Decisión nº 0603-TSCC de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo Segundo Circuito de Sucre, de 26 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR

EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO, DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Carúpano, 26 de Julio de 2013.-

Años: 203° y 154°

EXPEDIENTE N° 5875

PARTES:

DEMANDANTE: L.N.O.R., C.I: V-236.512 Domicilio Procesal: Edificio Mari, Pasaje Colón, 1° Piso, Oficina 8-A, Av. Independencia, Carúpano Estado Sucre.-

Apoderado: V.D.O., IPSA Nº 23.150.

DEMANDADO: L.A.B.B., C.I: V-3.136.960

Domicilio Procesal: Calle Carabobo Nº 179, Carúpano, Estado Sucre.

Apoderado: No constituyò.-

ASUNTO ORIGINAL (A Quo): EJUECUCIÒN DE HIPOTECA

ASUNTO DERIVADO (AD-QUEM): APELACIÓN

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Conoce esta Instancia en Alzada del presente asunto, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado V.O.D., matricula IPSA Nº 23.150, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano L.N.O.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-236.512, contra el auto de fecha 20 de Junio de 2011, dictado por Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, tránsito y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.-

Siendo recibidas las copias certificadas de las presentes actuaciones ante este Juzgado Superior en fecha 25 de Noviembre de 2011.-

Por auto de fecha 24 de mayo de 2012, el Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la causa y se acordó que su reanudación tendría lugar en el mismo estado en que se encontraba, transcurrido que fueran diez (10) días de Despacho siguientes a que constara en autos la última notificación que de las partes o de sus apoderados se hiciera (F-19).-

NARRATIVA:

Mediante diligencia de fecha 15 de Junio de 2011 PRESENTADO POR ANTE EL Juzgado de la causa, el Abogado apelante, expone:

Omissis…. “Que, Renuncia a la apelación interpuesta en fecha 23 de Marzo de 2009, y que corre al folio 32 del Expediente principal, y solicitó la Ejecución de la Sentencia, se condenara la indexación de las cantidades demandadas y se le diera el correspondiente plazo al demandado para el cumplimiento voluntario”. (F-12).-

El Juzgado A Quo, por auto de fecha 20 de Junio de 2011, “negó lo solicitado por considerarlo improcedente, por cuanto en Sentencia Interlocutoria de fecha 18 de Marzo de 2009, se pronuncio sobre dicho pedimento”.- (F-13).-

El apoderado actor, en diligencia de fecha 27 de Junio de 2011, Apela del auto anterior.-

Por auto de fecha 30 de Junio de 2011, el Juzgado A Quo, 0ye la apelación en solo efecto y ordena remitir a este Juzgado copias certificadas de las actuaciones.-(f-15).-

Mediante diligencia de fecha Veinticuatro (24) de Enero de 2013, suscrita por el ciudadana alguacil de este Juzgado, consta la última notificación del abocamiento de las partes.-(F-23).-

En fecha 17 de Mayo de 2013, esta Superior Instancia dicta Sentencia Interlocutoria al observar de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que riela al folio 23 consignación del Alguacil de este Tribunal para comenzarse a computar los diez días del abocamiento del Juez en la presente causa, y no consta en el expediente el auto fijando el lapso para informes, razón por la cual y con fundamentos en los artículos 14, 206, 15 y 211 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 49 en su numeral 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara lo Reposición de la Causa, al estado de que se fije el lapso para informes, ordenando la notificación de las partes.-

Riela a los folios 32 y 33 del presente expediente, diligencias suscrita por el ciudadano Alguacil de este Juzgado mediante el cual se evidencia la notificación de las partes.-

Por auto de fecha 22 de Mayo de 2013, se fijó la causa para que las partes presentaran sus informes.-

DE LOS INFORMES:

El apoderado actor, en fecha 06 de Junio de 2013, presentó escrito de informe en los siguientes términos:

Omissis…Que “su mandante presentó ante le Juzgado de Primera Instancia Civil de este Circuito Judicial, formal libelo de demanda en contra del ciudadano L.A.B., por Ejecución, sobre un inmueble ubicado en la calle Carabobo Nº Catastral 01-02-04-20, Parroquia S.C.d.M.B.d.E.S., que cuyos linderos y demás determinaciones constan en el libelo de demanda.-

