Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Junio de 2013

- Fueron recibidas por distribución, en fecha veintinueve (29) de abril de dos mil trece (2013) en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada J.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 137.209, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. contra la decisión de fecha 10 de abril de 2013, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido se dejó constancia que al Quinto (5°) día hábil siguiente, se fijará por Auto expreso la oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral pautada en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Por medio de auto, de fecha 07 de mayo de 2013, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día Lunes Veintisiete (27) de mayo de 2013, a las 02:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Siendo la oportunidad para decidir, una vez dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

… 4.- De los argumentos esgrimidos en los escritos libelar y contestatario aunados al examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: 4.1.- DE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA. La accionada apoya esta defensa en los siguientes términos: Que la demandante no fue trabajadora suya y ella –la accionada– no fue su patrono; que aquélla reconoce haber trabajado para una empresa distinta a ella –la demandada– cuando dijo que a “las empresas constituidas por la ciudadana B.A.A.H.”; que en la demanda no se aclara para cuál de las empresas de B.A. trabajó la actora porque enuncia “eran varias” sin indicar cómo ni bajo qué circunstancias sería ella –la accionada– demandable laboralmente y sin embargo, más adelante menciona a “Servicios de Enfermería Especializados See c.a.”; que ante dicha aseveración es evidente que ella –la accionada– carece de cualidad e interés procesal para sostener esta reclamación y como soporte de esta defensa anunció la sentencia de fecha 12/04/2007 con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz en el juicio M.R.F. c/ “B.p. Venezuela Holdings Limited”.

Al respecto se alude en el contexto libelar: Que la demandante prestó servicios como enfermera; que la demandada “trata de hacer ver” que no existió una relación de trabajo obligando a constituir registros mercantiles de empresas a la señora B.A. que era enfermera de la empresa, simulando que ella –la accionante– era trabajadora de las empresas que le hacían constituir a la ciudadana B.A., quien es su accionista y representante legal, para así contratar los servicios de dichas empresas, simulando la relación laboral con una relación mercantil.

Por supuesto que la SIMULACIÓN invocada por la accionante y que comprende la figura que trata de camuflar o enmascarar un acto real poniendo un telón en que el aparece otro acto (simulado), debemos diferenciarla del FRAUDE en el cual hay una situación real o un negocio serio que busca tener un resultado prohibido.

De las probanzas de autos infiere el Tribunal que la parte demandante no justificó la adopción por parte de la entidad de trabajo accionada de figuras contractuales no laborales (simulación) para evadir normas pero sí de fraude acreditando que ésta contrató con “SEE”, cuya accionista mayoritaria y directora general es la ciudadana B.A.A., para que le suministrara recurso humano profesional y especializado de enfermería a prestar servicios en la sede de la misma −demandada− y en el área de hospitalización, configurándose así la intermediación que consagraba el art. 54 LOT (normativa aplicable “ratione temporis”), pues la demandada era la beneficiaria y “SEE” la intermediaria, todo lo cual impone declarar sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta en este sentido. Todo ello compartiendo –interpretación más favorable al trabajador– el voto salvado de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa en fallo de la SCS/TSJ, n° 1.681 del 21/12/2102 (caso: P.V.G. c/ Banco de Venezuela, Banco Universal s.a. y otras), cuando dispuso que: “(…) es preciso destacar que tal como quedó demostrado por las pruebas de autos, así como de las declaraciones efectuadas por las partes en la audiencia oral y pública del recurso de casación, el actor prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil Banco de Venezuela C.A., beneficiaria de la prestación de servicios, y las empresas Sistemas Multiplexor S.A., JM The World Consulting C.A. y DA The World Consulting C.A. fungieron como intermediarios al proporcionar al Banco de Venezuela el recurso humano solicitado según el perfil especificado por la beneficiaria, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) existe responsabilidad solidaria entre el Banco de Venezuela (beneficiaria) y las empresas (…), en su carácter de intermediarias, por lo que compartimos el criterio de la mayoría en cuanto a la existencia de la solidaridad”.

Ya Caldera opinaba que para evitar lo que llamaba “fraude inverso” el ordenamiento jurídico laboral recurre al instrumento de la solidaridad pasiva, por lo que, en caso de intermediación, el trabajador tendrá dos deudores y podrá escoger, a su conveniencia, entre accionar contra el empleador indirecto o contra el empleador directo o incluso, demandarlos a ambos.

