Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la mujer de Lara (Extensión Barquisimeto), de 25 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

Barquisimeto, 25 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : KP01-P-2011-010150

ASUNTO : KP01-P-2011-010150

JUEZ: ABG. J.G.P.R..

SECRETARIA: ABG. Y.A.

ALGUACIL: F.P.

IMPUTADO: LOZADA ARANGUREN A.J., titular de la cedula de identidad Nº 2.376.096, de 67 años de edad, grado de instrucción Profesor, Oficio Comerciante, estado civil Divorciado, hijo de Juan José Lozada (fallecido) y Zoila Aranguren de Lozada, fecha de nacimiento 20-02-1944, residenciado en la Urb. Las Mercedes, lote 17, calle 2, numero 17-49, las Mercedes, Cabudare. Teléfono: 0521-2610838

DEFENSA PRIVADA: Abg. G.M.P., Impre: 28.299

VICTIMA: Oropeza J.M.A.

FISCALÍA VIGESIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO LARA: ABG. Betzi.S.

DELITOS: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujer a una v.L.d.V.

Vista en audiencia preliminar conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió lo siguiente:

PRETENSIONES DE LAS PARTES

DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima del estado Lara, abogada BETIZIBETH SEGOVIA, en el inicio de la audiencia presentó formal acusación contra el ciudadano A.J.L.A., ya identificado, narró los hechos que le imputa, e indicó como precepto jurídico aplicable los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes), promovió los medios de prueba y solicitó se admitiera la acusación así como los medios de prueba y en consecuencia se ordenara el enjuiciamiento del imputado por los delitos referidos, reservándose el derecho de ampliar la acusación de surgir hechos nuevos que lo hagan procedente, y solicito el decreto de privación judicial preventiva de libertad.

INTERVENCIÓN DE LA VICTIMA

Encontrándose presentes la víctima a los fines de garantizar su derecho a intervenir en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se les concedió el derecho de palabra exponiendo lo siguiente: “Me siento muy mal, yo quiero es que ustedes me ayuden, él dice que no diga nada por que me va agarrar a mi hijo, yo quiero que se haga justicia, él estaba tratando de comprar a dos personas que viven cerca de mi casa para que digan algo que me perjudique y también quería comprar a un primo mío, yo no se por que el señor no me deja tranquila y a mi hijo, y agarro unas fotos del facebook de mi hermana y se burla de mi hijo y mi esposo, esto a sido muy duro para q mi no lo he podido superar”.

DE LA DEFENSA PRIVADA

El Defensor Privado abogado G.M.P., manifestó en su intervención lo siguiente: “Estoy señalando en este momento que el señor tuvo que retirarse en la audiencia pasada por que tenía a la mama enferma, y consignó constancia que lo certifica. Bueno ciudadano juez yo voy a rechazar categóricamente la acusación fiscal, pudo observar que nosotros le solicitamos en dos ocasiones escritos solicitando a la representación fiscal que la fecha indicada mi representado no estaba en la ciudad y el estaba en la ciudad capital y realizo varias diligencias en el banco provincial y pago unos impuestos en el la ciudad capital, ninguna de estas actuaciones fueron practicadas y esta representación no fue notificada, esta defensa tampoco el 14 de abril solicito ninguna diligencias a la fiscalía, solicite diez actuaciones en la fiscalía y ninguna fue acordada, voy a pedir que se inste a la representación fiscal, para que explique por que todas las diligencias no fueron evacuadas o no fueron hechas, la fiscal no acordó ni siquiera una, es grave que en dos diligencias constan el que mi representado tiene problemas auditivos, y nos fueron traídas para consignar en el expediente. Como PUNTO PREVIO: solicito se difiera la presente audiencia para que la fiscal practique estas diligencias. Por otro lado aquí hay dos exámenes forenses que tratan de perjudicar a mi defendido, eso no pudo ocurrir tres días antes, por lo cual solicito su ilicitud, la profesional de la psicología no es experta del Cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, no se dio el control, los hechos que a mi representado se le imputan ha trascurrido mas de un año, de conformidad con los artículos 191, 195 y 196, del COPP, por el derecho a la defensa, y 238 239, consecuentemente solicito se declare sin lugar el testimonio de la experta por cuanto no esta debidamente juramentada, adolece de los vicios que no se identifica a nadie, experticia y si entraron al sitio y si fueron identificados como funcionarios, esta defensa con el debido respeto solicito se declare la nulidad absoluta de la misma, y los funcionarios del CICPC no se admitan no se admita dicha experticia, nos queda en dicho de la victima lo cual no evidencia el hecho, el la fiscalía reitere la declaración de mi testigos esta defensa solicita pues se ordene a la fiscalía para que la inste con relación a estas pruebas, y además insisto que sena incorporadas los testimoniales y diligencias que se solicito se practicaran en el ministerio publico, mi representado siempre a acudido conmigo a la fiscalía, no ha fallado a las dos citaciones hechas por este tribunal, el tiene problemas auditivo, voy a consignar un diagnostico que demuestra los problemas de la corteza cerebral de mi defendido, me opongo a la privativa de libertad solicitada por el ministerio publico, no estoy de acuerdo que se vaya el presente asunto a juicio por cuanto solicito se inste al ministerio publico de que practique las diligencias ya solicitadas, el va seguir viniendo al caso con una medida sustitutiva, en los documentos se los teléfonos para que sea llamado al banco, por ultimo solicito copias simples del presente asunto”.

