Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

En fecha 02 de febrero de 2007, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de calificación de despido interpuesta por la ciudadana M.A.T.L., titular de la cédula de identidad N° 10.542.507, contra la ESCUELA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN Y HACIENDA PÚBLICA (ENAHP-IUT).

En fecha 09 de febrero de 2007, el Tribunal Vigésimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se abstuvo de admitir la presente acción solicitándole a la parte actora la aclaratoria de diversos puntos del escrito libelar.

En fecha 13 de marzo de 2007, la accionante consignó Poder Apud Acta ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, autorizando a la abogada D.R., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 26.690, para que ejerciera su defensa en el presente juicio.

En fecha 13 de marzo de 2007, la parte actora consignó escrito de aclaratoria, constante de un (01) folio útil.

En fecha 19 de marzo de 2007, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto admitiendo la presente causa ordenando emplazar al Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP-IUT), mediante cartel de notificación.

En fecha 04 de mayo de 2007, fue recibido ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, Oficio N° GGL-CAL 00376, de fecha 04 de mayo de 2007, suscrito por la Coordinadora Integral en el Área de Asuntos Laborales, adscrita a la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual se le notificó que la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP-IUT), es un ente sin personalidad jurídica, cuya representación judicial correspondía a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 9 numeral 1 y 61 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 01 de junio de 2007, el Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto emplazando a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP-IUT), en la persona de la Procuraduría General de la República.

En fecha 07 de agosto de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar a la cual comparecieron ambas partes y consignaron sus escritos de promoción de pruebas. En el mismo acto, se acordó la prolongación de la referida audiencia, la cual fue celebrada en fecha 07 de noviembre del mismo año a la que comparecieron ambas partes, prolongándose igualmente para el 22 de enero de 2008.

En fecha 22 de enero de 2008, tuvo lugar la audiencia preliminar. Se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante así como de la no comparecencia de la representación judicial de la parte demandada. Igualmente se ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación.

En fecha 30 de enero de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la remisión del presente expediente al Tribunal de Juicio.

En fecha 20 de febrero de 2008, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió las pruebas promovidas por ambas partes, fijándose la Audiencia de Juicio para el día 11 de abril de 2008, a las 9:00 am.

En fecha 11 de abril de 2008, tuvo lugar la Audiencia Oral de Juicio. Se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte accionante, así como la comparecencia de la representante de la Procuraduría General de la República. Las partes solicitaron la suspensión de la audiencia oral por treinta (30) días, a los fines de llegar a un acuerdo amistoso, siendo acordado por el Juez de ese Tribunal, fijando una nueva oportunidad para la celebración de la referida audiencia para el día 12 de mayo de 2008.

En fecha 12 de mayo de 2008, tuvo lugar la Audiencia de Control y Contradicción de Pruebas, a la que comparecieron la representación judicial de ambas partes. La misma se suspendió por requerirse la presencia de la ciudadana M.A.T.L., fijándose su continuación para el día 03 de junio de 2008.

En fecha 03 de junio de 2008, tuvo lugar la prolongación de la Audiencia de Control y Contradicción de Pruebas, a la que comparecieron ambas partes y en la que el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declaró incompetente para conocer de la presente acción, declinando la competencia a un Tribunal en lo Civil y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose la remisión del presente expediente al Tribunal Distribuidor.

En fecha 09 de junio de 2008, el mencionado Tribunal dictó Sentencia escrita en los términos que se establecieron en la Audiencia de Control y Contradicción de Pruebas.

En fecha 28 de julio de 2008, el abogado G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.812, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, Recurso de Regulación de Competencia en virtud de la incompetencia declarada por el Tribunal de Juicio en la presente demanda.

En fecha 03 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando sin lugar el Recurso de Regulación de Competencia ejercido por la parte actora, confirmó la sentencia recurrida y declaró competente para conocer de la presente causa a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose la remisión del presente expediente.

En fecha 14 de noviembre de 2008, se recibió el presente expediente, correspondiéndole a este Juzgado por efectos de la distribución reglamentaria, conocer de la presente causa.

En fecha 12 de febrero de 2009, el Juez Provisorio de este Tribunal se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes y fijando un lapso de diez (10) días de despacho para la reanudación de la misma.