También coincide esta Instancia y hace suyo el criterio de dicha Magistrada cuando mantiene que no se debe declarar sin lugar la demanda porque la accionante no demandó a “SEE” –la intermediaria– en razón a que tiene derecho de escoger a cuál de los codeudores demandar según el art. 1226 del Código Civil, dejando a salvo la acción de regreso que se derive de las relaciones internas entre los deudores.

Por tanto, la accionada es responsable solidaria con la intermediaria “SEE”, de las obligaciones que a favor de la extrabajadora demandante se deriven de la Ley, en atención a lo establecido en el art. 54 LOT. Así se declara.

Entonces, resultando comprometida la responsabilidad laboral de la entidad de trabajo reclamada, tenemos que resolver sobre la aplicación de los efectos normativos de sus convenciones colectivas de trabajo.

Al respecto, tenemos que revisadas las cursantes a los folios 19 al 86 inclusive/1ª pieza, es claro que el personal de enfermería, como lo era la extrabajadora demandante, se encuentra excluido del ámbito personal de validez de dichas convenciones colectivas de trabajo y por ello, no aplican en el caso de marras. Así se resuelve.

Verificado que “SEE” fue la empleadora directa de la accionante, el ente demandado el patrono indirecto y no desvirtuada la duración ni forma de extinción de la relación de trabajo, se imponen los cálculos de los conceptos reclamados sobre la base de un tiempo de servicio de servicio de 14 años, 06 meses y 20 días (16/07/1995 – 06/02/2010), veamos:

4.2.- COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA PREVISTA EN EL ART. 657 LOT.

16/07/1995 – 19/06/1997 = 01 año, 11 meses y 03 días. Dicha norma (art. 657 LOT 2011) preveía que la compensación por transferencia era equivalente a 30 días por cada año sin fracción = 01 año x 30 días = 30 x Bs. 22,00 diarios (salario indicado en el reverso del folio 04/1ª pieza y no desvirtuado por la demandada) = Bs. 660,00 por 30 días de compensación por transferencia.-

4.3.- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CON DÍAS ADICIONALES E INTERESES CONFORME AL ART. 108 LOT.

PERÍODO DÍAS

19/06/1997 – 19/06/1998 60

(art. 656 LOT 2011)

19/06/1998 – 19/06/1999 62

19/06/1999 – 19/06/2000 64

19/06/2000 – 19/06/2001 66

19/06/2001 – 19/06/2002 68

19/06/2002 – 19/06/2003 70

19/06/2003 – 19/06/2004 72

19/06/2004 – 19/06/2005 74

19/06/2005 – 19/06/2006 76

19/06/2006 – 19/06/2007 78

19/06/2007 – 19/06/2008 80

19/06/2009 – 06/02/2010 82

De allí que se ordena el cálculo de 852 días por prestación de antigüedad con sus días adicionales conforme a lo dispuesto en el art. 108 LOT, sobre la base de los salarios integrales de cada mes que resulten de agregar a los salarios normales de cada mes que aparecen especificados en el folio 95 y su reverso/1ª pieza, las alícuotas de utilidades y de bonos vacacionales sobre la base de 15 días por año –utilidades– y de 07 días + 01 por cada año –bonos vacacionales.

Tales cálculos se efectuarán a través de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito nombrado por el tribunal de ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y quien se regirá por los parámetros señalados.

La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará los cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: A.M.B. de Alonso y otros c/ Instituto de S.P.d.E.B.).

4.4.- VACACIONES, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES.-

En cuanto a las vacaciones y bonos vacacionales, esta Instancia entiende que al confesar en la audiencia de juicio, la reclamante, que le “dieron sus vacaciones cada año y se las pagaron”, mal puede ordenarse su pago nuevamente. Consecuencialmente, se declara no ha lugar este pedimento.

En lo que se refiere a las utilidades:

PERÍODO DÍAS

16/07/1999 31/12/1999 06,25

01/01/2000 31/12/2000 15

01/01/2001 31/12/2001 15

01/01/2002 31/12/2002 15

01/01/2003 31/12/2003 15

01/01/2004 31/12/2004 15

01/01/2005 31/12/2005 15

01/01/2006 31/12/2006 15

01/01/2007 31/12/2007 15

01/01/2008 31/12/2008 15

01/01/2009 31/12/2009 15

01/01/2010 31/12/2010 01,25

En consecuencia, se impone que el mismo perito contable calcule 157,50 días por utilidades anuales y fraccionadas sobre la base de los salarios normales de cada año que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en el aparte anterior (4.3).