Que, el Juzgado a Quo, admitió el libelo de demanda y procedió a apercibir al demandado sobre la ejecución y en tal sentido para que pagara al demandante las siguientes cantidades: Primero: La cantidad de VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 24.000,00), por el préstamo concedido. Segundo: Los intereses legales los cuales serían calculados mediante experticia. Tercero: La indexación monetaria calculada en una experticia complementaria del fallo. Cuarto: La cantidad de SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,oo), por conceptos de costas. Para un total de TREINTA MIL BOLÍVRES (Bs. 30.000,oo).-

Que, al solicitarle al Juzgado A Quo, que procediera con autoridad de cosa juzgada y en tal sentido ejecutara la sentencia y ordenara en consiguiente el pago de las cantidades debidas, los intereses, y la indexación y costas, en consideración a que el demandado no había cancelado las cantidades adeudadas, ni había efectuado Oposición al decreto de ejecución, que, este se negó por considerarlo improcedente, motivo por el cual formuló formal apelación en contra del auto que negó la posibilidad de que este Juicio entrara en la fase de ejecución.-

Que, el Juzgado A Quo, procedió a la respectiva admisión y determinó de conformidad con lo solicitado por el actor cuales eran las cantidades que debían ser objeto de pronunciamiento por parte de ese Juzgado.-

Que, el procedimiento de ejecución de Hipoteca conlleva implícito un procedimiento de intimación en el cual el demandado tiene la posibilidad de oposición al decreto y al no oponerse, este adquiere el carácter de cosa juzgada que permite entrar en la fase de los actos de ejecución. Que, la intención de la ley es la de propender a la ejecución expedita de acuerdo al principio de continuidad de la ejecución.-

Que, no hay duda que el acto correspondiente a la falta de oposición al decreto de ejecución, es la adquisición de carácter de cosa juzgada y la correspondiente orden de realización de las experticias complementarias de ese fallo o providencia, que, la juzgadora cuya providencia es objeto de apelación, alega que el decreto dictado quedó firme, que debió procederse a la ejecución de la sentencia e indexar las cantidades demandadas, establecer los intereses incluyendo las costas, inclusive pronunciarse sobre cualquier solicitud de costas de ejecución.-

Que, el verdadero sentido de la cosa juzgada es excluir la mutabilidad de la sentencia, para impedir en forma indefinida ulteriores pronunciamientos sobre la situación planteada por las partes y así asegurar la debida certeza jurídica para satisfacer la necesidad de justicia o seguridad jurídica.

Que, según explica la doctrina, la jurisdicción tiene dos momentos: el momento cognoscitivo, tendiente a la declaración del derecho subjetivo sustancial que se aduce en la demanda y que es reconocido en la sentencia, y el momento ejecutivo, en virtud de la cual se propende a la satisfacción de ese derecho.- Invocó doctrina del Doctor Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil. Tomo IV, p. 55 y sig. El Juez competente para ejecutar la sentencia, es el que haya conocido del asunto en primera instancia o el juez de primer grado, aunque el órgano y el funcionario que lo encarna sean distintos.-

Que, cuando una sentencia esta definitivamente firme, el Juez contencioso que conoció la causa está obligado a ejecutar su falla, para así lograr una tutela judicial efectiva, es decir, que debe juzgar y ejecutar lo juzgado, de modo que puede adoptar las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de sus propias decisiones. Que la cosa juzgada se elige como una consecuencia de las sentencias a partir de la cual la decisión contenida en ella, se hace irremovible, inmodificable e inquebrantable. Que, dicho efecto alcanza una dimensión constitucional que se proyecta sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (Articulo 26 CRBV) y la garantía del debido proceso, (Artículo 49 CRBV), ya que resulta contrario al primero la no ejecución de la sentencia en sus propios términos.

