Decisión nº 04-09(D) de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 29 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO.

Se recibieron en fecha trece (13) de octubre de 2008, las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del demandante, ciudadano L.F.Á.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.789.033, domiciliado en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia, abogada E.Á.d.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 6009; en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2008, por el Juez Unipersonal Temporal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la solicitud de Modificación de Guarda interpuesta en contra de la ciudadana I.M.C.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.508.847 de igual domicilio, a favor del adolescente NOMBRE OMITIDO.

Por auto dictado en fecha 15 de octubre de 2008, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

Se evidencia de actas que la presente causa se inició por ante el Juez Unipersonal Temporal No.3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante solicitud de Modificación de Guarda, presentada por el ciudadano L.F.Á.A., asistido por la abogada E.Á.d.M., alegando que contrajo matrimonio civil el 03 de febrero de 1990 con la ciudadana I.M.C.J.; que durante la unión conyugal procrearon dos hijos de nombres NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO; que el matrimonio quedó disuelto por sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2003, estableciendo que la p.p. de los hijos sería ejercida por ambos padres, la guarda sería ejercida por la progenitora y se fijó un régimen de visitas amplio a los fines de que el padre que no ejerce la guarda tenga contacto directo con sus hijos; que a partir del 08 de febrero del año 2006 la progenitora ha incumplido el régimen de visitas, no permitiendo que sus hijos puedan salir con él, obstaculizando la comunicación telefónica, e impidiendo las conversaciones de los hijos con su padre; que tal situación ha ocasionado conflictos en el hogar y que si bien es cierto el adolescente NOMBRE OMITIDO acepta, no ocurre lo mismo con NOMBRE OMITIDO, quien rechaza el comportamiento de su madre, llegando al extremo de quitarle el teléfono celular para que no pueda comunicarse con su progenitor; asimismo NOMBRE OMITIDO manifiesta que su hermano mayor lo golpea, produciéndose entre ellos situaciones bruscas y penosas de enfrentamiento, ocasionándole daño físico, moral y emocional; que su hijo NOMBRE OMITIDO le manifiesta en forma reiterada que no quiere vivir con la mamá porque lo grita, lo regaña, le pega; que lo botó de la casa, le habla mal de su papá y lo castiga sin razón prohibiéndole salir con su papá; que está desesperado; que necesita que lo ayude y desea vivir con su padre en su casa de habitación; que la conducta desarrollada por la progenitora constituye violación de la progenitora a los derechos del adolescente NOMBRE OMITIDO a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre y por cuanto se encuentra en disposición de asumir la guarda de su hijo NOMBRE OMTIDO, solicita que de conformidad con el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, modifique la guarda de su menor hijo atribuida a su madre y se le confiera a él en su condición de padre, en ejercicio de la P.P. sobre su hijo NOMBRE OMITIDO.

