Decisión nº 1722 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 8 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, ocho de agosto de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO : BP02-R-2008-000247

Por auto de 23 de abril de 2008, este Tribunal Superior admite actuaciones provenientes del Juzgado de Primera instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, relacionadas con la apelación ejercida por la abogada en ejercicio EGLY VELASQUEZ LOPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.190, en su carácter de apoderada especial de la ciudadana L.M.D.P.D.B., de nacionalidad peruana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E-80.089.238, contra la decisión de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, que declaró Con Lugar la demanda de DIVORCIO, seguido por el ciudadano E.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.108.828, contra la recurrente.

En dicho auto se fija el cuarto día de Despacho siguiente para la formalización de la apelación, la cual se verificó en fecha 29 de abril de 2008; con la comparecencia de la abogada recurrente; y los abogados en ejercicio J.T. y K.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.107 y 85.002, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte demandada, según consta de Poder que le fuera otorgado en fecha 21 de febrero de 2008, por ante la Notaría Pública de El Tigre, estado Anzoátegui, registrado bajo el Nº 53, Tomo 14, el cual corre inserto al folio quince (15) de este asunto.

El Tribunal pasa a decidir de la siguiente manera:

I

Observa este sentenciador que el presente recurso de apelación fue ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 18 de febrero de 2008, en el juicio de DIVORCIO incoado por el ciudadano E.B.R. contra la ciudadana L.M.D.P., a través de su Apoderada Judicial I.E.R.E., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.302, en dicho juicio se encuentra involucrada la adolescente DIYEE BOULANGGER DEL PORTAL, de dieciséis años de edad; que la acción in comento fue admitida por el Tribunal de la causa, por auto de fecha 22 de enero de 2007, ordenándose la notificación de la Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; advirtiéndose a las partes que si la reconciliación no se lograre y la parte demandante insiste en continuar la demanda las partes quedan emplazadas para la contestación de la demanda.

Ahora bien, de la narración de los hechos que originaron la presente acción, se observa que la parte actora, a través de su apoderada judicial, alega que contrajo matrimonio con la ciudadana L.M.D.P., por ante la municipalidad de Lima Metropolitana en la Dirección de Registro Civil de la República del Perú, en fecha 05 de marzo de 1984; que vivieron en Perú donde nacieron sus dos (2) hijas de nombres DALIA y DIYEE BOULANGGER DEL PORTAL, de 21 años y 16 años de edad, respectivamente; que desde el mes de junio de 1995, por motivos de trabajo, se residenció en MATURÍN y posteriormente, en noviembre de 1996, fijaron su domicilio conyugal, en la Urbanización Los Cocales, calle Las Trinitarias, Casa Nº 03, en la ciudad de El Tigre, Estado Anzoátegui; que durante los primeros años de unión conyugal fue una relación de pareja casi normal; que ambos cónyuges cumplieron con los deberes propios del matrimonio, ambos profesionales en Química, trabajaron para obtener el sustento para su hogar; que ambos constituyeron el patrimonio común que poseen en Perú, pero “ya en Venezuela su cónyuge antes identificada comenzó a incumplir con sus obligaciones y fue dejando de aportar dinero para sólo administrar el de mi apoderado y disponer de el para asuntos incluso no autorizados, también cambió mucho su actitud personal hacia mi apoderado, su carácter se volvió más irritable, poco cariñoso, más posesiva y dominante…Sus ofensas y humillaciones verbales fueron ampliamente conocidas por familiares, vecinos y amistades…” Que su representado trató de buscar solución amistosa a su problema resultando imposible. Que en fecha 21 de marzo de 2005, “ambos cónyuges asistieron al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Tigre con una solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185ª del Código Civil vigente…en la misma se acordó una pensión de alimentos por la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) para la hija menor de ambos…posteriormente la ciudadana L.M.D.P. hizo oposición al divorcio, alegando no conocer las leyes venezolanas…que por una serie de inconvenientes y agresiones surgidas ambos cónyuges fueron citados el 03 de octubre de 2005 en el Instituto de Policía Municipal en la que firmaron una caución. “…Hasta la actualidad mi apoderado sigue siendo hostilizado por su cónyuge…”.

Que por tales razones es por lo que demanda por DIVORCIO en nombre de su representado, ciudadano E.B.R., a la ciudadana L.M.D.P.. En el libelo de demanda la parte actora, a través de su representante legal hace una relación de los bienes adquiridos. Que como obligación alimentaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Ley Orgánica de Protección su apoderado está dispuesto a pasarle a su menor hija la suma de Un millón de Bolívares, solicitó un régimen de visitas amplio para su menor hija y pidió se decrete medida de prohibición de enajenación y gravar los bienes descritos en el libelo; promovió las testimoniales de los ciudadanos: LUIS CEDEÑO, JHANNELLY SALAS, CARMEN BLONDEL, KEYNI TORRES, J.R.D.B., y consignó documentos marcados con la letra A hasta la letra M.