Que, de acuerdo a lo anterior, la inmodificabilidad de las sentencias definitivamente firmes es un instrumento para asegurar la efectividad de la tutela judicial, ya que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiera la ejecución de los fallos judiciales en términos diferentes a aquellos en que fueron proferidos. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia obliga a los órganos jurisdiccionales a acatar sus propias decisiones, debido a que éstos quedan vinculados por sus propias declaraciones.

Que, desconoce las razones que abrigaba la ciudadana Juez del Tribunal que dictó la decisión sometida a revisión para negar la ejecución de la sentencia e impedir que el justiciable, alcanzara el fin por el cual propuso su acción, perdiéndose un tiempo valioso y mucho dinero por la no ejecución de su propio fallo.

Solicitó, que se declare con términos claro con lugar la apelación y ordene al A Quo con fundamento a lo establecido en el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, proceda a dictar la providencia que permitirá al proceso entrar en fase de ejecución de sentencia con la materialización del auto que ordene la ejecución con la correspondiente orden de la práctica de las experticias complementarias para los intereses y la indexación de las cantidades reclamadas y que ese juzgado ordenó se pagaran”.-(Omissis) (F-35 y vuelto)

La Parte demandada, asistido del Abogado M.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 47.019, presentó escrito de informe que expuso lo siguiente:

(Omissis)…Que, “consta en documento protocolizado en fecha 1° de Junio de 2006, en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Bermúdez del Estado Sucre, bajo el N° 11 de la serie, folios 55 al 58, Protocolo Primero, Tomo Sexto, Segundo Trimestre del año 2005, que recibió del ciudadano L.N.O.R., antes identificado, en calidad de préstamo con pago de intereses, la cantidad de Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,oo), y para garantizar su devolución constituyó a su favor, hipoteca convencional de primer grado por la cantidad de Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,oo), sobre un terreno plenamente identificado en el referido documento de préstamo.-

Que, le ha sido imposible cancelar el préstamo con sus intereses, que solamente pudo pagar la cantidad de Doscientos Cincuenta Bolívares Fuertes, (Bs. 250,oo), y Doscientos Bolívares fuertes (Bs. 200,oo), el primero firmado por R.O., el hijo del prestamista N.O., y el segundo por su Secretaria Jennifer Mavares C.I. N° 13.617.786, que en el referido listado se incluye pagos efectuados a cuenta del préstamo recibido por mi hijo M.J.B.I., del mismo prestamista N.O., quien también está demandado según expediente N° 5874..-

Que, al no poder cancelar el préstamo, fue demandado en Ejecución de Hipoteca y el Tribunal de la causa dictó el Decreto de Intimación, para que pagara al demandante la cantidad de Treinta Mil Bolívares fuertes (Bs. 30.000,oo), o sea, para que pague los Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,00), que recibió de préstamo más Seis Mil Bolívares fuertes (Bs. 6.000,oo), por concepto de costas, y otras cantidades, tales como intereses legales e indexación, que por no estar líquidas no fueron determinadas.-

Que, la cantidad garantizada con hipoteca, es de Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,00), y que es por ello que el demandante y los Jueces de Instancia, en el Juicio de Ejecución de Hipoteca, y de acuerdo al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, no pueden exigir el pago de las cantidades mayores a la cantidad que expresamente esté garantizada y cubierta con la hipoteca, o sea que en el presente caso concreto de Juicio de Ejecución de Hipoteca no se puede ejecutar por una cantidad mayor a Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,00), que está realmente garantizada y cubierta con la hipoteca, y pide que a esta cantidad sea limitada la Ejecución de la Hipoteca”…. (F-36 y 37)

Por auto de fecha 06 de Junio de 2013, se ordena agregar a los autos los informes presentados y se fija Ocho días de despacho siguientes para que las partes hagan sus observaciones a los informes.- (f-41).-

Mediante escrito de fecha 21 de Junio de 2013, la parte demandada asistido del Abogado M.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.019, solicita se convoque a una Audiencia de Mediación.-(f-46).-

Por auto de fecha 25 de Junio de 2013, esta Alzada acordó fijar para las 9:00 AM, del Segundo día de despacho siguientes a la citación de las partes, para la celebración de la Audiencia de Mediación solicitada por la parte demandada.-(f-48).-