En fecha 09 de marzo de 2009, el Alguacil de este Tribunal consignó las notificaciones del avocamiento realizadas a la ciudadana M.A.T.L., al Director de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP-IUT), y a la Procuradora General de la República.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La querellante alega que comenzó a prestar sus servicios para la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP-IUT), desempeñando el cargo de Docente Invitado y Coordinador, realizando las labores inherentes al mismo en el horario comprendido entre las 9:00 a.m. y las 9:00 p.m., devengando un salario por la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.600.000,00), o lo que es lo mismo, TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs.F 3.600,00).

Menciona que en fecha 29 de enero de 2007, sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, fue despedida injustificadamente por el ciudadano O.V.A., en su carácter de Director General del referido instituto, por lo que solicita se ordene su reenganche al cargo que ejercía con las mismas condiciones que tenia para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

De las pruebas promovidas:

Siendo la oportunidad para promover pruebas, ambas partes consignaron sus respectivos escritos acompañados de las siguientes documentales:

La parte querellante consignó:

• Constancias de trabajos y constancias de cancelación de horas docentes emanada de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda, en el área de pregrado desde al año 2002, con la finalidad de demostrar la vinculación existente con la referida institución.

• Constancias de trabajos y constancias de cancelación de horas docentes emanada de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda, en el área de postgrado, desde el año 2003 hasta el año 2006, a fines de probar la vinculación existente con la referida institución.

• Memorandum de fecha 31 de agosto de 2006, emanada de la Dirección de Postgrado y Adiestramiento de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, mediante el cual se le notifica a la accionante que ha sido incluida a la Partida de Apoyo Docente.

La parte querellada por su parte consignó las siguientes documentales:

• Memorandum de fecha 12 de enero de 2007, emanado de la Dirección General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, mediante el cual se le informa a la ciudadana M.A.T., que de acuerdo a la revisión de los procesos medulares de la Dirección de Postgrado y Adiestramiento que se realizaron en la Institución, se decidió dar por finalizada la relación laboral que mantenía con ese organismo, el cual no fue recibido por la destinataria.

• Oficio sin número de fecha 25 de enero de 2007, emanado de la Dirección General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, mediante el cual se le informa a la ciudadana M.A.T., que en virtud de la negativa a firmar el memorando de fecha 12 de enero de 2007, se le notificó que en Dirección de Administración se encontraba el pago de las prestaciones sociales, siendo recibido por la mencionada ciudadana en fecha 29 de enero de 2007.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

Se observa que la presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de que se le reincorpore al cargo que ejercía para el momento de su ilegal despido de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, con el pago de los salarios dejados de percibir.

Tomando en cuenta la escueta argumentación esgrimida por la parte querellante en su libelo de demanda, así como las pruebas traídas al proceso, pasa este Juzgador a determinar, en primer lugar, el carácter que reviste el Memorando de fecha 12 de enero de 2007, y el Oficio de fecha 27 de enero del mismo año, ambos suscritos por el Licenciado OMAR VELÁSQUEZ ALVARAY, en su condición de Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, mediante los cuales, en el primero le notifican a la querellante que “ …de acuerdo a la revisión de los procesos medulares de la Dirección de Postgrado y Adiestramiento que se adelantan en la Institución, han culminado las funciones que venían desempeñando en el área Aduanas y Comercio Exterior…”, y en el segundo ratifican el contenido del primero y le notifican a la ciudadana M.A.T. que podía pasar por la Dirección de Administración de esa institución a retirar su liquidación. Con respecto a las características de tales comunicaciones, tenemos que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

Artículo 7: Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la administración pública.

Así tenemos que, el reconocimiento de un acto como administrativo implica someterlo a un régimen especial que lo diferencia de otras manifestaciones del Estado, constituyendo una materia que ha sido muy discutida en la doctrina jurídica, adoptando diferentes definiciones, según sea el concepto que se tenga de la función administrativa. De igual manera, el acto administrativo no se califica por el contenido de este, sino por el hecho de constatarse una declaración de voluntad, que puede ser de carácter general o particular, emitida de acuerdo con las formalidades de Ley y por un órgano de la Administración Pública Nacional.