4.5.- SUBSIDIO ALIMENTARIO Y PRIMA POR ANTIGÜEDAD.-

Estos beneficios emanan de las convenciones colectivas de trabajo que ya este Tribunal consideró no aplicables en este caso, por lo que se declaran improcedentes en derecho. Así se decide.

4.6.- INDEMNIZACIONES DEL ART. 125 LOT.-

Concepto Tiempo Días

art. 125.2 LOT 14 años + 06 meses 150

art. 125.e) LOT " " 90

240 días por las indemnizaciones previstas en el aludido art. 125 sobre la base del último salario integral a precisar en la experticia ordenada en el aparte 4.3 de este fallo y que será multiplicado por el experto tantas veces mencionado.

4.7.- En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos reclamados, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se concluye.

5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

5.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana: L.M. PERAZA CALDERÓN c/ la entidad de trabajo denominada “COMPAÑÍA ANÓNIMA CENTRO MÉDICO DE CARACAS”, ambas partes identificadas en esta decisión y se condena a ésta a pagar a aquélla lo siguiente:

Bs. 660,00 por 30 días de compensación por transferencia.

852 días por prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses + 157,50 días por utilidades anuales y fraccionadas + 240 días por las indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT, a determinar mediante experticias complementarias del fallo.

De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha en la cual se realizó la notificación de la demandada (10/03/2011 según folios 106 y 107/1ª pieza), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago.

Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (06/02/2010) para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la demandada (10/03/2011 según folios 106 y 107/1ª pieza), para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.

5.2.- No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en esta contienda judicial en atención al art. 59 LOPT.

5.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión comenzará a correr a partir del día de hoy –exclusive– en que vence el previsto en el art. 159 LOPT para su publicación “in extenso” pues el día 09/04/2013 no se computa (ver auto de fecha 09/04/2013 en el folio 90/2ª pieza)…”

III.- Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación estaba basado en que consideran que la recurrida esta viciada de nulidad: 1) Que en cuanto a la falta de cualidad pasiva existe inmotivación por cuanto la sentencia da por sentado que la actora fue trabajadora de la empresa SEE, siendo que esta empresa no fue parte en el juicio, y no se determino la duración de la relación; que la actora no pudo probar que fue trabajadora de esa empresa porque el Juez desestimo todas sus pruebas, pero que sin embargo el A-quo dio por cierto el hecho de que esa empresa era patrono de la actora, que si no se probo que la actora era trabajadora directa de SEE, menos se podía concluir que su representada era patrono; 2) Que hay incongruencia porque en el libelo no se demando a su representada por ser responsable por efectos de una intermediación, que esto jamás se discutió en el juicio, que este juzgamiento oficioso causaría indefensión a su representada, porque no se pudo defender en este sentido y que de haberse sabido demandada por efectos de una intermediación pudiera haberle pedido a la supuesta intermediaria recibos de pago de los conceptos demandados; que la doctrina de la Sala de Casación Social en que esta plasmada la sentencia, en cuyo voto salvado el Juez se apoyo para dictar su sentencia, dice que en caso de intermediación es necesario conformar el litis consorcio pasivo necesario, mientras que el voto salvado dice que no es necesario conformar el litis consorcio pasivo entre los deudores, porque la obligación solidaria, es parte de una relación compleja, desde el punto de vista subjetivo, y que permite que las controversias que pudieran surgir entre los codeudores y el acreedor se pueden resolver de forma distinta quedando la acción de regreso; que este racionamiento es incompleto porque no toma en cuenta que para determinar una relación laborar con el patrono directo tendría que estar esta empresa en juicio, porque de otra forma como se prueba que es el patrono directo; que el patrono indirecto queda en indefensión, porque como pude saber y menos probar por ejemplo que los conceptos fueron pagados; que no bastaría decir que queda la acción de regreso porque el supuesto patrono directo podría excepcionarse diciendo que pago, y que en este caso su representada quedaría indefensa y que diría que la hubiesen demandado y alegado y probado en juicio que pago, y no hubiese procedido la demanda; 3) que para que se determine que hubo intermediación, como se trataba de un contrato de prestación de servicios, había que determinar la naturaleza de la actividad desarrollada era inherente o conexa, que el Juez no dijo nada con respecto a estos conceptos, por lo que también hay inmotivación; y 4) Que el Juez dice que la actora no probo la simulación pero que si probo el fraude, que esta figura fue incorporada en la reforma del 2012, en el articulo 47 por lo que mal podría hablarse del fraude; que en definitiva se debió declarar sin lugar la demanda por falta de cualidad pasiva ya que se demando a una de las varias supuestas empresas responsable solidariamente, por lo que solicita que se declare la nulidad de la recurrida.