En la oportunidad de formalizar la apelación, la recurrente, abogada EGLY VELASQUEZ LOPEZ, expresa que el presente recurso se debe: “…a los vicios procesales constatables en autos e irregularidades en actos internos de la sentencia de primera Instancia por incongruencias y falta de motivación en la labor lógica de decisión del Juez A quo”. Que la demanda fue presentada por la abogada I.R., junto con “fotostato de un poder general que le daba la cualidad de apoderada General de la parte demandante”, que muy a pesar del referido vicio, “se admitió dicho libelo”. Que haciendo mención del artículo 455 de la ley en comento, la demanda se debe expresar con claridad y precisión “la indicación de los medios probatorios así como la indicación de los hechos sobre los que cada testigo debe declarar, es por ello, que…como parte demandada fundamenté mi oposición a la misma en base a lo que establece el artículo 461 ejusdem”. Que ambas normas, imponen obligaciones para las partes. Agrega la recurrente que le parece contrario al orden procesal que en fecha posterior a la demanda y haberse contestado la misma, la parte demandante haya presentado escrito que riela al folio 145, cuyo título es “alegatos de hechos nuevos de conformidad con el 469 de la misma Ley”. Que no obstante haberle solicitado al Tribunal de la causa aperturar la incidencia que se generó en base al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, “El Juez A quo procedió a fijar el acto oral de evacuación de pruebas sin dar respuesta alguna al procedimiento pautado en la norma comentada, vale decir en el artículo 469”. Que, a pesar de que el proceso viene con estas fallas, al folio 214 se evidencia otro escrito presentado por la demandante, cuyo título bastante resaltado dice “sustitución y ampliación de pruebas”; que por estas razones al no permitir desvirtuar ni esos hechos nuevos, ni la ampliación y sustitución de pruebas se le ha violentado flagrantemente el derecho a la defensa “como garantía contentiva al debido proceso, conjuntamente con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil”. Que el Juez A quo, señala en su sentencia, “que todos los elementos probatorios una vez evacuadas las pruebas, lo llevaron a la convicción de que se estaba en un matrimonio disuelto de hecho en completa decadencia en mella y mengua, sin hacer mención alguna sobre el derecho invocado en la demanda como fue la causal 3era del Art.185 del Código Civil, vale decir, injurias y sevicias, supliendo de este modo a la parte demandante, pues no se demostró a lo largo del proceso la causal invocada y menos aun con la deposición de los dos testigos que el Juez aceptó escuchar en la audiencia oral, los cuales supuestamente concatenó con unas pruebas documentales que no sabemos a cuales documentales se refiere el Juez a quo…”. Que si bien es cierto que hoy día se están sentenciando algunos divorcios como remedio procesal, no es menos cierto que el Estado, a través de los jueces, debe hacer una justicia efectiva y solo le es dable disolver el vínculo conyugal “cuando esté demostrada la existencia de una causal de divorcio, que haga evidente la ruptura de ese lazo matrimonial. En el presente caso, como lo referí no se demostró ni injurias, ni sevicias, ni excesos por parte de mi representada en contra de su esposo…”, y a tal efecto la recurrente consignó “sentencia 474 de fecha 26 de Junio de 2007, emanada de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal…”; que por todo ello, “y por los vicios incongruencias y falta de motivación”, y por último solicita a este Tribunal Superior que el presente recurso de Apelación sea declarado Con Lugar “y se tome una sabia decisión en pro a una justicia efectiva”. Consignó escrito constante de tres (3) folios útiles contentivo de “las sentencias expresadas anteriormente”.