En fecha 25 de Junio de 2013, oportunidad fijada para que las partes hicieran sus observaciones a los informes, ninguna de ellas hizo uso de ese derecho.-(f-51).-

Por lo que por auto de fecha 26 de Junio de 2013, se fijó la causa para Sentencia dentro del lapso de los 30 días.-

En fecha 8 de Julio de 2013, se celebró la audiencia conciliatoria solicitada por la parte demandada no llegándose a ningún acuerdo entre las partes; y se ordenó la prosecución del curso procesal legal en la presente causa.-(f-57 al 58).-

ANÁLISIS PARA DECIDIR:

Esta Instancia Superior para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

De las actas que conforman el presente expediente se observa, que la apelación interpuesta, es por la negativa por parte del Juzgado A Quo, a ejecutar la sentencia, tal como lo solicita el apoderado actor, refiriéndose al decreto intimatorio y de ejecución con el cual se admitió la acción de Ejecución de Hipoteca incoada por el Ciudadano L.N.O., contra el Ciudadano L.A.B.B., ambas partes identificadas en autos; en virtud de que el demandado intimado no se opuso al decreto de ejecución en la oportunidad procesal-legal correspondiente.-

Observa también este Sentenciador, que el auto de fecha 20 de junio de 2011, dictado por el Juzgado A Quo, mediante el cual “Niega lo solicitado, por cuanto en fecha 18 de Marzo de 2009 fue dictada sentencia interlocutoria en la cual ese mismo Tribunal se pronunció sobre lo solicitado”; se refiere al pronunciamiento sobre la solicitud hecha por el representante judicial del demandante con respecto a que “se proceda como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”, refiriendo al decreto de intimación que va implícito en el auto de admisión de la demanda por ejecución de hipoteca; dicho pedimento también fue negado por el Juzgado A Quo por considerarlo improcedente.- Para fundamentar su dispositiva, el Juzgado A Quo hace una explicación sucinta sobre el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, exponiendo cual es la consecuencia de la falta de oposición tempestiva por parte del ejecutado; para posteriormente negar lo solicitado (declaratoria de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada).-

Ahora bien, el procedimiento de ejecución de hipoteca, es un juicio especial mediante el cual se pretende obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la emisión de una orden de pago por parte del Tribunal, dirigida al deudor o al tercero poseedor, la cual especificará las cantidades reclamadas, excluyéndose aquellos conceptos que no estén cubiertos con la garantía hipotecaria o que no sean líquidas y exigibles, estableciéndose de igual manera un lapso para que el intimado pague o acredite haber dado cumplimiento a la obligación, so pena de embargarse ejecutivamente los bienes dados en garantía y ser rematados judicialmente, para así satisfacer la prestación establecida a favor del acreedor.-

La doctrina ha definido este procedimiento como “…un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas…” (Sánchez Noguera, Abdón; Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da Edición; Ediciones Paredes, Caracas, 2005, Pág. 235).-

A mayor abundamiento se ha dicho que “…es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud al Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario”.- (VILLAR V., Toyn; La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca; Ediciones Libra, Caracas, 2008, Pág. 231).-

Cabe agregar que este proceso contempla dos fases o etapas; la primera atañe a la ejecución propiamente dicha, en otras palabras, de no cumplirse con la obligación o de no acreditarse el cumplimiento de la misma, se decretará el embargo ejecutivo de los bienes gravados con la hipoteca y los mismos serán rematados judicialmente para satisfacer el crédito del acreedor; la otra fase, corresponde a la de oposición, aquí el accionado tendrá la oportunidad para oponerse a la pretensión del intimante, fundamentándose (a título de contestación) en las causales previstas en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y de ser admisible la misma, el juicio perderá su característica de ejecutividad y se transformará en un procedimiento ordinario.-

Este proceso determinado se encuentra normado en los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, y se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito, con requisitos de admisibilidad concretos, causas de oposición específicas y lapsos procesales reducidos; en el que se “condena” al demandado, emitiéndose en su contra una orden de pago que queda firme si no es objeto de una oposición debida.-