2.- La parte actora alegó que ratificaba en todo su contenido la decisión, ya que el Juez de juicio señaló claramente que aunque fueron desestimadas las pruebas de la parte actora, fueron valoradas las pruebas de la parte demandada; que en estas pruebas se incluye el contrato mercantil que tenia directamente con la empresa Servicios de Enfermería S.E.E, C.A.; que allí se pudo determinar que por el Principio de Realidad de los Hechos sobre las Formas o Apariencias, que la actividad de los Servicios de Enfermería era Enfermería, es decir que era una actividad conexa o inherente a lo que es el Centro Medico de Caracas; que también hay suficientes pruebas que trajo a los autos la parte demandada que demostraban que el Centro Medico de Caracas era el beneficiario y Servicios de Enfermería intermediario, con lo cual fundamenta su sentencia el Juez a-quo, por lo que solicita que se ratifique la decisión de Primera Instancia.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de demanda que:

A.- Alegó la parte actora que prestó servicios personales para “C.A. CENTRO MEDICO DE CARACAS”, desde el 16 de julio de 1995, con el cargo de Enfermera, hasta el 06 de febrero de 2010, cuando fuera despedida injustificadamente.

B.- Que dicha empresa “trata de hacer ver” que a partir del 16 de julio de 1995, no existió una relación laboral, entre la accionante y la empresa, obligando a constituir Registros Mercantiles de Empresas a la señora B.A.A.H., titular de la cédula de identidad 12.911.318, que era enfermera de la empresa, simulando que la ciudadana L.M.P.C. era trabajadora de las empresas que le hacían constituir a la ciudadana B.A.A.H., quien es su accionista y representante legal, para así contratar los servicios de dichas empresas, simulando la relación laboral con una relación mercantil”; y de esta manera presuntamente desligarse de la responsabilidad laboral.

C.- Que fue despedida injustificadamente, indicándosele mediante comunicado dirigido a la empresa “Servicios de Enfermería Especializados See C.A.” última compañía que constituyó la ciudadana B.A. y que representaba como “Outsourcing”, que rescindía el contrato de administración del segundo puesto de hospitalización.

D.- Que la accionante prestaba servicios laborales de manera directa, continua y permanente para el segundo puesto de enfermería de C.A. Centro Medico de Caracas, con un tiempo efectivo de servicios de 14 años, 06 meses y 20 días.

E.- Que fue obligada a simular su relación de trabajo, con una relación mercantil, pero que siempre ejerció de manera ininterrumpida y permanente para C.A. Centro Medico de Caracas, las funciones de enfermería en los Puestos de Hospitalización, por lo que demanda a la mencionada empresa para que le pague la cantidad de Bs. 119.927,41 por los siguientes conceptos laborales:

a) Compensación por transferencia prevista en el articulo 667 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo;

b) Prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, conforme a lo previsto en las convenciones colectivas, así como en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo;

c) Diferencias por concepto de Vacaciones, utilidades, subsidio alimentario, prima por antigüedad; de acuerdo a las convenciones colectivas.

d) Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo;

e) Mas los Intereses de mora e indexación, estimando la demanda en Bs. 160.000.

2.- La representación judicial de la demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente:

A.- Opuso la defensa de Falta de Cualidad, para sostener la demanda laboral, por no haber sido la demandante trabajadora de su representada, que la actora reconoce expresamente haber trabajado para una empresa distinta a su mandante, a su decir las empresas constituidas por la ciudadana B.A.A.H..

B.- Que la demanda es confusa y que en ella la actora no aclara para cual de las empresas de B.A. trabajó, pero que menciona a Servicios de Enfermerías Especializados See, C.A., por lo cual pudiera presumirse que se refiere a esa empresa, y que es a ella a quien debió accionar en el presente juicio

C.- Que a pesar que la actora expresó en su libelo de demanda que laboró en Servicios de Enfermerías Especializados See, C.A., a quien no llamo en este proceso, pretende reclamar conceptos laborales al Centro Medico de Caracas, incluso aquellos derivados de la convención colectiva de los obreros y empleados de la empresa, que simplemente se limita a hacer referencia a una presunta simulación con una persona jurídica que no fue accionada.

