudadano J.B., titular de la cedula de identidad N° 16.924.935, en su carácter Detective adscrito al Departamento de Documentología y Grafotecnía del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas rindió declaración durante la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de explanara sus conclusiones sobre la experticia realizada sobre el folio marcado “E”, concluyendo que el mismo fue producido por la misma persona que suscribió el poder de representación que riela al folio N° 18, tal como se evidencia en el informe presentado que riela al folio N° 156, del presente expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se extrae que se le notifico a la actora que disponía del fondo de ahorro de prestación con la finalidad de fomentar el ahorro administrado en las mismas condiciones que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Folio N° 90 al 109, ambos inclusive, marcados desde la letra “H” hasta la “L”, copias simples y originales, las cuales fueron promovidas igualmente por la parte actora dentro del cúmulo de pruebas, por lo que se reproduce el valor ut supra otorgado a las mismas. Así se establece.

Folio N° 110 al 113, ambas inclusive, marcadas desde la letra “M” hasta la “N”, impresiones de política de Comunicación como Herramienta de Trabajo, Asignación de Minutos Celulares, este Juzgador las desecha de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Informes

Al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resulta riela del folio 138 al 143 de pieza principal, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se denota que se corresponden con las cantidades reflejadas tanto en los recibos de pago consignados por la propia parte actora, como con el movimiento histórico de nómina de la actora, consignado por la demandada. Así se establece.

V.

Motivaciones para decidir

En el presente caso, este Juzgador debe pronunciarse en primer lugar sobre la defensa de prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada.

En este sentido, la relación de trabajo finalizó en fecha 11 de junio de 2007, la primera demanda fue interpuesta en fecha 31 de octubre de 2007, siendo la demandada notificada en fecha 22 de noviembre, luego en fecha 17 de diciembre de 2007, se declaró el desistimiento del procedimiento vista la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar, así las cosas, para este Juzgador el lapso de prescripción debe computarse a partir de la fecha 17 de diciembre de 2007, cuando se declaró el desistimiento – consecuencia que pone fin a ese proceso - y no desde la notificación como pretende la parte demandada, y por cuanto la presente demanda fue incoada en fecha 24 de noviembre de 2008 y notificada la demandada en fecha 8 de diciembre de 2008, resulta claro que la misma fue presentada dentro del lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de lo anterior de declara sin lugar la defensa de prescripción alegada. Así se establece.

Decidido lo anterior, corresponde a este Sentenciador, verificar la naturaleza salarial o no de minutos libres de celular, así las cosas tenemos que en sentencia N° 1992, de fecha 03.012.2008 (caso N.R.P. contra A.R. & Cia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), se estableció que el salario tiene las siguientes características:

“…1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extrasalariales. De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral. Dentro de esta categoría de percepciones no salariales, encuadran el “reembolso de gastos”, respecto al pago de los gastos en que ha incurrido el trabajador con ocasión de la prestación del servicio, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció: (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...). Omissis Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial. De igual manera, esta Sala en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: L.A.S.B., contra Inversiones Sabenpe, C.A.) estableció: De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide. De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado y pernocta, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, en consecuencia, los gastos suplidos por el patrono al demandante no forman parte del salario de éste”.

Aplicado el anterior criterio al caso en concreto, tenemos que los conceptos de “minutos libres del celular y fondo adicional de prestaciones (FAP)” no son percibidos por la actor, no ingresan a su patrimonio y no deviene de la prestación del servicio de la reclamante a favor de la demandada, motivo por el cual inexiste la intención retributiva del trabajo y mal podría ser considerado como salario, pues el primero se trata de un beneficio ó herramienta de trabaja, y el segundo es un estimulo al ahorro, como lo es la prestación de antigüedad, no evidenciándose a los autos que la demandante haya recibido el pago alguno por estos conceptos, en consecuencia, resulta improcedente las diferencias reclamadas sobre la incidencia salarial los mismos. Así se establece.

En lo relativo a las horas extras reclamadas, se declara su improcedencia ello en virtud que tales conceptos son hechos especiales y la carga probatoria corresponde al actor, siendo este quien debe señalar en forma precisa y clara cuales fueron esas horas extras diurnas y nocturnas laboradas, asimismo debe señala en forma clara y precisa cuales días laboro las supuestas horas descanso y demostrar todos y cada uno de los hechos, pero no dice el día en que los realizó con precisión, solo se limitó a señalar los meses en que supuestamente las laboró y la cantidad de horas, pero no así realizó la descripción debida y en la forma en que los laboró tal y como lo expresa la jurisprudencia, nacional pacifica y reiterada en consecuencia se declaran improcedentes las mismas, así como, su incidencia en el resto de los conceptos peticionados. Así se establece.

Resuelto lo anterior resulta inoficioso pronunciarse sobre la procedencia de las diferencias reclamadas toda vez que las mismas son fundadas en la incidencia salarial de los conceptos declarados improcedentes, por lo que con merito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales incoada por la ciudadana L.E.P.B. contra Telcel C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, vista la naturaleza de la presente decisión se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

VI.

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada en el juicio por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana L.E.P.B. contra Telcel C.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Sin lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales incoada por la ciudadana L.E.P.B. contra Telcel C.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Tercero: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 5 días del mes de agosto de 2009. AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

T.M.

Nota: en esta misma fecha siendo las 09:30 A.M. se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

T.M.