La anterior solicitud fue admitida en fecha 21 de marzo de 2006, ordenando la citación de la ciudadana I.M.C., la notificación del representante del Ministerio Público; oficiar a la oficina de trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente y oficiar a la Oficina de Servicios Auxiliares de LOPNA a los fines de realizar informe psicológico a los progenitores, así como a sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, y en auto complementario se ordenó oír la opinión de los menores nombrados, tal como lo dispone el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se dictó medida de prohibición de salida del país en contra de los hermanos NOMBRES OMITIDOS y se ordenó oficiar al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (POLIMARACAIBO), a los fines de que remitan al Tribunal copia del informe sobre los hechos ocurridos el 10 de marzo de 2006 en el Edificio Los Almendrones, jurisdicción de la Parroquia O.V., municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En escrito de fecha 24 de abril de 2006, la ciudadana I.M.C. dio contestación a la solicitud de modificación de guarda interpuesta en su contra, negando, rechazando y contradiciendo los hechos alegados por el ciudadano L.F.Á. en la solicitud, por carecer de fundamento legal, ya que el padre desde que ocurrió el divorcio ha estado presente en la vida de sus hijos en forma intermitente y de un tiempo a esta parte ha mostrado una conducta con sus hijos que le llama la atención, al crear desigualdades entre ellos, tales como comprar regalos de navidad para NOMBRE OMITIDO e ignorando a su otro hijo NOMBRE OMITIDO; que regresó el 1° de enero de ese año 2006 al hogar materno a NOMBRE OMITIDO y se quedó con NOMBRE OMITIDO hasta el 08 de enero; que el día del incidente ocurrido entre ambos progenitores se llevó nuevamente a NOMBRE OMITIDO y lo regresó el 15 de enero; que cuando el niño regresó al hogar lo notó agresivo y grosero con todos; que a raíz de esas preferencias del progenitor con sus hijos, el adolescente NOMBRE OMITIDO enfrenta graves conflictos causados por las enormes diferencias que el progenitor hace entre él y su hermano menor; que es absurdo e improcedente que la progenitora esté capacitada para ejercer la guarda de NOMBRE OMITIDO y no lo esté para ejercer la guarda de NOMBRE OMITIDO, que no es aconsejable separar a los hermanos, ya que de prosperar esta acción, que uno viva bajo la guarda de la madre y el otro bajo la guarda del padre traería graves consecuencias para ambos y para evitar ese favoritismo lo aconsejable es que ambos adolescentes estén bajo la custodia de uno solo de los progenitores, que por todo lo expuesto es por lo que solicita al Tribunal admita el presente escrito de contestación y declare sin lugar la solicitud de modificación de guarda sobre el menor NOMBRE OMITIDO y ratifique el ejercicio de la guarda y sobre los dos menores NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO a su progenitora I.M.C.J..

Oída la opinión del n.N.O., contestada la solicitud y evacuadas las pruebas promovidas en esta causa, en fecha 26 de junio de 2008 el Juez Unipersonal Temporal N° 3 dictó sentencia en la cual declaró: a) Sin lugar la demanda de modificación de guarda intentada por el ciudadano L.F.Á.A., en contra de la ciudadana I.M.C., en interés del adolescente NOMBRE OMITIDO, quien queda bajo la custodia de su progenitora; b) ordena la inclusión de los progenitores en terapia parental psicológica y tratamiento psicológico a los hermanos NOMBRES OMITIDOS, ordenando oficiar a la Fundación Niños del Sol, remitiendo copia del informe psicológico; c) Se suspende la prohibición de salida del país dictada en contra de los menores NOMBRES OMITIDOS.

En contra de esta decisión en fecha 21 de julio de 2008, la parte actora ejerció recurso de apelación el cual fue oído en un solo efecto en fecha 22 del mismo mes y año.

Recibidas las copias certificadas en esta alzada, la Juez ponente, por considerarlo necesario, ordenó notificar a los ciudadanos L.F.Á. e I.M.C. a los fines de sostener entrevista en su despacho, efectuándose la misma el 28 de octubre de 2008, en la cual convinieron suspender la causa, por cuanto están en conversaciones para llegar a un acuerdo. Posteriormente se produjeron dos entrevistas más y por cuanto no hubo acuerdo entre las partes, el demandante apelante solicitó la reanudación de la causa, con lo cual la ciudadana I.M.C. estuvo de acuerdo.

En fecha 18 de diciembre de 2008, la apoderada del ciudadano L.F.Á., consignó escrito el cual fue agregado a las actas.

En fecha 09 de enero de 2009, la Juez ponente dictó auto, ordenando oír la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO.

Mediante auto de fecha 26 de enero de 2009, la Juez ponente difirió el dictado de la sentencia que habrá de recaer en esta causa, para el décimo día de despacho siguiente al día en que fue diferida la sentencia.

Con estos antecedentes entra esta Corte a resolver el recurso de apelación interpuesto, previas las siguientes consideraciones:

II

Constituye el objeto de la presente apelación, la sentencia definitiva dictada por el Juez Unipersonal No. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la cual declara SIN LUGAR la solicitud de Modificación de Guarda, hoy llamada Responsabilidad de Crianza, interpuesta por el ciudadano L.F.Á.A. en contra de la ciudadana I.M.C. en beneficio del adolescente NOMBRE OMITIDO, por lo cual, visto el escrito de contestación a la solicitud, entra esta alzada a analizar el material probatorio cursante en autos a saber:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Prueba Documental:

1. Copias certificadas de las actas de nacimiento de los adolescentes NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO. b). Copia certificada del Acta de Matrimonio contraído por los ciudadanos L.F.Á. e I.M.C.J., las cuales esta Corte valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

2. Copia certificada de la sentencia de divorcio fundamentado en el artículo 185-A evidenciándose que la guarda y custodia de los hermanos NOMBRES OMITIDOS le fue otorgada a la progenitora I.M.C.J., la cual esta Corte valora de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Así se decide.