D.- Negó y rechazó que la demandante haya tenido alguna relación laboral o personal con su mandante, entre el 16 de julio de 1995 al 06 de febrero de 2010, cuando presuntamente se le despidió con un escrito que no estaba dirigido a ella sino a la Sociedad Mercantil Servicios de Enfermerías especializados See, C.A., con quien el Centro Medico de Caracas, tenia celebrado un contrato mercantil.

E.- Negó que a la demandante le correspondan los beneficios de la Convención colectiva del Centro Medico de Caracas, por cuanto no existió relación laboral, y que cada una de las convenciones consignadas (1999-2010) han excluido a las profesionales de la Enfermería.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1.- PRUEBA DOCUMENTAL (que rielan desde el folio 3 al 74 y 116 al 125 del Cuaderno de Recaudos Nº 10):

A.- Instrumentos marcados “1” al “71” y “111” al “119 (que rielan desde el folio 3 al 74 y 116 al 125 del Cuaderno de Recaudos Nº 10), los cuales se desestiman por carecer de la suscripción de alguno de los representantes de la empresa accionada y no emanar de ella, de acuerdo a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.368 del Código Civil.

B.- Copias marcadas “72” al “110” y “120” al “172” (que rielan a los folios 75 al 114 inclusive y 127 al 182 inclusive del Cuaderno de Recaudos Nº 10), el Tribunal A–quo dejo constancia que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio y que en virtud de que la promovente no cumplió con demostrar la certeza o fidelidad de las mismas presentando sus originales o promoviendo otro medio de prueba, se desestimaron del proceso por carecer de valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2.- PRUEBA DE TESTIGOS:

A.- En cuanto a la testigo B.P., el Tribunal A-quo dejo constancia que fue tachada por la demandada, por tener un procedimiento en su contra por ante la Inspectoría del Trabajo, y que declaro que laboró para la accionada con la demandante, y que a las repreguntas respondió que sí forma parte de quienes interpusieron procedimiento por despido masivo ante la Inspectoría del Trabajo.

B.- En cuanto a la testigo B.A.A., dejo también constancia que fue tachada por el mismo motivo, además por tener incoada demanda en su contra por ante el Tribunal 2° de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; y que expreso: a) que laboró para la accionada; b) Que ésta pedía una plantilla y se seleccionaba la persona con la Dirección de Enfermería de la demandada para trabajar en el puesto que fuere asignado; c) Que la reclamada hizo que se abriera una cuenta para el pago de ese personal y que la testigo B.A. le pagaba a la reclamante. d) Que a las repreguntas respondió que sí podría tener interés en el procedimiento administrativo de despido masivo, como consecuencia de ser los mismos injustos y que a cargo de las empresas que constituyera tenían aproximadamente treinta (30) enfermeras.

En relación a estas declaraciones el Tribunal A-quo consideró que en virtud que ambos testigos afirmaron haber demandado a la empresa accionada, no podían ser apreciadas a favor de la accionante, lo cual comparte esta alzada y que se desechaban de acuerdo al criterio establecido en la sentencia Nº 1.230 del 08 de agosto del 2006 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y ratificada en la sentencia Nº 43 de fecha 14 de marzo del 2013, de la misma Sala que estableció lo siguientes: “De las deposiciones rendidas de los ciudadanos (…), se evidencia que han intentado reclamaciones de carácter laboral contra la empresa demandada (…), que pudieran tener interés en las resultas del juicio viciando de imparcialidad sus dichos, motivo suficiente para desechar las referidas testimoniales a tenor de lo dispuesto en los artículos 478 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

C.- PRUEBA DE EXHIBICION:

En lo referente a las exhibiciones de los originales de las copias que rielan a los folios 101, 102 y 182 del Cuaderno de recaudos Nº 10, el Tribunal de Juicio, dejo constancia que fueron impugnadas y desestimadas cuando se valoró las pruebas aportadas por la parte actora, por lo que no era posible, ante la falta de exhibición, aplicar la consecuencia jurídica dispuesta en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

D.- PRUEBA DE INFORMES:

Se dejo constancia que las resultas del Banco de Venezuela, no constan en autos y que la parte promovente no insistió en las mismas.