CONTESTACIÓN DE LA EXCEPCIÓN

Concedido el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público a los fines de dar contestación a la excepción planteada, expuso lo siguiente: “Como efectivamente como se menciono, esta representación tiene constancia de la negativa de la diligencias, en la cual se niega las diligencias practicadas por la defensa, no se notifico a la defensa por que el ministerio publico no esta obligado a notificar, el ministerio cumplió tal como lo señala el 305 del COPP, en cuanto a la valoración esta el testimonio de la victima, y en cuanto el acta de inspección técnica siempre viene acompañada de las identificación de los funcionarios, por lo cuan la importancia de dicha prueba de esta manera doy contestación a la solicitud de la defensa”.

EL IMPUTADO

El Juez explicó al imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios el cual no es procedente en el presente asunto y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo les hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente si está dispuesto a declarar, a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió lo siguiente: “Con el debido respecto a todos lo presentes quiero manifestar que yo tengo problemas de discapacidad auditiva, no escuche lo que la ciudadana ratifico ni lo que indico al respecto, yo me siento en cierto grado de indefensión por cuanto se me esta acusando de unos hechos que yo no cometí, yo no estaba aquí y presentamos alrededor de 17 elementos probatorios que lo comprueba, esta en juego mi libertad y mi vida, por que si yo voy preso por un delito de esa naturaleza no duraría ni medio día, yo no he cometido ningún acto sexual ni lascivos, estoy altamente sorprendido por ciertas situaciones que aquí se me puso, hay incongruencia, por otra parte el doctor esta al tanto de clarificar lo que yo no he hecho, no he cometido ningún delito, no estaba aquí el día quince, pareciera que hay una componenda para sacarme a mi de la circulación, hay contradicción de lo que se ha dicho, el día 18 de octubre hay un informe de Alaplaf donde se cambia nuevamente la acusación, pues resulta ser que en ese tiempo el quince de mayo se me hace una acusación y después yo sigo abusando de una persona, si a mi me denuncian como voy a seguir teniendo abuso sexual con una persona, se dice que la ciudadana padece de unas cosas que pueden ser producto del abuso sexual, para el seis de m.e. estaba en estado de gravidez, en el informe de la psicólogo no se evidencia que ella ya tenia 5 meses de gestación”. A preguntas del juez contesta lo siguiente: Usted sabe de lo que lo están acusando? “Si por un delito sexual”.

FINALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD

CON EL ARTÍCULO 330 RESUELVE DE LA SIGUIENTE MANERA:

MOTIVACION PARA DECIDIR

SOLICITUD DE NULIDAD DE LA VALORACIÓN

PSICOLOGICA DE LA VÍCTIMA

La defensa privada solicita la nulidad absoluta de la valoración psicológica realizada por la Licenciada Angélica Freitez, adscrita a la Organización No Gubernamental Alianza para la Planificación Familiar (ALAPLAF), realizada a la víctima, estimando que la misma presenta tres vicios que la hacen anulable siendo que dicha profesional no fue juramentada por el Tribunal; en segundo lugar por estimar que no existió control de la prueba para ese momento procesal por parte de la defensa; y por ultimo e virtud del tiempo transcurrido entre el momento en que ocurrieron los hecho y la oportunidad en que se realizó la valoración de la víctima.

Al respecto este Tribunal estima, debe indicarse que el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3 se otorga la facultad al Ministerio Público de requerir de organismos públicos o privados altamente calificados la practica de experticia para esclarecer los hechos de investigación, siendo ello así por cuanto le corresponde a este funcionario la dirección de la investigación penal con fundamento al “principio de oficialidad” que rige en nuestro proceso penal, y que para el procedimiento especial dispuesto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., conforme a loa disposición transitoria segunda hasta tanto sean creadas las unidades de atención y tratamiento los jueces y las juezas para decidir pueden considerar cualquier informe de cualquier organismo de salud, así como los informes y recomendaciones emanados de experto u expertas de hechos de violencia de dicho cuerpo normativo, motivo por el cual, estima quien decide, que no le asiste la razón a la defensa, en considerar que dicho informe esta viciado de nulidad por no estar juramentado la Psicóloga en el presente asunto, motivo por el cual este argumentado es desestimado por este Tribunal.