Ahora bien, en el caso de autos se observa que la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, constituyendo esta una dependencia orgánica del mismo, carente de personalidad jurídica propia, evidenciándose igualmente que tanto el Memorando de fecha 12 de enero de 2007, como el Oficio de fecha 27 de enero del mismo año, suscritos por el Licenciado Omar Velásquez Alvaray, en su carácter de Director General de la referida Institución, en el uso de las facultades que le fueron conferidas para desempeñar tal cargo, son efectivamente actos administrativos, y así se decide.

Determinada la condición de los actos emanados de la parte querellada, pasa este Sentenciador a estudiar las circunstancias en que la ciudadana M.A.T.L., debidamente identificada en autos, se encontraba vinculada a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública. A tales efectos tenemos que la referida ciudadana laboró en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública Instituto Universitario Tecnológico (ENAHP-IUT), adscrita al Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas, desde el año 2002 como Profesora Invitada en la Licenciatura en Ciencias Fiscales, hasta el año 2007, cuando se encontraba como Responsable del Programa de Aduanas y Comercio Exterior, según se verifica de los folios sesenta y cuatro (64) y ciento sesenta y ocho (168) respectivamente, del expediente judicial, no constando a los autos, las condiciones en las cuales se inició dicha relación, por cuanto, no se evidencia contrato de trabajo o concurso público en el cual haya participado para ingresar al órgano querellado. Con respecto a este particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó Sentencia de fecha 14 agosto 2008, (Caso: O.A.E.V.C.M.d.C.), en la cual donde expresó:

“…De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.

En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

...Omissis...

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.

En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:

Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.

Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.

De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados

. (Ob. cit., pp. 120)

Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios. En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:

La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.

Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción

. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

De la anterior sentencia se infiere que, constituye un deber de la Administración el llamar a concurso público a los aspirantes a un cargo, a los fines de cumplir con lo establecido en la Constitución y las leyes, sin embargo, al verificarse la ausencia de tal concurso, no puede imputarse al administrado tal falta negándole su condición de funcionario de carrera. Señala igualmente la anterior sentencia, que tales funcionarios que han sido ingresados a la Administración sin presentar el referido concurso, gozan de la llamada estabilidad transitoria, no pudiendo ser removido o retirado por causales distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de autos, se observa que riela al folio ciento sesenta y cinco (165) del expediente judicial, Memorando de fecha 31 de agosto de 2006, suscrito por el Director de Postgrado y Adiestramiento de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, dirigido al Director General de esa Institución, mediante el cual le notifica el ingreso de la ciudadana M.A.T. a la Partida de Apoyo Docente. Igualmente se verifica que corren insertos a los folios del sesenta y seis (66) al ciento sesenta y cuatro (164), constancias de pago de pregrado y postgrado emanadas del organismo querellado, evidenciando este Tribunal que aunque la querellante no participó en concurso público alguno, prestaba sus servicios de manera permanente en la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, por lo que la misma gozaba de la mencionada estabilidad transitoria dentro de la referida Institución hasta tanto se llamara a concurso, no pudiendo la Administración retirarla por causales distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En consecuencia, detectada la presencia del mencionado vicio, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en el Memorando de fecha 12 de enero de 2007, y el Oficio de fecha 27 de enero del mismo año, ambos suscritos por el Licenciado OMAR VELÁSQUEZ ALVARAY, en su condición de Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública, y así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana M.A.T.L., titular de la cédula de identidad N° 10.542.507, contra la ESCUELA NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN Y HACIENDA PÚBLICA (ENAHP-IUT). En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en el Memorando de fecha 12 de enero de 2007, y el Oficio de fecha 27 de enero del mismo año, ambos suscritos por el Licenciado OMAR VELÁSQUEZ ALVARAY, en su condición de Director General de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP-IUT).

SEGUNDO

Se ordena a la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP-IUT), la reincorporación de la ciudadana M.A.T.L., titular de la cédula de identidad N° 10.542.507, al cargo que ejercía para el momento en que el órgano querellado decidió dar por finalizada la relación laboral, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, desde la finalización de la relación laboral, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.

TERCERO

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar a la querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Once (11) días del mes de Junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2PM.-

LA SECRETARIA,

M.G.J..

Exp: 6149/EMM