Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 26 de Febrero de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1. - Que la recurrente es Funcionario Público del Municipio E.Z.d.E.M., desde el 23 de Enero de 1994, desempeñando el cargo de Secretaria IV, adscrita a la Sindicatura Municipal.

2. - Que las funciones que desempeño en el cargo de Secretaria IV, son funciones inherentes a su puesto de tal naturaleza, es decir, trascripción de documentos, archivar, atención al público, recepción de recaudos y las demás inherentes al cargo. Dichas funciones son ejercidas bajo la supervisión de su jefe inmediato y percibía las remuneraciones correspondientes a jornadas normales de trabajo.

3. - Que se encontraba en su sitio de trabajo cuando le fue entregada la NOTIFICACION en la cual se le participaba que motivada al proceso de reestructuración enmarcado dentro del Decreto de Emergencia Administrativa, dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio E.Z.d.E.M., que la Alcaldía ha decidido prescindir de sus servicios al cargo de Secretaria IV, violando de esta manera su derecho a la defensa y su derecho a la estabilidad funcionarial, propia de los funcionarios públicos de carrera, que la reducción de personal que alega la administración afecta sus derechos y carece de legalidad como lo establece el artículo 78 de la ley del Estatuto de la Función Publica.

4. - Que es personal adscrita a la Sindicatura Municipal y que cuya administración no le corresponde al Alcalde, según lo establecido en el artículo 74 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

5. - Que no maneja información confidencial, ni dirige personal, ni tomaba decisiones que comprometan al Municipio, que es personal da carrera de la Administración Municipal desde el 15 de Febrero de 1994 y hasta el momento de la notificación había cumplido 11 Años en la Administración Municipal.

6. - La recurrente alega a su favor el incumplimiento del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los Artículos 73, 74, 75 y 77 ejusdem, de los cuales señala la obligación y notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares asimismo alegó la violación de los 78 y 89 de la Ley del Estatutos de la Función Pública y del artículo 74 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

7. - Alegó a su favor el derecho sustantivo, las disposiciones referentes a los cargos de confianza, establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como también las del Artículo 30 ejusdem.

8. - Alega que en cuanto al derecho adjetivo hace valer mediante el escrito presentado el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem.

9. - Alegó a su favor, la reiterada jurisprudencia de los Tribunales donde señalan quienes son funcionarios de confianza y en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad.

La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1- Escrito de Nulidad que inicio el presente procedimiento.

2- Anexos consignados con el escrito que inicio el presente procedimiento.

3- Consigna Original de Comunicación donde se evidencia la desde cuando fue que comenzó la carrera administrativa de su representada.

4- Consigna nombramiento de la ciudadana L.F., otorgado por el anterior Alcalde del Municipio E.Z.d.E.M. en el año 1994, donde se le otorga el carácter de funcionario de carrera.

La parte recurrida no presento pruebas.

En fecha 14 de febrero del presente año se realizó la Audiencia Definitiva, estando presente la parte Recurrente, se deja constancia de la no comparecencia de la parte recurrida y no dio contestación de la demanda en su oportunidad, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada trabajo para la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M., donde deciden prescindir de sus servicios en el cargo que ocupaba, que su representada es una funcionaria publica de carrera desde el 23 de Enero de 1994, y al ingresar en la administración, para esa fecha no se exigía los requisitos establecidos en el articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que para su destitución era necesario el procedimiento establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que el acto que destituye a su representada del cargo debe validez y eficacia en el mundo jurídico, y al actuar la administración por vías de hecho violento lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la actuación de la Administración de prescindir de los servicios de su representada debe ser anulado por no encontrarse manifiesta expresa la voluntad de la administración de un acto administrativo que reúna los requisitos que se establecen en los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que solicita se declare con lugar la nulidad del acto administrativo y se ordene el reenganche de su representada y el pago de los salarios caídos hasta su definitiva reincorporación en el cargo. El Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentada por ciudadana L.F., y ORDENA la reincorporación de la funcionaria a su puesto de trabajo desde la ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación a su cargo.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la Notificación

Alegó la recurrente que no se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 73, 74, 75 y 77 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre las notificaciones.

Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.

Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.

En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Ejercido el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.

II

Condición Funcionarial de la Recurrente

Considera quien aquí decide que debe realizar un análisis sobre la situación funcionarial de la Recurrente.