   Prueba Testimonial:

1. En cuanto a la testimonial rendida por el ciudadano J.A., esta Corte lo valora por cuanto de su declaración de evidencia que ha estado presente en muchas ocasiones cuando el padre ha visitado al menor y cuando los padres han planteado sus diferencias, inclusive al ser repreguntado de si sabe donde viven los abuelos maternos, el testigo explicó la dirección, resultando de sus dichos que es un testigo presencial y está conteste en su declaración, por lo que esta Corte valora su testimonio de conformidad con lo preceptuado en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   b)) En cuanto a la testimonial rendida por las ciudadanas R.J.A. e I.T.D.A., esta Corte las declara inhábiles; en el caso de la primera de las nombradas por ser la novia del demandante L.F.Á.A., padre de los menores NOMBRES OMITIDOS, tal como lo declaró ante el C.d.P., y ante el Tribunal comisionado al manifestar que “están en etapa de exploración y de conocimiento”. En cuanto a la declaración de la ciudadana I.T.D.Á., por ser la esposa del padre del demandante y progenitor de los menores NOMBRES OMITIDOS, siendo evidente que las mencionadas ciudadanas tienes interés directo en las resultas del juicio, se desechan de este proceso de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

3. Rielan del folio ciento diecinueve (119) al folio ciento veinte nueve (129) facturas y recibos los cuales esta Corte desestima por cuanto son documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial, tal como lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   Pruebas Documentales:

1. Copias fotostáticas de comunicaciones emanadas del Colegio Hispano Hebrero Bilú, las cuales carecen de valor probatorio por cuanto no fueron ratificadas en juicio por sus firmantes de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2. Copia certificada del las actuaciones llevadas ante el C.d.P.d.M.M. del estado Zulia, en la cual la progenitora denuncia el comportamiento del progenitor referido al n.N.O. y por cuanto son actuaciones elaboradas en sede administrativa que no fueron impugnadas por la contraparte, se estiman en su justo valor probatorio. Así se decide.

   DILIGENCIAS ORDENADAS POR EL TRIBUNAL EN EL AUTO DE ADMISIÓN:

1. Comunicación emitida por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 09 de mayo de 2006, en la cual se constata la actuación policial realizada por el funcionario policial W.M. quien estuvo presente cuando se suscitaron los hechos en el mes de marzo, demostrándose las serias diferencias que existen entre los progenitores y no estando impugnada se le concede pleno valor probatorio.

2. Informe psicológico realizado a los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, practicado por el equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, en el cual se constatan los graves problemas que atraviesan los progenitores L.F.Á. e I.M.C., sugiriendo: a) consulta psicológica individual para ambos padres a fin de superar los traumas generados por la separación y adquirir herramientas para lograr una comunicación efectiva; b) que asistan a programas de Escuelas para Padres para que obtengan información valiosa sobre cómo deben comportarse y contribuir al crecimiento de los hijos; c) consulta con carácter de urgencia para ambos hijos, especialmente para NOMBRE OMITIDO. A este informe esta Corte le concede su justo valor ya que da por demostrado que la familia Á.M.C. está atravesando por una crisis que se materializa en una lucha de poder que se ve reflejado en NOMBRE OMITIDO, los cuales se aprecian en sus conclusiones.