Para la interposición de la oposición, no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los 8 días a los que antes se hizo referencia, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición.-

La falta de oposición, o la oposición indebida declarada por el Tribunal, da firmeza a la orden de pago intimada; tal como se desprende de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veinticuatro (24) de enero de 2002, caso: ORIENTE ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A, contra sociedad mercantil ALFOBAÑO, S.A, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, la cual indicó:

…De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 ejusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado…

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Con respecto a ello, es de entenderse que al no haber oposición al decreto intimatorio, éste adquiere el carácter de sentencia firme-irrevocable, con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena, (Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) por lo que es fácil inferir que este decreto no puede ser reformado para los efectos de su ejecución.-

En el caso bajo análisis, se puede apreciar que la parte accionada no acudió a cancelar las cantidades de dinero intimadas, no acreditó haber cancelado las mismas y no realizó su oposición en tiempo oportuno, trayendo esta situación la consecuencia de que el decreto intimatorio adquiera carácter de firme.-

En virtud de ello, se advierte que al no haberse formulado oposición, el documento constitutivo de la hipoteca que sirvió de sustento para el decreto intimatorio de fecha 25 de Septiembre de 2008, esto trae como consecuencia a la creación de un Título Ejecutivo con plenos efectos de Cosa Juzgada en favor del solicitante.-

Ahora bien, en el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, al igual que en el procedimiento de Intimación, en virtud de pertenecer estos a la categoría de procedimientos ejecutivos, también llamados procedimientos monitorios, la falta de oposición lo cual equivale a la falta de contestación a la demanda en el procedimiento ordinario, trae como consecuencia, que el decreto intimatorio quede como sentencia firme, adquiriendo la condición de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, para así proseguir con los pasos subsiguientes del proceso tal como lo dispone el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.-

Pero es el caso, que es al Juzgado que conoce de la causa a quien le corresponde dictaminar mediante un auto expreso esta situación de declarar el decreto intimatorio como Sentencia pasada en Autoridad de Cosa Juzgada con las consecuencias a que ello conlleva, al percatarse que la parte ejecutada no hizo oposición en la oportunidad correspondiente, ó que al haberla ejercido, la misma haya sido declarada sin lugar o improcedente.-

En este sentido, en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 19 de marzo de 1997, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela contra Ferro Pigmentos C.A., estableció lo siguiente:

...La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

…..

Por consiguiente, este Juzgado Superior considera que al no haberse interpuesto la oposición por parte del intimado en el caso sub iudice, el Juzgado A Quo debió emitir un pronunciamiento mediante el cual declare que el decreto de Intimación quedó firme, y debe procederse como en Sentencia pasada en Autoridad de Cosa Juzgada, y proseguir el juicio hasta sacar a Remate la cosa hipotecada y sus subsiguientes consecuencias.- Y así se decide.

Ahora, Se observa de autos, que el demandante actor solicita mediante diligencia, al Juzgado A Quo la ejecución de la sentencia (decreto de Intimación); Cuya solicitud fue negada por considerarla improcedente.-

En este sentido, indica el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil: “La Ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia. Si fuere un Tribunal de arbitramento el que haya conocido en primera instancia, la ejecución corresponderá al Tribunal natural que hubiere conocido del asunto de no haberse efectuado el arbitramento”.-

Por su parte el artículo 524 ejusdem dispone: “cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. En dicho decreto el Tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que halla transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia”.-

Establece el artículo 662 de la misma ley Adjetiva Civil: “Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el Artículo 663.

Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble, previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que de caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare a favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente”.-

En referencia al contenido de esta norma, la Sala de casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24-01-2002, en Expediente Nº 00-234, dejo sentado lo siguiente: “….Omissis… De lo antes expuesto, se observa, que en la fase de oposición a la ejecución, el artículo 662 en su primer aparte establece claramente… “Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble, previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo”…En otras palabras la sentencia que declare sin lugar la oposición formulada, es una Interlocutoria con carácter de definitiva, por cuanto pone fin a la incidencia de la oposición e inmediatamente se procede al remate del inmueble hipotecado. En consecuencia esa sentencia interlocutoria causa un gravamen a la parte ejecutada que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, porque con la declaratoria de sin lugar de la oposición se pone fin a esa fase ejecutiva del procedimiento; es decir se procede a implementar la ejecución, lo que conlleva al remate del inmueble hipotecado”…Omissis.-

Ahora, en el caso bajo estudio, se evidencia que el demandado no hizo oposición en el lapso procesal-legal establecido para ello al decreto de ejecución, lo que equivale a que la misma hubiese sido declara sin lugar en el caso que la hubiere ejercido sin éxito; circunstancia ésta que igualmente da lugar a que el decreto de ejecución adquiera el carácter de sentencia firme, y se proceda de seguidas a la ejecución tal como lo dispone el artículo 662 de la Ley Adjetiva Civil ya transcrito, y como lo dejo sentado la Jurisprudencia parcialmente transcrita.-

En conclusión, considera este Sentenciador en Instancia Superior:

Que, en virtud de que el presente asunto trata de un juicio de Ejecución de Hipoteca; que a pesar de que el demandado deudor hipotecario fue debidamente intimado, no compareció al Tribunal a cancelar la deuda reclamada, no ejerció la oposición al decreto de intimación y ejecución en la oportunidad procesal-legal correspondiente ni ejerció defensa alguna que pudiera enervar la acción incoada en su contra; trayendo ello como consecuencia que el mencionado decreto adquiriera carácter de autoridad de cosa juzgada, toda vez que el decreto de ejecución no adversado oportunamente, constituye un acto judicial que tiene fuerza de sentencia ejecutoriada.- En tal sentido, estima quien aquí decide, que en el caso de marras, debe procederse a la ejecución del decreto, tal como lo dispone el citado artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.- Y así se decide.-

En este estado, se observa de los escritos de informes presentados por las partes, que el recurrente solicita “Que se proceda a dictar la providencia que permita al proceso entrar en la fase de ejecución de sentencia con la materialización del auto que ordene la ejecución tal como lo solicité y con la correspondiente orden de la practica de las experticias complementarias para los intereses y la indexación de las cantidades reclamadas y que ese juzgado ordenó que se pagaran”.-

Por su parte, expone el demandado: “Que, la cantidad garantizada con hipoteca, es de Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,00), y que es por ello que el demandante y los Jueces de Instancia, en el Juicio de Ejecución de Hipoteca, y de acuerdo al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, no pueden exigir el pago de las cantidades mayores a la cantidad que expresamente esté garantizada y cubierta con la hipoteca, o sea que en el presente caso concreto de Juicio de Ejecución de Hipoteca no se puede ejecutar por una cantidad mayor a Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,00), que está realmente garantizada y cubierta con la hipoteca, y pide que a esta cantidad sea limitada la Ejecución de la Hipoteca”….

A este respecto es de destacar lo dispuesto en sentencia de fecha 26-10-1995 de la otrora Corte Suprema de Justicia, al disponer:

…. “El procedimiento iniciado por el demandante de ejecución de hipoteca, no es apto para el cobro de otras cantidades de dinero no cubiertas por la hipoteca. Debió el Juez de la causa, conforme al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, excluir de la ejecución las cantidades reclamadas que excedían el monto garantizado. Al no hacerse así en el auto de admisión, bien pudo el sentenciador de la recurrida declarar cancelada la hipoteca y concluido el procedimiento, por haber sido pagadas las cantidades garantizadas con hipoteca con la consignación que realizó el deudor.

Ahora bien, respecto al pago de las cantidades que no excedan el monto de la hipoteca no está sujeto a las reglas generales del Código Civil, sino que corresponde al cumplimiento de la orden de pagar apercibido de ejecución, siempre que se trate como se dijo de cantidades de dinero garantizadas por la hipoteca; solo que por error cometido por el juez de la causa, se intimo una cantidad mayor a la garantizada y no pudo el deudor cumplir con la intimación, sino que se vio obligado a formular oposición y consignar las cantidades de dinero que a su juicio debía pagar…

…. De acuerdo al artículo 665 del Código de Procedimiento Civil. La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 del mismo Código, se llevara a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva.