En su intervención, los apoderados de la parte demandante, exponen lo siguiente: “…Haciendo énfasis a las fundamentaciones de hecho y de derecho esgrimidas por la recurrente, me permito indicarle y a la vez observarle a este Tribunal que aun y cuando la parte recurrente alega la violación de formas procesales y en consecuencia la presunción de infracciones por parte del Juez A quo…dada esta coyuntura procesal y a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con vista a la existencia procesal conllevada al libelo de demanda y a otras situaciones concurrentes y concomitantes que hacen de este proceso o acción de divorcio una espacialísima calificación y llamado de atención al orden público tutelado”. Que la recurrente, entre otras situaciones, alega “que no se le dio acceso al debido proceso y que se le cercenó el derecho a la defensa, situación falsa ya que las actuaciones procesales o los actos procesales, tienen sus mecanismos de defensa y sus lapsos para verificarlos, cosa que de parte de la recurrente no fue efectuado en tiempo hábil y oportuno, me refiero a los actos apelables en sede propia o por ante el Tribunal Superior”; que esta situación conlleva a observarle a este Tribunal de Alzada, que “si bien es cierto, hay hechos que fueron invocado posteriormente a la contestación de la demanda, no es menos cierto, que la Ley adjetiva procesal tipifica y establece, para un mayor y mejor conocimiento de la causa, por parte del Tribunal que la conozca para la verificación y comprobación de los hechos y el derecho invocado. Esto es tan cierto ciudadano Juez, que de la clara lectura que usted en su debida oportunidad hará de las actas procesales, verificará y comprobará que hay elementos condicionantes, vinculantes, congruentes y concurrentes que hacen de este procedimiento una justa y ponderada actuación por parte del Tribunal A quo”. Que es cierto de que se invoca la causal contenida en el artículo 185 referida. Que la causal invocada tiene ciertos, por no decir todos, los elementos que hacen valedera la pretensión del accionante, sin embargo, la parte demandada hoy recurrente, ”con los hechos invocados en la contestación de la demanda, trajo a colación y a autos, unos hechos nuevos y unas pruebas nuevas que dieron pie para que la representación demandante en atención al 469 de la LOPNA, ampliara y promoviera estos hechos nuevos”; que lo que establece y alega la recurrente como vicio procesal causal de estado de indefensión al debido proceso “no lo es así”. Y finalmente solicitó a esta Alzada, que la sentencia dictada por el Tribunal A quo “sea confirmada en todas y cada una de sus partes, con vista a las conclusiones y observaciones que posteriormente se hará”.

La parte demandada, en el escrito de observaciones hace un análisis detallado de los fundamentos y criterios sustentados por la Primera Instancia para decidir el asunto principal, que motivó el recurso en cuestión.

II

Planteada así la controversia observa el Tribunal:

El tribunal antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto estima considerar el siguiente Punto Previo:

En la oportunidad de formalizar por ante esta superioridad el recurso de apelación de la presente causa celebrada el día 29 de abril de 2008 la abogada Egly Velásquez López, IPSA Nº 23.190 obrando en su condición de apoderado judicial de la demandada de autos L.M.d.P.d.B., haciendo uso en el ejercicio del derecho de palabra. Formulo entre otras delaciones la que se expone a continuación: …” dicho recurso de apelación debe a los vicios procesales constatables en autos e irregularidades en actos internos de la sentencia de Primera Instancia por incongruencias y falta de motivación en la labor lógica de decisión del Juez a quo. En este sentido, la demanda fue presentada por la abogada I.R., presentando fotostato de un poder general que le daba la cualidad de apoderada general de la parte demandante, muy a pesar de dicho juicio, se admitió dicho libelo…”

La Sala Constitucional en sentencia de fecha 06 de julio de 200, refiriéndose al concepto de orden publico considero lo siguiente: …” dicho lo anterior, se procede a la precisión del alcance del alcance del concepto del orden publico, en el escenario de la circunstancia relevante del caso, con lo cual de ningún modo se pretende sentar un criterio absoluto y definitivo. Así, la doctrina patria lo define de la siguiente forma: …” el orden publico es el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido esta constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales los cuales son esenciales para mantener la tutela del estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y al hacerlo trae como consecuencia la obligación del estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean estas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano de estado tiene, pues…” la obligación de defender y hacer valer el orden publico…”

En este mismo sentido la sala de Casación Civil de este Supremo Tribunal en sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, expediente Nº 00-024 caso G.E.R.d.J. y Segundo J.J., contra decisión de fecha 22 de octubre de 1.999 dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la circunscripción Judicial del Estado Lara, siguiendo al procesalista BETTI, señalo lo siguiente: …” En cuanto al concepto de orden publico procesal, esta sala de Casación Civil en doctrina del 04 de mayo de 1.994, Caso H.C.C. contra M.E.R., expediente 93-023, a señalado con apoyo a la opinión de E.B., lo siguiente:”…”El concepto de orden publico representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés publico que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se esta o no en el caso de infracción de una norma de orden publico… a estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden publico tiende a ser triunfal el interés general de la sociedad y del estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminentemente publico, nada que pueda ser o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en mano de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de ley que demandan perentorio acatamiento…”

El artículo 212 del Código de Procedimiento Civil establece.

Artículo 212 No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto irrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad

.

La norma adjetiva transcrita siguiendo para ello la enseñanza del Ius procesalista Henríquez La Roche establece como excepción a la regla general de la necesaria instancia de parte, el principio que trata de las leyes de orden publico, que puede declarar el juez la nulidad de oficio, y no se acepta la subsanación del vicio ni siquiera cuando las partes estuvieren de acuerdo en ello. Puntualiza que el orden publico en el ambito del derecho procesal es aquel que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos e intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (Uti Civis). El orden publico se refiere siempre a la garantía del debido proceso (due process of law) que engloba el derecho a la defensa la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales… (Código de Procedimiento Civil Tomo II, Pág. 212).