En relación al argumento sobre la limitación de la defensa en ejercer un control de la prueba de ser practicada, debe precisar quien decide que hasta la presente fecha por la etapa procesal en la que nos encontramos no puede considerarse dicha experticia como prueba en sentido estricto sino como un medio de prueba que se formara y se perfeccionará en un eventual debate oral mediante la declaración de la experta que lo suscribe, y la incorporación por su lectura en el momento del debate oral siendo esta la oportunidad que tiene la defensa material y técnica de controlar y contradecir dicha prueba; ahora bien si lo que refiere la defensa es la limitación en presenciar la evacuación de este elemento de convicción en fase preparatoria debe expresar quién decide el Código Orgánico Procesal Penal dispone de manera clara la forma en que puede participar el imputado y su defensa en fase preparatoria en la practica de una diligencia de esta naturaleza, como seria la intervención de consultores técnicos al momento de practicar dicha diligencia, adicionando a ello la posibilidad que tuvieron durante la investigación en caso de estimar dudoso el informe, de plantear la designación de peritos nuevos a los fines de practicar un informe nuevo con estos nuevos peritos que sean designados, por lo que dichos argumentos deben ser desestimados como motivo de nulidad, en primer lugar por que no se ha evacuado una prueba, por lo tanto carece de precisión técnica jurídica dicha afirmación, y en segundo lugar por que la defensa tuvo oportunidad en la fase preparatoria de participar y contradecir a través de mecanismos idóneos dispuesto por el legislador para esta etapa procesal, por lo que se desestima este argumento.

En relación a lo esgrimido en estimar que se encuentra viciado de nulidad por la fecha que fue practicada la evaluación, debe indicar quien decide que ello no constituye un motivo de nulidad por cuanto, corresponderá en su oportunidad a la experta que lo suscribe al momento de evacuar la prueba señalar, si el tiempo trascurrido entre el momento que ocurrió el hecho y el momento que se practico la evaluación, puede generar alteraciones que pudieran modificar el resultado, además la defensa podrá ejercer un control efectivo de dicha prueba mediante el interrogatorio, lo cual no puede estimarse que violenta derecho alguno al imputado, por lo que este argumento, igualmente debe ser desestimado.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, la solicitud de nulidad del informe psicológico practicado por la Licenciada Angélica Freitez, debe es declarado sin lugar. Y ASI SE DECIDE.

SOLICITUD DE NULIDAD DE LA

INSPECCION TECNICA POLICIAL

En relación a la solicitud de nulidad de la inspección técnica de fecha 19-05-2009, la cual fue realizada en un Sitio Publico de los comúnmente denominados Cyber Café alegando que no se indica la persona o encargado presente en la inspección, así como la autorización para entrar al sitio o si existió orden judicial, debe referir quien decide lo siguiente:

Conforme lo dispone el articulo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, las limitaciones para la practica de inspecciones o registros o allanamientos en establecimiento de reunión y recreo abierto al publico, no requieren de las formalidades normalmente exigidas para los sitios cerrados o destinados a la habitación, estimando quien decide que la naturaleza de esta actuación, simplemente se limito a describir las características del sitio en el cual presuntamente ocurrieron los hechos y el estado actual de las mismas, lo cual estima quien decide cumple con los requisitos legales para practicar una diligencia de esta naturaleza, específicamente en un sitio publico destinado a la recreación, cumpliendo además con la finalidad que implica la naturaleza de este acto de investigación, aunado al hecho de que esta diligencia es acompañada siempre de un acta de investigación, por lo que estima quien decide que dicha diligencia de investigación, no violento ningún derecho ni inconstitucional ni legal al imputado de autos, por lo tanto no resulta susceptible de nulidad absoluta.

Sobre el ultimo argumento referido a que se encuentra viciado de nulidad en virtud que el acto refiere que “no se encontraron evidencias físicas de interés criminalistico”, debe precisar quien decide que ello de ninguna manera invalida esta diligencia de investigación toda vez que dicha afirmación se refiere a la ubicación de “Evidencias Físicas” que pudieran ser susceptibles de análisis criminalistico, pero no por ello restan valor a la misma en cuanto a la descripción del sitio y las condiciones en las cuales se encuentra el área donde la misma se practica, en virtud de lo cual este argumento es desestimado.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos estima este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad del acta de inspección técnica policial, practicada en el sitio donde ocurrieron los hechos. Y ASI SE DECIDE.

ADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN

Una vez resueltas las solicitudes de nulidad absoluta planteadas por la defensa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se resuelve lo siguiente:

Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del sistema del control obligatorio del ejercicio de la acción penal.

Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control:

El primero de ellos es el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer termino el libelo acusatorio conforme a lo disponen los artículo 28 numeral 4 literal “i” en relación al contenido del artículo 330 numeral 1 del texto adjetivo penal en los casos que como el que nos ocupa sea un delito de acción pública.

El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria.

Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, Audiencias y Medidas, a los fines de que se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.

La defensa privada en el presente asunto argumento que le fueron negadas unas diligencias de investigación en la fase preparatoria, lo cual desconocía por o haber sido notificado de dicha negativa, de lo cual observa este Juzgador que el imputado le fue relazado el acto del imputación en fecha 15-03-2011, siendo que se entiende que este ciudadano se encuentra a derecho, por lo cual debe tener mayor interés en la revisión permanente de la investigación, siendo obligación del Ministerio Público pronunciarse por las solicitudes, no practicar notificaciones en el entendido de que el solicitante se encontraba a derecho, máxime si tomamos en consideración el breve lapso con que cuenta el representante fiscal para la presentación del acto conclusivo, en virtud de lo cual son desechados tales argumentos. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien no puede dejar de observar este tribunal que la decisión que dicte el Ministerio Público en relación a la negativa de practica de diligencias de investigación debe ser debidamente motiva, ello quiere decir que debe expresar de manera clara y precisa el proceso de razonamiento del director de la investigación para negar la posibilidad de practicar diligencias que pudieran exculpar al imputado o de algunas de ellas, lo contrario comportaría un acto arbitrario que limitaría de manera grave el derecho a la defensa, al no permitirse verificar el proceso lógico realizado por el Ministerio Fiscal.

En el caso que nos ocupa, la negativa para practicar diligencias de investigación a la defensa consignada en la audiencia, la cual se encuentra fechada 14 de abril de 2011 y que riela al folio setenta y cinco (75), se basa en la presunta omisión de practica de diligencias de la pertinencia y necesidad de las mismas, sin indicar mayores detalles del razonamiento por parte del representante fiscal, sin embargo observa quien decide que en los escritos de solicitudes de practica de diligencia se expresa de manera clara que se solicita sean evacuadas las entrevistas de los ciudadanos D.P. y A.P., así como corroborar con otras instituciones que expidieron otros documentó con el objeto de esclarecer que el imputado no se encontraba en la fecha en que se desarrollan los hechos en otra ciudad.

Sobre estos particulares la representación fiscal rechaza dicha solicitud en virtud de no ser pertinentes, ni necesarios, ahora bien la pertinencia de un medio probatorio es la relación de que estos guarden con el hecho objeto del proceso, y la necesidad deriva de pretensión probatoria de quien lo plantea, por lo que de ambos escritos por la defensa en fase preparatoria resulta claro no sólo que indicaban pertinencia y necesidad, sino que además resultan pertinentes y necesarios por cuanto estaban dirigidos a demostrar el sitio donde se encontraba el imputado para el momento en que ocurrieron los hechos que era según su pretensión en una ciudad distinta a la ciudad de Barquisimeto, lo cual constituye al criterio de quien decide una seria limitación al derecho a al defensa en fase preparatoria, la cual fue concluida de manera indebida por no haberse garantizado al imputado el derecho al que fueran evacuadas evidencias que coadyuvaran a los derechos a los cuales se le están procesando lo que en definitiva comporta un requisito material esencial para el ejercicio de la acción penal.

En este sentido conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una falta de requisito de procedibilidad, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:

En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

…omisis…

Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal

. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una desestimación de la acusación, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, en uso de las atribuciones que el confiere el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, declara de oficio con lugar la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y medidas Nº 02 en Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del reconocimiento psicológico de la víctima suscrito por la Licenciada Angélica Freitez, adscrita a ALAPLAF. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la Inspección Técnica policial practicada en el sitio del suceso. TERCERO: Se declara de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal CON LUGAR, la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, como lo es la “falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción”, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal. CUARTO: En consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición. Regístrese, publíquese. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Vigésima del estado Lara. Cúmplase.

EL JUEZ

ABG. JESÚS GERARDO PEÑA ROLANDO

LA SECRETARIA

ABOG. DIANA FERNANDEZ.