Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado, en fecha 20 de marzo de 2013, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 22 de marzo del mismo año, el ciudadano J.L.R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.192, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.A.V.M., titular de la cédula de identidad número V- 11.937.039, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

En fecha 02 de abril de 2013, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 64 del expediente judicial).

En fecha 25 de abril de 2013, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República, a quien se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano L.A.V.M.. Asimismo se ordenó notificar al ciudadano DIRECTOR DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) (ver folio 65 del expediente judicial).

En fecha 08 de mayo de 2013 el Alguacil de este Tribunal consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida.

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos:

“(…)

Conforme a lo previsto en los articulo 585 en concordancia con el articulo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicito muy respetuosamente a este Honorable Juzgado decrete medida cautelar innominada con la finalidad de que se suspendan los efectos del acto administrativo de fecha 13 de febrero de 2013, y consecuencialmente, el de fecha 07 de enero de 2013, contentivo de la REMOCION Y RETIRO del cargo de SUB COMISARIO que desempeñaba en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), hasta tanto la instancia se pronuncie definitivamente sobre el fondo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (QUERELLA), y en consecuencia, se restablezca la situación jurídica infringida al estado de que mi representado sea reincorporado en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en razón, que están llenos los extremos legales para que prospere como lo son el “FUMUS BONIS IURIS” o apariencia del buen derecho, al no ser manifiestamente ilegal la presente acción, por ser mi representado titular de los derechos que reclama, al haberse hecho acreedor legítimamente de ser funcionario que gozaba de estabilidad en el desempeño de su cargo, como funcionario de esa institución; y el “PERICULUM IN MORA” o peligro en la mora, al existir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto esta medida seria la herramienta útil para lograr que a mi representado pueda gozar del fuero paternal que le garantiza sus ingresos salariales, beneficios de seguridad social, servicio médico y estabilidad por el tiempo previsto en la Ley que regula la materia, y evitar un gravamen evidentemente irreparable, a su grupo familiar y principalmente a su menor hijo, al quedar sin ingreso mensual alguno que le permita cubrir las necesidades básicas de manutención de su hijo y desamparado de asistencia médica.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse: 1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus bonis iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere, 2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y 3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: que la parte recurrente solicita la medida cautelar a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo numero Nº 070 de fecha 13 de febrero de 2013 y consecuencialmente el acto administrativo Nº 004-13 de fecha 07 de enero de 2013, ambos dictados por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL y notificado de manera efectiva en fecha 13 de febrero del 2013, cuyo textos expresan lo siguiente:

(…)…

Acto administrativo Nº 004-13

Cumplo con notificarle por medio de la presente, que esta Oficina procediendo en consecuencia de los actos administrativos contenidos en el acto administrativo identificado con las letras y números DG-009-13, de fecha 02/01/2013, emanado del ciudadano Comisario General M.E.R.T. en su condición de Director General y por ende máxima autoridad administrativa y directiva de estos servicios, designado a este efecto según Resolución Nº 296, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.231 de fecha 30/07/2009, donde decide su Remoción del cargo del cargo que desempeñaba en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN-LOS TEQUES, con el cargo de comisario, debidamente recibida por usted en fecha 07 de enero de 2013, por lo que conforme a lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 y 87, todos del Reglamento General de la Carrera Administrativa, se procede a computar el respectivo mes de disponibilidad, desde el 08 de enero de 2013 hasta el 08 de febrero de 2013.

Acto administrativo Nº 070

(…) se procede a partir de la presente fecha, a su retiro de este despacho, de conformidad con lo previsto en el articulo 88 ejudem que dispone (…)

si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para los cargos cuyo requisitos reúna. La oficina de Personal notificara por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciara los trámites para el pago de las prestaciones sociales (…)

De donde se infiere que los actos recurrido recogen dos actuaciones Administrativas distintas, por una parte ordena la remoción del funcionario L.A.V.M., titular de la cédula de identidad número V- 11.937.039, entendiendo la remoción como el acto administrativo a través del cual la Administración manifiesta su voluntad de separar a la persona del funcionario del cargo que venía desempeñando, y el retiro el cual comprende la separación efectiva del funcionario de la nómina del ente empleador una vez cumplidas las formalidades de ley.

