Decisión nº PJ0152006000104 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 18 de Mayo de 2006

En fecha 12 de marzo de 1.998, comenzó a laborar para la empresa demandada, ocupando el cargo de Médico Residente para el área de emergencia y hospitalización, hasta el 09 de agosto de 2.000, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

Desde el inicio laboraba cada cinco días desde las 7:00 am hasta las 7:00 am de la mañana siguiente, es decir, prestaba servicios durante veinticuatro (24) horas por día trabajado, hasta el mes de julio de 1.999. Laborando cuatro, cinco, o seis días mensualmente según los días del mes de acuerdo a un cronograma de guardias elaborado por la clínica. A partir del mes de agosto de 1.999, la jornada diaria se reduce a dieciocho (18) horas, en ese nuevo horario, iniciaba su labor a la 1:00 pm y terminaba a las 7:00 am del día siguiente, manteniendo siempre un intervalo de cinco días entre el día que entregaba la guardia y el día que la recibía.

Que cuando le correspondía trabajar los días sábado, domingo y feriado, siempre la jornada del día era de veinticuatro (24) horas.

Que sus funciones como médico residente en la clínica consistan en atender a los pacientes por la emergencia, ambulatorios o que fuesen a ingresar a la hospitalización o tratamiento, realizaba la historia clínica, los diagnósticos presuntivos y definitivos de ingreso, informes médicos, y en general cualquier actividad necesaria en los pacientes de emergencia o en aquellos pacientes hasta que llegara el médico tratante si era el caso; sin embargo, en algunas oportunidades cuando estaba de guardia fungía como médico ayudante en operaciones, recuperación de pacientes en post-operatorio y monitoreo continuo en pacientes de la Unidad de Cuidados Intensivos y por estos servicios la clínica, le cancelaba una bonificación extra, estimada por ellos, constituyendo un salario adicional por atención a pacientes dentro de la jornada.

Que perciba un salario mixto, integrado por una remuneración básica, un porcentaje por paciente atendido en la emergencia y un salario por actuaciones médicas a pacientes en la clínica durante el día de trabajo, el cual varió durante la relación laboral.

Que la clínica a partir del mes de junio de 1.998, desmejoró al trabajador en cuanto al porcentaje de pago por paciente en la emergencia a bolívares 2.000,00, demandando la diferencia hasta bolívares 5.000,00 de cada mes en el que se le canceló por debajo de esta suma.

Que las cantidades que percibía, le eran canceladas semanalmente los días viernes, por taquilla interna de la clínica mediante cheques a su nombre y el soporte correspondiente.

Que la empresa demandada, nunca durante la relación de trabajo, le canceló, vacaciones, ni bono vacacional, dejándole de cancelar el bono de fin de año correspondiente al año 1.999, horas extras nocturnas, descanso obligatorio, no le canceló los domingos, feriados y festivos, dejó de pagarle el salario que le correspondía por concepto de porcentaje por pacientes en emergencia y atenciones en pacientes de la clínica y menos aún le ha cancelado sus prestaciones sociales y aquellos conceptos derivados de la finalización de la relación de trabajo.

Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: salario dejado de pagar por atención a pacientes en la emergencia y atención a pacientes en la clínica en actos médicos, bono nocturno y horas extras, días de descanso, domingos, feriados y festivos, vacaciones no disfrutadas y fraccionadas del año 2000, bono vacacional, bono de fin de año no cancelado del año 1.999, preaviso (artículo 125 LOT), antigüedad (artículo 108 LOT), antigüedad (artículo 125 LOT), conceptos que alcanzan a la cantidad 10 millones 223 mil 158 bolívares con 523 céntimos, los cuales demanda le sean cancelados por la empresa demanda.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que el ciudadano A.H., mantuviera relación laboral alguna con la empresa demanda.

Negó que el actor laborara 5 o 6 días al mes, durante 24 horas por día trabajado hasta el mes de julio de 1.999, así como también niega que en el mes de agosto de 1.999 su jornada se redujera a 18 horas, con un intervalo de 5 días entre guardia y guardia.