II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- PRUEBA DOCUMENTAL:

A.- Instrumentos marcados “B” (que rielan desde el folio 2 al 14 del Cuaderno de Recaudos Nº 09): El Tribunal de Juicio dejo constancia que estas copias de documento público no fueron impugnadas por la demandante en la audiencia de juicio, por lo que de acuerdo a los artículos 10 y 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le da valor probatorio como evidencia del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil “SERVICIOS DE ENFERMERÍA ESPECIALIZADOS SEE C.A., cuya accionista mayoritaria y directora general es la ciudadana B.A.A.. ASI SE ESTABLECE.

B.- Instrumentos Marcados “C”, “D” y “E” (que rielan desde el folio 15 al 52 del Cuaderno de Recaudos Nº 9): El Tribunal A-quo dejo constancia que estas copias de documentos privados autenticados, no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio, por lo que de acuerdo a los artículos 10 y 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le da valor probatorio como evidencia de los contratos suscritos entre la demandada y “SERVICIOS DE ENFERMERÍA ESPECIALIZADOS SEE C.A., cuya accionista mayoritaria y Directora General es la ciudadana B.A.A., cuyo objeto era suministrarle recurso humano profesional y especializado de enfermería, para que prestaran servicios en la sede de la demandada en el área de hospitalización, en los períodos: 01/09/2006 hasta el 01/09/2007, 01/09/2007 hasta el 01/09/2008 y 01/06/2009 hasta el 01/06/2010. ASI SE ESTABLECE.

C.- Instrumentos Marcados “F/1” al “F/31” (que rielan desde el folio 53 al 128 del Cuaderno de Recaudos Nº 9): Copias de documentos privados, que exteriorizan pagos de la demandante a “SERVICIOS DE ENFERMERÍA ESPECIALIZADOS SEE ” por servicios de enfermería, esta alzada le concede valor probatorio de acuerdo a lo que establece el articulo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

D.- Instrumento Marcado “G” (que riela al folio 53 al 129 del Cuaderno de Recaudos Nº 9): Copia de documento privado que demuestra que la accionada notificó a “SERVICIOS DE ENFERMERÍA ESPECIALIZADOS SEE”, en fecha 24 de agosto de 2009, la rescisión del convenio de administración del puesto de hospitalización, esta alzada le concede valor probatorio de acuerdo a lo que establece el articulo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

E.- Instrumentos que rielan los folios 130 al 140, del Cuaderno de Recaudos Nº 09 (marcados “H”), 03 al 150 del Cuaderno de Recaudos Nº 01, 03 al 158 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, 03 al 148 del cuaderno de Recaudos Nº 03, 03 al 145 del Cuaderno de Recaudos Nº 04, 03 al 136 del Cuaderno de recaudos Nº 05, 03 al 158 del cuaderno de Recaudos Nº 6, 03 al 147 del Cuaderno de Recaudos Nº 07 y 03 al 159 del Cuaderno de Recaudos Nº 8, los cuales se desestiman por carecer de la suscripción de la demandante y no emanar de ella, de acuerdo a lo establecido en los artículos 78 de la LOPTRA, y 1.368 del Código Civil. ASI SE ESTABLECE.

2.- PRUEBA DE INFORMES:

A.- DIRIGIDO AL BANCO Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto a los folios 182 y 183 de la Pieza Nº 1 del expediente, el cual se le da valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se observa que la accionante fue inscrita en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por la sociedad mercantil “SERVICIOS DE ENFERMERÍA ESPECIALIZADOS SEE C.A”. ASI SE ESTABLECE.

B.- Dirigido a-la Dirección de Afiliación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inserto a los folios 253 al 263 de la pieza Nº 1, 16 al 27 de la pieza Nº 2, en las cuales se establece que la accionante no aparece registrada como asegurada. ASI SE ESTABLECE.