Al efecto, la recurrente señala en su escrito de demanda y determinado en la Audiencia Preliminar que se desempeñaba en el cargo Secretaria IV, adscrita a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M., ejerciendo como funcionaria pública desde el 23 de Enero de 1.994. Esto que fue rechazado por la Administración pues al no contestar la demanda queda rechazada, se evidencia el ejercicio del cargo en recibos de pago, que corren a los folios 04 y 05 del expediente, con fecha de ingreso el día 23 de Enero del 1994 y del acto impugnado mediante el cual se prescinde de los servicios (folio 06), si bien no consta la fecha de ingreso, se evidencia el cargo que ocupaba la recurrente.

Con relación a la situación funcionarial de la recurrente este Tribunal debe, además, señalar lo siguiente:

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.

En caso de autos la Administración no demuestra de manera alguna que la funcionaria desempeñara un cargo de Libre Nombramiento y remoción, asunto que le competía en todo caso probar, ya que el ordinario de los cargos de la Administración son los cargos de carrera y no los de de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que se acepta la pretensión de la recurrente de ser considerada como funcionaria de carrera. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Es deber de este Juzgador controlar la legalidad del acto administrativo dictado.

Como tal Acto Administrativo, lo que consta en autos es una “Notificación” en la que se comunica a la recurrente que motivado al Decreto de Emergencia Administrativa Dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio E.Z., la Alcaldía ha decidido prescindir de sus servicios a el cargo de Secretaria IV, adscrita a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M., que venía ejerciendo, por lo que debe concluirse que no existe acreditado en autos un acto administrativo que sirva de fundamento a la “notificación” que cursa al folio 06 del expediente y mediante la cual, basada en un Decreto de Emergencia, se “prescinde de los servicios” de la recurrente.

Por otra parte el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

“Ningún órgano de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

Es evidente que la Administración Municipal, violó la norma antes transcrita al pretender realizar ejecución mediante la notificación de un acto que no ha dictado, incurriendo por tanto en una actuación material, violando los derechos funcionariales de la recurrente, que si bien, tienen derecho a ser removida mediante un acto que tenga validez y eficacia en el mundo jurídico y por tanto debe considerarse que la Administración actuó por vía de hecho.

Al respecto y sobre la vía se hecho puede afirmarse junto con la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Doctrina lo siguiente:

La vía de hecho resulta entonces ajena a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la Ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares, acarreando como consecuencia que el ente público pierde las prerrogativas y privilegios de los cuales goza frente a los administrados, a fin de que pueda ser restablecida la situación lesiva y restituir el equilibrio jurídico – democrático alterado por la actuación material ilícita e ilegítima de la Administración..

En este orden de ideas, el reconocido jurista a.R.D., en su obra Derecho Administrativo, ha señalado que la vía de hecho se configura ante la presencia de ciertos elementos como son: a) un acto material, una acción directa de la Administración, un hacer de la actividad administrativa; b) que debe importar al ejercicio de la actividad administrativa y c) que dicha actuación no se ajuste a derecho, ya sea porque: i) carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder, por lo que tal actividad no tiene, desde ya, presunción de legitimidad, que de algún modo excluya la arbitrariedad; ii) toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente (como sucede cuando se trata de la ejecución de un acto administrativo estando pendiente un recurso administrativo que suspende el procedimiento, o cuando el acto aún no ha sido notificado, toda vez que en tales casos el acto carece de ejecutoriedad); y iii) lesiona un derecho o garantía constitucional reconocidos, es decir, provoca, o tiene la virtualidad de hacerlo, un agravio a los derechos individuales, en todo su aspecto, teniendo en cuenta la amplitud de la protección que le dispensa la Constitución. En fin, en palabras del referido – y tal como se señala ut supra – “la prohibición de vías de hecho administrativa procura enmarcar la actividad de la Administración a conducirse dentro de los cánones del estado de derecho”” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 1478 de 06 de Julio de 2.001, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

En consecuencia, existe en la actuación de la Administración, una vía de hecho, respecto a la supuesta remoción de la funcionaria, ya que la notifica y prescinde de sus servicios, asunto que no se encuentra regulado en la Ley respecto de la actividad funcionarial.

La Administración entiende que prescindió de los servicios de la funcionaria a través de la notificación. La recurrente L.F., solicita que dicho acto o notificación debe ser declarado NULO, por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración en un acto Administrativo, que reúna los requisitos que se establecen los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Siendo así, este Tribunal debe concluir que la actuación de hecho, mediante la cual la Administración y en consecuencia debe concluirse que ante la falta absoluta del acto administrativo de remoción la Administración escogió para actuar una vía de hecho, por lo que la recurrente debe reingresar al cargo que tenía de Secretaria IV, adscrita a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M. y debe procederse al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del inexistente acto administrativo que prescinde de los servicios, hasta su definitiva reincorporación a su cargo. Así se decide.