Negó que el actor percibiera salario alguno por la prestación de sus servicios profesionales a la clínica, y menos aún que dicho salario fuera mixto y se integrara por una remuneración básica y un porcentaje por paciente atendidos en la emergencia y por actuaciones médicas efectuadas a pacientes durante sus días de trabajo.

Lo cierto es que el demandante prestó servicios profesionales no continuos, sino en forma esporádica cuando le eran requeridos sus servicios a la clínica, haciendo guardias de 24 horas, por las cuales se efectuaba el pago de sus honorarios profesionales a veces en forma inmediata o semanalmente, a través de la administración de la clínica.

Manifestó que no hubo relación de subordinación alguna, pues el médico actuaba con plena y absoluta independencia en la ejecución de su labor, y era libre para acudir o no a efectuar la guardia cuando para ello se le requería.

Que en los pagos que la clínica le efectuaba se encontraban comprendidos también los honorarios que él como médico fijaba y cobraba a sus pacientes, fuera que lo requirieran a él directamente o que acudieran a la emergencia de la clínica, sólo que para su comodidad la clínica se encargaba de centralizar los cobros para luego entregárselos al médico. Siendo que tales pagos no podrán ser considerados nunca como salarios, ni la relación del médico con la clínica como relación laboral.

Negó el salario devengado alegado por el actor, durante toda la relación de trabajo, igualmente negó que el actor devengara un salario mixto.

Negó que le dejaran de pagar bolívares 3.000,00, por cada paciente, concepto éste dice derivado de atención a pacientes durante la guardia, por lo que niega que se le adeude cantidad alguna por este concepto.

Finalmente, negó y rechazó todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda, ya que la empresa nada adeuda al actor.

A fecha 20 de diciembre de 2005, el Juez de juicio dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 2 millones 279 mil 450 bolívares con 10 céntimos más indexación.

Habiendo tenido éxito parcial en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerce recurso de apelación, en virtud de considerar que el juzgado a quo incurre en una falsa aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte actora, en el cual se demuestra el salario mixto devengado por el actor, específicamente de las carpetas de manila, que demuestra a su decir, el porcentaje por paciente atendido en la emergencia, en el cual se percibe que comenzó devengando Bs. 5.000,00 y luego se reduce a Bs. 2.000,00. Asimismo, manifestó que el a quo declara que se tiene por cierto el salario básico y los porcentajes devengados por el actor, sin embargo, al efectuar los cálculos no lo incluye en su salario. Igualmente, ratifica el reclamo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, desistiendo únicamente del pago por horas extras.

Los fundamentos de la apelación no fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, en virtud de su incomparecencia.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que la demandada en su escrito de contestación a la demanda, rechazó la existencia de la relación laboral, afirmando que el ciudadano A.H. prestó servicios profesionales no continuos, en forma esporádica, a la empresa demandada, rechazando la naturaleza laboral de la misma, sin embargo, encuentra este Juzgador que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda, ha quedado reconocida la prestación de servicios, en consecuencia ha de aplicarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo a la demandada desvirtuar la naturaleza laboral de la prestación de servicios.

De otra parte, corresponde al actor demostrar la procedencia de los conceptos respecto del bono nocturno, días de descanso, domingos, feriados y festivos, es decir aquellos conceptos que exceden de las condiciones laborales normales.

De seguida se procederá a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante por intermedio de sus apoderados judiciales, procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba Documental:

   Acompañó junto con la demanda, constante de 28 folios, correspondiente a cronogramas relacionados a los días de descanso, sábado, domingo, y días feriados en los cuales el actor prestó servicios a la empresa, asimismo, corresponde a hojas de cálculos efectuados, respecto a los salarios devengados por el actor durante la relación laboral y las deudas pendientes hacia el trabajador, documentales éstas que deben ser desechadas por este Tribunal, ya que fueron elaboradas por la propia parte actora, por lo que no pueden ser oponibles a la contraparte a los fines de su reconocimiento. Así se decide.