3. Riela a los folios del ciento tres (103) al ciento trece (113) informe social y las conclusiones realizadas por la oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente el cual refiere que los menores NOMBRES OMITIDOS viven con su progenitora en la calle 72, Edificio Los Almendrones, apartamento 3B; que ambos progenitores se encuentran económicamente activos, informando que lo que perciben les permite cubrir los gastos y necesidades de sus hijos; en cuanto a la información aportada por los vecinos, se desprende que la progenitora del ciudadano L.F.Á. vive en la casa N° 61-155, pero desconocen que su hijo viva allí y en cuanto a la información aportada por los vecinos de la progenitora, estos manifiestan que la ciudadana I.M.C. vive allí con sus hijos; que observan buena conducta; que sus hijos asisten al Colegio con una apariencia personal favorable; “que el progenitor visitaba a los hijos cada 15 días aproximadamente, notando que la mayor parte del tiempo se llevaba al más pequeño de los hijos”; que observan discusiones entre los padres interviniendo el abuelo materno y autoridades policiales desconociendo los motivos; que el progenitor insiste en ejercer la guarda y custodia de su hijo NOMBRE OMITIDO y la progenitora niega a acceder a las pretensiones del actor. A este informe se le da su justo valor probatorio para dar por demostrado el lugar y las condiciones físico-ambientales en las cuales habita el adolescente con su progenitora.

   En cuanto a las posiciones juradas o prueba de confesión, por cuanto las mismas cumplieron con los parámetros establecidos en la Ley, esta Corte las declara válidamente celebradas. Ahora bien, de las preguntas y respuestas solo se aprecia que existe un conflicto entre los padres no evidenciándose de las deposiciones dadas por cada uno de los progenitores que exista causa legítima para privar a la madre del ejercicio de la guarda, hoy custodia que le fue otorgada en sentencia de divorcio, ni alguna otra circunstancia que sea pertinente para esta decisión. Así se decide.

   Respecto al escrito de fecha 18 de diciembre de 2008, presentado ante esta Alzada por la apoderada judicial del ciudadano L.F.A.A., en el cual solicita se reponga la causa al estado de que el Juez competente dicte nueva sentencia, esta Corte observa de la revisión y estudio de las actas, que el procedimiento llevado ante el a quo, estuvo ajustado a derecho, toda vez que ambas partes ejercieron su derecho a la defensa, promovieron y evacuaron las pruebas dentro de los lapsos previstos en la ley, se escuchó la opinión del adolescente involucrado en esta causa, se escuchó y se valoró la opinión del Fiscal Especializado del Ministerio Público, en fin se cumplió a cabalidad con todos los lapsos y términos procesales. En consecuencia no existiendo transgresión del debido proceso, ni menoscabo del derecho a la defensa, resulta improcedente la reposición de la causa al estado de dictar nueva sentencia y se niega el pedimento formulado. Así se decide

   No existiendo en el expediente otras pruebas ni escritos que a.e.e.C. a revisar las opiniones dadas por el adolescente NOMBRE OMITIDO.

   En efecto el menor manifestó la primera vez que se le oyó la opinión ante el Tribunal de la causa, es decir el 31 de marzo de 2006, que quería quedarse con su padre, porque su mamá lo maltrataba y sin razón lo castigaba no viendo a su papá, que le quitaba las cosas que su papá le daba. Posteriormente el 12 de noviembre de 2007 fue oída nuevamente la opinión del adolescente NOMBRE OMITIDO, manifestando que quisiera compartir con los dos padres, pero quiere quedarse viviendo con su mamá, que eso no quiere decir que no quiera ver a su papá, que no quiere que su papá se sienta mal, pero quiere vivir con su mamá, que se lleva muy mal con la novia de su papá, que nunca pueden compartir solos con él, porque la novia de su papá se quiere meter en todo y pone a su papá en contra de ellos, piensa que ella trata que su papá no esté mucho tiempo con ellos.

   En fecha diecinueve (19) de enero de 2009, el adolescente NOMBRE OMITIDO fue llamado por la Juez ponente a los efectos de oír su opinión ante esta Alzada y el mismo manifestó que se quiere quedar viviendo con su progenitora y que no sigan con ese problema; que su padre no lo visita, no lo llama, no está pendiente de él; que no sabe nada de su padre; que el 25 de diciembre su hermano lo llamó y no le contestó el teléfono; que por unos amigos de la familia se enteró que su padre se fue a Aruba con su novia y el hermano de ella, mientras se opuso, ya que no le dio el permiso, para viajar al exterior; que hasta el día que vino a esta Corte Superior, es decir, el 19 de enero de 2009 no ha sabido nada de él; no se ha comunicado con su progenitor, que ni siquiera las clases de música se las pagó teniendo su madre que cancelar la mensualidad, siendo éste pago responsabilidad de su padre.