Para cobrar, además de las deudas garantizadas por la hipoteca, los intereses moratorios que exceden la garantía, por no estar especificados dichos intereses en el documento constitutivo de la garantía, de acuerdo a la sentencia recurrida, debió el demandante optar por la vía ejecutiva, pues no es idóneo el procedimiento de ejecución de hipoteca para el cobro de deuda que exceda la garantía”….

Así las cosas, tenemos que el demandante recurrente pide “la correspondiente orden de la practica de las experticias complementarias para los intereses y la indexación de las cantidades reclamadas y que ese juzgado ordenó que se pagaran”.-

Y el demandado por su parte expone: “no pueden exigir el pago de las cantidades mayores a la cantidad que expresamente esté garantizada y cubierta con la hipoteca, o sea que en el presente caso concreto de Juicio de Ejecución de Hipoteca no se puede ejecutar por una cantidad mayor a Veinticuatro Mil Bolívares fuertes (Bs. 24.000,00), que está realmente garantizada y cubierta con la hipoteca, y pide que a esta cantidad sea limitada la Ejecución de la Hipoteca”.-

Pero es el caso, que no consta en las presentes actuaciones (Copias certificadas del Expediente), el documento constitutivo de la hipoteca, del cual pueda evidenciarse lo alegado por las partes, en cuanto al monto garantizado por la hipoteca, y en cuanto a los intereses reclamados y para cuyos cálculos se pide la indexación. Y por tales razones este Sentenciador de Instancia Superior debe abstenerse de emitir pronunciamiento sobre dichos alegatos. Así se establece.-

Pero a todo evento, es de entenderse, que es de obligatorio cumplimiento lo contemplado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en atención a lo dispuesto en el extracto de la sentencia arriba transcrita.-

Por consiguiente, por las razones de hecho y de derecho arriba expuestas, es por lo que se le exhorta respetuosamente al Juzgado A Quo, que en cumplimiento a lo estatuido en los artículos 523 y 662 del Código de Procedimiento Civil, decrete la ejecución del decreto intimatorio de fecha 25 de Septiembre de 2008, dictado por él mismo en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, en virtud de que, al no haberse ejercido la oposición contra el mismo este adquiere carácter y fuerza de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Así se establece.

En tal sentido la presente apelación debe prosperar.-

DISPOSITIVA

En consecuencia, con base en la consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR, la apelación interpuesta por el Abogado V.D.O., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 23.150, en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano L.N.O.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-236.512, contra el auto dictado en fecha 20 de Junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de este Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en el Juicio que por Ejecución de Hipoteca incoara el Ciudadano L.N.O.R., contra el Ciudadano L.A.B.B., ambas partes identificadas en autos.-

SEGUNDO

SE EXHORTA, al Juzgado A Quo a decretar la ejecución del decreto Intimatorio y de ejecución de fecha 25 de Septiembre de 2008, dictado por él mismo en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, así como a proseguir el curso procesal de la causa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.- Así se decide.-

Queda así Revocado el auto recurrido.-

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.-

Conste que la presente decisión ha sido dictada en esta fecha, motivado a que la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a las partes ni a este Juzgado, desde el día 25 de Noviembre de 2011, hasta el día 22 de Mayo de 2013.-

Notifíquese a las partes sobre la presente decisión.-

Insértese, Publíquese, Regístrese, Edítese en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y déjese copia Certificada en este Juzgado. Remítase el expediente al Tribunal de la Causa en su oportunidad Legal correspondiente.-

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Carúpano, a los Veintiséis (26) días del mes de J.d.D.M.T. (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ,

ABG. O.R. MONASTERIO B.-

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.G.

Nota: Se deja constancia que en esta misma fecha Veintiséis de J.D.M.T. (26/07/2013), siendo las 3:00 p.m, previo cumplimiento con las formalidades de ley fue Publicada la presente Sentencia cumpliéndose con lo ordenado.- Conste.-

LA SECRETARIA,

ABG. N.M.G.

Exp. N° 5875.-

ORMB/NMG.-