   Igualmente acompañó, constancia emanada de la empresa demandada, en la cual consta que el actor prestó sus servicios para la empresa como Médico Residente, desde marzo de 1.998 hasta el 10 de enero de 2.000, fecha en la cual fue elaborada la constancia de trabajo. Observa este Tribunal que dicha documental no fue atacada por la contraparte en la oportunidad correspondiente, en virtud de ello, se le confiere pleno valor probatorio, evidenciándose el logo de la empresa, así como que la misma fue realizada por la ciudadana P.C., en su condición de Gerente Administrativo de la empresa demandada, lo cual hace plena prueba en cuanto a que el actor comenzó a prestar servicios en el mes de marzo de 1.998 a la demandada, como médico residente.

   Acompañó copia fotostática de acta de asamblea general ordinaria de accionistas de la empresa demandada, a la cual no se le otorga valor probatorio por cuanto no dilucida ningún hecho.

   Copias al carbón de comprobantes de pago, a los fines de demostrar el salario básico percibido por el actor, y pagados por la demandada, los cuales corren insertos a los folios noventa y ocho (98) al ciento veintidós (122), ambos inclusive, correspondiente al pago por relación de guardias y bonificación de fin de año. Ahora bien, observa el Tribunal que las mismas no fueron atacadas por la contraparte por ningún medio pertinente, sin embargo, en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, (norma aplicable para el momento de sustanciación de la causa), no puede atribuirse a las mismas ningú merito probatorio, observando el Tribunal que la Sala de Casación Social en sentencia Nｰ 99-636 de fecha 30 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo estableció que sólo son admisibles las reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio claramente inteligible de los documentos públicos y de los instrumentos privados reconocidos o autenticados, y no de documentos privados simples, como en el caso concreto, así de conformidad con el artículo en referencia, el oponente sólo tiene la carga de impugnar las reproducciones de los documentos públicos y de los documentos privados o autenticados, en consecuencia, este Tribunal las desecha por carecer de valor probatorio, observando el Tribunal que en todo caso la parte demandante ah podido solicitar su exhibición a la parte contraria y no lo hizo.

   Copias al carbón de comprobantes de pago, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.998, enero a diciembre de 1.999, ambos meses inclusive, y enero a agosto de 2000, a los fines de demostrar que el actor reciba un porcentaje de dinero por atención médica a pacientes de emergencia, como salario adicional al básico por da trabajador, as como la cancelación de honorarios. Ahora bien, observa el Tribunal que las mismas no fueron atacadas por la contraparte por ningún medio pertinente, sin embargo, en aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, (norma aplicable para el momento de sustanciación de la causa), no puede otorgárseles ningún valor probatorio por las causas expuestas supra.

3. - Promovió prueba de Informe, a los fines de que el Tribunal oficie al Banco Occidental de Descuento agencia Las Mercedes, para que envíe copia de los cheques con los cuales la demandada canceló al actor, sus salarios básicos, girados contra la Cuenta Corriente N°. 2106-03004-1, a nombre de San L.C.M.Q.O. C.A., desde marzo de 1.998 hasta agosto de 2000. Ahora bien, observa este Tribunal que en fecha 11 de marzo de 2002, el Banco Occidental de Descuento, respondió al oficio solicitado por el Tribunal, remitiendo copia de cheques, pertenecientes a la cuenta corriente Nｰ 2103-03004-1 de San L.C.M.Q.O.. Respecto a estas copias de cheques, observa este Tribunal que las mismas pertenecen a la cuenta corriente de la empresa demandada, en la cual se evidencia el pago efectuado al ciudadano A.H., por las cantidades variables de Bs. 20.000,00 y 25.000,00, sin embargo, deben ser desechadas en virtud de que no dan plena convicción en cuanto al concepto a que se refieren dichos pagos.

   Igualmente solicitó que el Tribunal oficie a San L.C.M.Q.O. C.A., para que remita copia de los comprobantes de cheques pertenecientes a la demandada girados a favor del actor. Respecto a esta prueba observa el Tribunal que la misma no fue evacuada durante el proceso, en consecuencia, no existe elementos sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

4. - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos:

   Marialeit Pérez, quien manifestó conocer a ambas partes en el proceso, que le consta que el actor prestaba servicios para la clínica en turnos cada cinco días ya que para mayo de 1.999 asistió a la clínica con su hija porque presentaba un cuadro diarreico, en la emergencia y fue atendida por el doctor, quien le colocó un tratamiento. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que vio al ciudadano A.F. en cuatro oportunidades aproximadamente dentro de la clínica.