   En opinión de la Fiscal Especializa.d.M.P., los hermanos no deben separarse y expresa que no entiende como la progenitora si es buena madre para uno de los hijos, no lo es para el otro; que en virtud del principio de la unidad de la fratría los hermanos a pesar de la separación de sus padres deben permanecer juntos y unidos, por lo que la representación fiscal consideró que la ciudadana I.M.C. debe ser quien ejerza la custodia de ambos adolescentes, debiendo ambos progenitores velar por el desarrollo tanto, psíquico, moral, físico, mental emocional y cultural de sus hijos ejerciendo ambos una guarda compartida en beneficio de sus hijos, y la progenitora ejercer la c.d.N.O., así como de su hermano NOMBRE OMITIDO, a los fines de que crezcan juntos, unidos, dentro del m.d.a., la comprensión, el respeto y la tolerancia mutua, todos estos razonamientos llevan a la Fiscal Especializada a considerar que la custodia de los hermanos NOMBRES OMITIDOS debe ser ejercida por la progenitora I.M.C.J..

   Es importante para esta Corte considerar que, el actor no logró demostrar que la progenitora no esté en condiciones de ejercer la custodia sobre sus dos hijos; por otra parte, tal como lo señala la Representación Fiscal, no encuentra elementos o circunstancias que expliquen de alguna manera que la ciudadana I.M.C. carece de las condiciones necesarias para ejercer la guarda, hoy custodia sobre uno solo de sus hijos y no sobre ambos, a sabiendas del grave daño y las consecuencias emocionales que produciría la separación de los hermanos, sin tomar en cuenta el principio de unidad de la fratría, según el cual los hermanos deben permanecer juntos así exista separación entre los padres y tomando en cuenta en primer término, la última opinión dada ante esta Alzada, en fecha 19 de enero de 2009, en la cual el adolescente NOMBRE OMITIDO manifestó que quiere vivir con su mamá, y considerando que adolescente NOMBRE OMITIDO vive con su mamá, y que ambos adolescentes viven juntos con la progenitora, se concluye que, la custodia del adolescente NOMBRE OMITIDO debe mantenerla la progenitora I.M.C.J.. Así se decide.

   Ahora bien, esta Corte no puede dejar de advertir a ambos padres la obligación que tienen de ejercer en forma conjunta la responsabilidad de crianza sobre sus hijos en virtud del principio de co-paternalidad, entendido éste como el derecho que tienen los hijos de beneficiarse de ambos padres, desde el punto de vista económico, moral y afectivo, debiendo desempeñar ambos un rol activo en la crianza de los hijos, aún cuando no vivan juntos, ya que son ambos padres los responsables de la formación y desarrollo de sus hijos, con obligaciones comunes con respecto a ellos y son únicamente L.F. e IVETTE las únicas personas que tienen la obligación de proporcionar a sus hijos una v.f. y en paz, sin traumas ni rencores, dentro del m.d.a., la comprensión, el respeto mutuo y la armonía familiar.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la solicitud de Modificación de Guarda, hoy Custodia, intentada por el ciudadano L.F.Á.A. en contra de la ciudadana I.M.C.J., a favor del hoy adolescente NOMBRE OMITIDO, declara: 1) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano L.F.Á.A., en contra de la sentencia dictada por el Juez Unipersonal Temporal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 26 de junio de 2008, 2) CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia antes mencionada, manteniendo a la progenitora I.M.C.J. en el ejercicio de la custodia sobre el adolescente NOMBRE OMITIDO. 3) Se condena en costas al recurrente por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, Regístrese.

   Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte Superior.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de enero de 2009. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Juez Presidente,

   C.T.M..

   La Juez Ponente, La Juez Profesional,

   B.B.R.. O.R.A..

   La Secretaria,

   Karelis Molero García.

   En la misma fecha, siendo las tres (3:00) de la tarde se publicó el anterior fallo, quedando registrado bajo el Nº 04 en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2009. La Secretaria,

   Exp. 01216-08