IV

De la falta de ejercicio de la defensa de los interese del Municipio

Observa el Tribunal que el Municipio E.Z., por medio de sus respectivos órganos, no acudió a este Juzgado a defender los intereses del Municipio.

En fecha 06 de Junio de 2.006, este Tribunal, ante una situación similar, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales se intentara contra el referido Municipio señaló:

La Administración, en el presente caso, no sólo no acudió a defenderse, posiblemente amparada en el Privilegio que le otorga el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que establece:

Cuando la autoridad Municipal debidamente citada no compareciere al acto de contestación de la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio que la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.

Ciertamente, la falta de comparecencia, los actos de contestación de la demanda y de cuestiones previas no implican una confesión sino una contradicción, pero este hecho no deja a salvo la responsabilidad de los funcionarios encargados de defender el patrimonio del municipio.

Al efecto la Ley Contra la Corrupción establece en su artículo 21:

Los funcionarios y empleados públicos responden civil, penal, administrativa y disciplinariamente por la administración de los bienes y recursos públicos, de conformidad con lo establecido en la ley

.

En este orden de ideas quiere expresar este Sentenciador que es un hecho conocido en este Juzgado, y por tanto tratado como un hecho notorio judicial, que el Municipio E.Z., hasta la presente fecha no ha ejercido en ninguna de las ocasiones a que ha sido llamado a juicio, la defensa de los intereses del Municipio E.Z. y ni siquiera la defensa de los intereses patrimoniales del mismo, lo que tiene como consecuencia, que este Tribunal pueda interpretar, por lo reiterado de la actitud, que no se ha escapado una u otra defensa, sino que se ha convertido en una actitud sistemática de dejar al Municipio a su propia suerte en los juicios, lo cual evidentemente de acuerdo a las normas citadas, genera una responsabilidad en el o los funcionarios encargados de representar al Municipio y ejercer la defensa de sus intereses inclusive los intereses patrimoniales.

Esto así, y antes del pronunciamiento de la sentencia en el presente caso, debe señalarse que la anterior determinación, genera en este Juzgador, que por lo demás debe ser un controlador social, una responsabilidad con respecto al pueblo que conforma el mencionado municipio y a sus intereses patrimoniales de los cuales ese pueblo ha de ser el destinatario para su beneficio y engrandecimiento y es en atención a esa responsabilidad que este Tribunal debe ordenar que se remita copia de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.e.M. y a la Contraloría General del estado Monagas, con la finalidad de que se conozca sobre la responsabilidad que pudieran tener los funcionarios encargados de la defensa del antes mencionado Municipio en la reiterada falta de defensa de los intereses del mismo en las causas que cursan ante este Despacho. Así se decide.

En atención a los conceptos emitidos en la citada sentencia que este Tribunal reproduce en esta decisión, considera que debe remitir copia certificada de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.E.M. y Contraloría General del Estado Monagas, para que conozcan sobre la responsabilidad que pudieran tener los funcionarios responsables de ejercer la defensa del mencionado Municipio en los juicio que cursan ante este Despacho Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana L.F., antes identificada, representada por el Abogado W.J.C., igualmente identificado, en contra de la actuación material contenida en la notificación” de fecha 15 de Enero de 2.005, suscrita por el ciudadano J.T., Coordinador de Personal, mediante la cual se prescindió de los servicios de la recurrente en el cargo de Secretaria IV, adscrita a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio E.Z.d.E.M.. NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Municipio E.Z.d.E.M. de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporado y

Se ORDENA remitir copia certificada de esta decisión a la Contraloría del Municipio E.Z.d.E.M. y a la Contraloría General del Estado en conformidad con lo acordado en el Capítulo IV, de esta decisión.

El monto de los salarios dejados de percibir deberá calcularse, mediante una experticia complementaria del fallo, a razón de los montos que la recurrente recibía de manera constante y permanente mensualmente y desde el día del ilegal prescinde, hasta que definitivamente sea reincorporado a su cargo.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio E.Z.d.E.M., en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese transcurrir cinco días de despacho que falta del lapso para sentenciar.

No hay Condenatoria en Costas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veintiséis (26) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B..

En esta misma fecha siendo las 09:45 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste. El Secretario.