En tal sentido la jurisprudencia patria ha sido tajante al señalar que el acto de remoción y de retiro aun cuando se contengan en el mismo documento administrativo representan actuaciones que por sus efectos resultan independientes entre si, donde la remoción es presupuesto necesario del retiro pero no a la inversa. Entonces, es bajo esa perspectiva de independencia que este Tribunal procederá a analizar la solicitud de tutela cautelar efectuada en la presente causa, advirtiéndose que incluso podría otorgarse la tutela solicitada sobre efectos particulares de cada acto cuyo contenido pudiera entenderse lesivo de los derechos invocados, observándose lo siguiente:

Que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que al ser removido y retirado de su cargo, en fecha 13 de febrero de 2013, no se tomó en cuenta el nacimiento de su hija en fecha 17 de febrero de 2012, de lo cual al menos aparece demostrado en esta etapa procesal que el ciudadano L.A.V.M., antes identificado, fue removido del cargo que venía desempeñando encontrándose amparado por la inamovilidad laboral, por fuero paternal garantizada de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica y se extiende hacia un niño que acaba de nacer, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este sentenciador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que riela al folio 62 acta de nacimiento, con lo cual puede evidenciarse, el nacimiento del n.L.D.V.R., hijo del recurrente, hecho que se produjo en fecha 17 de febrero de 2012.

En este orden de ideas, y como consecuencia de lo anterior, es clara la presunción del buen derecho que asiste al querellante en la presente causa, la cual deviene de la sola demostración que emerge del acta de nacimiento, que configura el supuesto de protección previsto en el articulo 76 de la Carta Magna, y con ello la necesidad de protección integral al nacido.

En cuanto al requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en pleno vigor el acto recurrido, el querellante se encontraría desprovisto de los medios económicos para proveer de la manutención de su hijo, y adicionalmente de los beneficios sociales que comporta, el trabajo en la Administración Pública, situación ésta que podría afectar gravemente la estabilidad e integral desarrollo del nacido, de manera que, en la presente causa, se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela solicitada en esta etapa podría generarse un daño irreparable sobre la integridad de ese ser que acaba de nacer y esta en proceso de crecimiento.-

En consecuencia, partiendo de la premisa de que el acto de retiro es el que materializa la separación efectiva del funcionario de la nómina del ente y de los beneficios que este comporta, y sin que en esta etapa procesal se haya materializado un análisis sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el hoy querellante, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia del ser que acaba de nacer proporcionar la tutela anticipada al niño, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba el padre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos recurridos en sí mismo, puntos estos que serán resueltos una vez transcurra todo el procedimiento, al momento de dictar la sentencia definitiva, razón por la cual en estricta aplicación de las nuevas tendencias doctrinarias en materia de tutela cautelar en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se suspenden parcialmente los efectos del acto administrativo de retiro, únicamente en lo que se refiere al retiro del n.L.D.V.R., hijo del ciudadano L.A.V.M., del beneficio del seguro médico prestado por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que en esta etapa procesal se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PARCIALMENTE PROCEDENTE la medida cautelar y en consecuencia: se ordena al director del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL haga cesar los efectos del retiro del n.L.D.V.R. hijo del ciudadano L.A.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 11.937.039, del beneficio del seguro médico, ello en atención a la necesidad de proteger el desarrollo integral de ésta, tutelada por el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la advertencia de que los demás alegatos serán resueltos al momento de dictar la sentencia de fondo en la presente causa, sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.

Asimismo, se aclara en aras de precaver solicitudes posteriores que dada la naturaleza del presente fallo, cuyo contenido trasciende de los derechos de las partes en juicio para brindar protección a un tercero que se encuentra en una relación particular con el querellante; el presente fallo no contiene pronunciamiento alguno sobre el control del contenido de los actos recurridos en sí mismo, por lo que al haberse suspendido los efectos únicamente del acto de retiro en lo que se refiere al disfrute por parte del nacido del seguro médico prestado a través del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, debe entenderse al menos en esta etapa procesal que en todo lo no previsto en la presente decisión, los actos recurridos se mantienen en plena vigencia y así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto remoción y retiro suscrito por el DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL el cual le fue notificado mediante en fecha 13 de febrero de 2013, en consecuencia:

PRIMERO

Se ordena al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL proceda a materializar la INMEDIATA restitución del beneficio del seguro médico del n.L.D.V.R. hijo del ciudadano L.A.V.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 11.937.039, en la póliza de seguro contratada por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL, desde la publicación del presente fallo y hasta que este Tribunal dicte sentencia al fondo en la presente causa o modifique en alguna forma el contenido de la presente decisión.

SEGUNDO

Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los CATORCE (14) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Exp. N° 07192

AG/HP/am.-