   C.Á.G., quien manifestó conocer a ambas partes dentro del proceso, ya que el testigo trabajó en la clínica y varias veces fue llamado el actor como ayudante en las intervenciones quirúrgicas que había hecho junto con otro doctor, que le consta que el actor realizaba sus labores como médico residente en turnos de cada cinco días, porque el tenía un consultorio en la clínica y éste iba todos los días, y veía al actor de guardia, que le consta que el actor fue despedido de la empresa porque escuchó a la ciudadana M.C. cuando le participó al actor el despido. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que conoce al actor desde el año 1.998 fecha en la cual coincidió ayudándolo en las intervenciones.

   E.R., quien manifestó conocer a ambas partes dentro del proceso, ya que comenzó un entrenamiento en el gimnasio y en uno de los días del entrenamiento se sintió mal y se dirigió a la clínica San Lucas, porque era la que más cerca le quedaba, y el actor se encontraba en la emergencia y la atendió, asimismo, en dos o tres oportunidades llevó a su abuela para realizarse unos exámenes y en esa oportunidad coincidió con el actor, que estando en la clínica esperando para hablar con el actor, escuchó a una doctora que se dirigía al actor, notificándole que estaba despedido. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada, contestó que coincidió con el actor en los tres turnos de la jornada de trabajo.

   Respecto de las testimoniales evacuadas, observa este tribunal que los tres testigos manifestaron conocer al ciudadano A.H., y a la empresa demandada, siendo las ciudadanas Marialeit Pérez y E.R., meros testigos referenciales, en virtud de no haber laborado en la clínica, sino que iban a la clínica y lo veían, así como en algunas oportunidades le prestó sus servicios como médico, por lo que se evidencia que efectivamente el actor, laboró para la demandada, como médico residente, sin embargo no aportan elementos en cuanto al esclarecimiento de la presente controversia, en virtud de que la prestación de servicios por parte del actor para la demanda, no resulta ser un hecho controvertido. Ahora bien, respecto del ciudadano C.Á.G., si bien es cierto que el mismo prestó servicios para la empresa demandada como médico, y el actor fungió en varias ocasiones como ayudante en las intervenciones quirúrgicas, no es menos cierto que no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia, en cuanto a la naturaleza de la labor prestada por el actor a la demandada, así como los demás hechos relativos a la relación de trabajo que existió entre el ciudadano A.H. y la empresa demandada. Así se decide.

5. - Promovió prueba de Inspección Judicial a los fines de que el Tribunal deje constancia en la sede de la demandada sobre los hechos allí solicitados. Observa este Juzgador que la misma fue declarada desierta por el Tribunal, en la oportunidad fijada para su evacuación, en consecuencia, no existen elementos sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Prueba Instrumental:

   Copia certificada, de compulsa entregada al representante de la demandada. Respecto a esta prueba observa este Tribunal que, la misma se trata de una actuación judicial efectuada por un funcionario público, por lo que hace plena fe de la actuación realizada, sin embargo, de la misma sólo se evidencia la certificación de la compulsa librada por el extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que no constituye prueba capaz de dilucidar la presente controversia, en virtud de ello, este Tribunal desecha la instrumental promovida.

   Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos de convicción aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar la naturaleza de la prestación de servicios, por parte del ciudadano A.H. a la empresa demandada San L.C.M.Q.O., C.A., en virtud de que la demandada al dar contestación al escrito de demanda, rechazó que la relación que la uniera con la parte actora, fuera de tipo laboral, sin embargo admitió que el demandante prestaba sus servicios a la empresa, por lo que una vez reconocida la prestación de servicios, se presume salvo prueba en contrario la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 d la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, habiendo negado la demandada la relación de trabajo, hubiera correspondido a la parte actora, demostrar la prestación de servicios, sin embargo, del escrito de contestación como se expresó supra, se observa que la demandada, admitió la prestación del servicio, manifestando que el actor prestó servicios profesionales no continuos, en forma esporádica, cuando le eran requeridos sus servicios a la clínica alegando que no existía subordinación alguna, en virtud de que el actor efectuaba con absoluta independencia la ejecución de su labor, ya que si laboraba la guardia se le pagaba y si no lo hacía no se le pagaba, por lo que invirtió la carga de prueba.