3.- DECLARACION DE PARTE: El Tribunal A-quo dejo constancia que en la audiencia de juicio, la reclamante al contestar las preguntas que le hiciera el juez, manifestó que le “dieron sus vacaciones cada año y se las pagaron”.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Así las cosas determina esta Alzada los límites en que ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas; quedando por tanto circunscrita la litis a determinar:

1. Si en la sentencia del Juez A-quo: 1) existe inmotivación en cuanto a la falta de cualidad pasiva al dar por sentado que la actora fue trabajadora de la empresa SEE; 2) Que hay incongruencia porque en el libelo no se demando a su representada por ser responsable por efectos de una intermediación; 3) Que para que se determine que hubo intermediación, como se trataba de un contrato de prestación de servicios, había que determinar la naturaleza de la actividad desarrollada era inherente o conexa; y 4) Que el Juez dice que la actora no probo la simulación pero que si probo el fraude, que esta figura fue incorporada en la reforma del 2012, en el articulo 47 por lo que mal podría hablarse del fraude.

3. En tal sentido, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los puntos objetos de apelación de la siguiente forma:

- En cuanto a la inmotivación, en ponencia del Magistrado Alfonzo Valbuena, expediente N° 04-191, decisión N° 397, fue definida como:

…Pues bien, la doctrina ha señalado que la inmotivación es un vicio de la sentencia producido por el incumplimiento de un requisito intrínseco de la decisión cuando ésta carece de los motivos de hecho y de derecho. En este sentido, es pacífico y reiterado de la casación que resulta inmotivado el fallo que carece absolutamente de motivos, no aquel en el cual los motivos son escasos o exiguos. Asimismo, la doctrina ha señalado que hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. Igualmente existe inmotivación absoluta y por lo tanto el fallo es nulo, si el juez no expresa los motivos en que fundamenta la decisión respecto a un punto específico de la controversia de cualesquiera de las cuestiones planteadas, bien sean de hecho o de derecho…

A.- En tal sentido, esta alzada observa que no existe inmotivación en cuanto a la falta de cualidad pasiva, alegada por la parte demandada, al dar el Tribunal A-quo por sentado que la actora fue trabajadora de la empresa SEE, siendo que esta empresa no fue parte en el juicio, pero que sin embargo dio por cierto el hecho de que esa empresa era patrono de la actora, al establecer en su sentencia lo siguiente:

“… De las probanzas de autos infiere el Tribunal que la parte demandante no justificó la adopción por parte de la entidad de trabajo accionada de figuras contractuales no laborales (simulación) para evadir normas pero sí de fraude acreditando que ésta contrató con “SEE”, cuya accionista mayoritaria y directora general es la ciudadana B.A.A., para que le suministrara recurso humano profesional y especializado de enfermería a prestar servicios en la sede de la misma −demandada− y en el área de hospitalización, configurándose así la intermediación que consagraba el art. 54 LOT (normativa aplicable “ratione temporis”), pues la demandada era la beneficiaria y “SEE” la intermediaria, todo lo cual impone declarar sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta en este sentido..”.

B.- Ahora bien, de lo anterior podemos evidenciar, que el Juez A-quo en cuanto a la cualidad pasiva no fue carente de motivos en su apreciación, ya que estableció que la empresa demandada era la beneficiaria de los servicios prestados por la trabajadora, mientras que “Servicios de Enfermería Especializados See C.A, era la intermediaria, era la que suministraba el recurso humano, por lo que en este sentido, esta alzada considera sin lugar la apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto al segundo punto apelado relacionado por la parte demandada, relacionado con que hay incongruencia porque en el libelo no se demando a su representada por ser responsable por efectos de una intermediación, que de haberse sabido demandada por efectos de una intermediación pudiera haberle pedido a la supuesta intermediaria recibos de pago de los conceptos demandados; podemos definir a la incongruencia como:

A.- El artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, establece:

Toda sentencia debe contener: decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolver de la instancia

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B.- Asimismo la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

C.- En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

D.- En cuanto al vicio de incongruencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2001/1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente N° 13.822, estableció lo siguiente:

…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…

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E.- Ahora bien, observa este Juzgador que en el libelo de demanda la parte actora, alegó:

“… que comenzó a trabajar para C.A. Centro Medico de Caracas “…el día 16 de julio de 1995 y se desarrollo su prestación de servicios de forma ininterrumpida hasta el día 06 de febrero de 2010, cuando C.A. Centro de Medico de Caracas, plenamente identificado en autos, pretendiendo vulnerar los derechos laborales de nuestra representada, simulando “LA EMPRESA” el termino de la relación laboral con nuestra representada, al tratar de hacer ver que a partir del 16 de julio de 1995, no existió entre nuestra representada y “LA EMPRESA” una relación laboral, obligando constituir Registros