El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil ejusdem establece:

Artículo 206 Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

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El primer aparte del artículo 191 del Código Civil establece:

Artículo 191 La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas

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De la norma sustantiva parcialmente transcrita establece en forma clara y expresa que la acción de divorcio y de separación de cuerpos corresponde en forma exclusiva a los cónyuges, queriendo esto significar que ello se fundamenta en razón del carácter personalísimo de ese tipo de acciones con el agregado que todas las acciones relativas al matrimonio son de orden publico dado pues el interés superior del estado y de la colectividad es la protección de la familia, el cual tiene rango constitucional, conforme a las disposiciones contenida en el articulo 75 y 77 de la carta fundamental.

Ahora bien, con base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales precedentemente expuesta y vista la exposición escriturada por la recurrente relativa a que el accionante interpuso ante la recurrida una acción de divorcio a través de su apoderada judicial Abogada I.E.R.E., presentando un poder judicial de carácter general debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Primera del Tigre, estado Anzoátegui en fecha 11 de diciembre de 2006, bajo el numero 73 Tomo 90 de los libros respectivos (folio 1 al 7), y que dada la especialidad de la materia a ventilar, que por su naturaleza es de orden publico, el poder para incoar la acción de divorcio debió ser en consecuencia un poder especial que deje claramente establecida la voluntad del cónyuge de intentar la acción de divorcio, por tratarse de una acción personal, derivada del carácter que reviste el matrimonio que va ser disuelto. Inclusive tal requisito es extensible, respecto a la parte demandada, que requiere de un poder especial en el juicio de divorcio.

En este sentido en sentencia de fecha 02 de Junio de 2006, R.C. Nº AA-60-S-2005-000889, caso J.M.G.B. contra A.M.V.Z., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dejo establecido: …” En primer lugar esta sala debe destacar que el poder conferido a fin de intentar una demanda de divorcio debe ser un poder especial, donde claramente se establezca la voluntad del cónyuge de ejercer la acción de divorcio, por ser esta personalísima conforme a los establecido en el articulo 191 del Código Civil, consideración igualmente aplicable al poder para ser representada en el juicio instaurado en su contra…”

Aunado a ello tenemos que la acción de divorcio es constitutiva de estado y en su ejercicio esta interesado el orden publico y conforme a lo establecido en el articulo 6 del Código Civil, no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuyas observancia estén interesados el orden publico o las buenas costumbres, que como afirma el insigne procesalista patrio Arminio Borges…”comprende todas aquellas materias que no podrían ser violadas sin producir inseguridad y peligro para las personas, la familia y el estado, y por cuanto es esencial a los derechos inmanentes de unas y otros“. Y por consiguiente una solicitud de demanda de divorcio presentada por un apoderado que solo exhibe un mandato concebido en términos generales es inadmisible para formular la solicitud de referencia y que presentado en esos términos no puede ser convalidado ni aun con el consentimiento de ambas partes y menos aun con el asentimiento tácito de la parte y de la autoridad; como ocurrió en el presente caso; consecuencia de lo cual la delación planteada es procedente en derecho, lo cual se señalara en forma expresa positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento anterior esta alzada se abstiene de conocer la cuestión de merito por considerar procesalmente inútil todo pronunciamiento sobre el fondo. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de marzo de 2008, por la abogada en ejercicio EGLY VELASQUEZ LOPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.190, en su carácter de apoderada especial de la ciudadana L.M.D.P.D.B., de nacionalidad peruana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E-80.089.238, contra la decisión de fecha 18 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, que declaró Con Lugar la demanda de DIVORCIO, seguido por el ciudadano E.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.108.828, contra la recurrente. SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE la demanda de DIVORCIO incoado por el ciudadano E.B.R., a través de su Apoderada Judicial I.E.R.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.302, contra la recurrente L.M.D.P.D.B., supra identificada. En consecuencia, queda con plena vigencia el vinculo matrimonial que une a los ciudadanos E.B.R. y L.M.D.P.D.B., supra identificados, contraído por ante la Municipalidad de Lima Metropolitana en la Dirección de Registro Civil de la República del Perú, en fecha 05 de marzo de 1984.

Se REVOCA el fallo apelado.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, en virtud de haberse publicado fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese en este Tribunal copia certificada de esta decisión.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Superior Temporal

Abg. R.S.R.A..

El Secretario Temporal,

Abg. W.R.T.S.

En la misma fecha, siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.

El Secretario Temporal.

Abg. W.R.T.S..