   A tal efecto, observa el Tribunal que la empresa demandada no produjo ninguna prueba tendiente a desvirtuar la presunción de laboralidad, quedando establecido que el ciudadano A.H., prestó servicios a la demandada, bajo una modalidad en la cual se limitaba a prestar servicios bajo el sistema de guardias una vez por semana, recibiendo el pago efectivo por las labores efectuadas, en consecuencia, debe aplicarse la mencionada presunción de laboralidad, estableciendo por mandato legal que la prestación de servicios de parte del trabajador fue de naturaleza laboral.

   Ahora bien, determinado el punto controvertido en cuanto a la naturaleza de la labor prestada, y habiendo establecido que la misma fue de tipo laboral, se tienen como ciertos los demás hechos alegados por el actor en el libelo, respecto a la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, esto es, desde el 12 de marzo de 1.998 hasta el 09 de agosto de 2000, el cargo desempeñado como medico residente, el horario por guardias que cumplía, así como también que el actor durante la relación de trabajo devengó un salario mixto y que el mismo fue despedido injustificadamente, en virtud de que la demandada, únicamente se limitó a negar y rechazar éstos hechos pero con fundamento en la inexistencia de la relación laboral que ha quedado establecida.

   Ahora bien, en virtud de la modalidad por guardias en la cual el trabajador prestó sus servicios a la empresa demandada, cabe señalar el criterio establecido en sentencia del 30 de enero de 2006 (Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas) E. Galíndez y otro contra Clínica Sanatrix C.A., y otros, la cual expresa lo siguiente:

   ...El artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo establece…

   Y el artículo 194 eiusdem, reza:…

   De la primera disposición sustantiva copiada en precedencia se destaca, en su encabezamiento y primer aparte, que cuando el salario se conviene por la prestación de servicios en un determinado lapso o por “unidad de tiempo”, el salario diario se obtiene de dividir el monto mensual recibido entre treinta, o sea, una treintava parte.

   Ahora bien, la cuestión a precisar es si se aplica esta fórmula anotada por el legislador a todas las relaciones de trabajo, dividiendo siempre entre treinta o si esta forma es para los que laboran treinta días al mes o si debe entenderse que para los que laboran en jornadas mensuales inferiores al límite anotado, se prorratea entre el número de días que conforman la jornada de días mensuales a trabajar.

   Particularmente pensamos que para obtener el salario mensual de un trabajador que cumple una jornada distinta al común, debe dividirse el salario mensual que obtiene del patrono por la labor que presta, entre el número de días a que está obligado a laborar; de esta manera, en el presente caso, las trabajadoras devengaban en un primer momento Bs. 80.000,00 mensuales por prestar servicios en un promedio de dos días por quincena, lo que equivale entonces a un salario diario de Bs. 20.000,00 que luego se aumentó, como se dijera supra, a Bs. 88.000,00 mensuales, para uno diario de Bs. 22.000,00.

   Consecuente con lo expuesto, tenemos un primer integrante del salario para el cálculo de la antigüedad y demás prestaciones reclamadas por las demandantes, cuyo monto, al final de la relación de trabajo, era de Bs. 22.000,00 diario.

   Ahora bien, como sabemos, y así lo expresa claramente la parte accionante en su libelo, para calcular la prestación de antigüedad, debemos adicionar al salario devengado como contraprestación por el servicio prestado, las alícuotas que correspondan por los conceptos de utilidades y bono vacacional, como prescribe el legislador en el artículo 146, Parágrafo Primero y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 133 de la misma….

   (…omissis…)

   Como bien puede determinarse, las prestaciones referidas supra son establecidas en relación con el transcurso del tiempo, pero entendiendo que cuando se limita a un lapso, por año, por mes, por semana, es porque se presta el servicio regularmente en ese lapso, es decir, en todos los días del período, excluidos los periodos de descanso diarios, semanales y anuales y los feriados.

   De esta manera, por ejemplo, para tener derecho al disfrute y pago de vacaciones anuales debe laborarse ininterrumpidamente durante todos los días laborales de un año, si trabajo todo el año, pero no todos los días laborales de ese año, mi derecho se reducir en proporción a los días efectivamente laborados. Así ha de pasar, por caso, con la prestación de antigüedad, las indemnizaciones por despido, vacaciones utilidades.

   En este pleito, estamos frente a una realidad que surge indubitablemente de las actas procesales, cual es, que las trabajadoras accionantes prestaron servicios laborales para la parte demandada, pero que también la labor no se cumplía por días consecutivos de labor sino en jornadas especiales que representan períodos muy reducidos, atípicos en comparación con los regulares o normales, lo que implica que el derecho a percibir las prestaciones se ver reducido en la misma proporción que el tiempo de labor prestada o cumplida.

   De esta forma, una prestación de servicios cumplida como lo hicieron las demandantes genera evidentemente el derecho a percibir los conceptos laborales por antigüedad, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, pero no en la misma proporción de quien cumple una actividad de trabajo con una jornada completa diaria, semanal, anual.

   No puede pretenderse, valga el ejemplo, obtener el mismo número de salarios por bono vacacional entre un laborante que presta servicios todos los días laborales de la semana, mes y año, a otro que sólo lo hace cuatro días al mes, igual para las vacaciones, utilidades, antigüedad, salvo que por acuerdo entre las partes o por disponerlo así el empleador, se equipare, para estos efectos, la labore parcial a la cumplida en todos los días laborales.

   (…omissis…)

   Ahora bien, para determinar el monto que corresponde por los conceptos demandados, habría que prorratear los días de salario que se ordenan pagar por cada concepto por un tiempo determinado de servicio con el tiempo efectivamente laborado por las trabajadoras demandantes, esto es, que si por un año de servicios prestados ininterrumpidamente corresponden al trabajador un determinado número de salarios establecidos en la Ley o convenido entre las partes, si la labor se presta en un lapso reducido en esa misma proporción se reducen los montos a pagar o exigir por el determinado concepto…

   Exp. Nｰ AP21-R-2005-001088. Juez: Dr. J.G.V..

   De lo anterior, se tiene que, habiendo el actor prestado sus servicios a la empresa demandada, en una modalidad por guardias cada 4, 5 y 6 días al mes, debe determinarse el tiempo efectivamente laborado de manera prorrateada, desde el 12 de marzo de 1.998 hasta el 09 de agosto de 2000, sumando los días laborados mes a mes, a los fines de efectuar el cálculo de prestaciones sociales correspondientes al ciudadano A.H., toda que vez que no consta en actas el pago de las mismas.

   Así pues, establece este Tribunal lo siguiente:

   Mes Días laborados por mes

   Marzo 98 4

   Abril 98 5

   Mayo 98 5

   Junio 98 5

   Julio 98 5

   Agosto 98 5

   Septiembre 98 5

   Octubre 98 5

   Noviembre 98 5

   Diciembre 98 6

   Enero 99 5

   Febrero 99 5

   Marzo 99 5

   Abril 99 5

   Mayo 99 5

   Junio 99 5

   Julio 99 5

   Agosto 99 5

   Septiembre 99 5

   Octubre 99 6

   Noviembre 99 5

   Diciembre 99 5

   Enero 00 5

   Febrero 00 5

   Marzo 00 5

   Abril 00 5

   Mayo 00 5

   Junio 00 5

   Julio 00 5

   Agosto 00 2

   Total 148 días / 30 días = 4,9 meses (efectivamente laborados)

   Establecido lo anterior, se tiene que el ciudadano A.H., laboró para San L.C.M.Q.O., C.A., por un período de tiempo de 4,9 meses, calculados de manera prorrateada desde el 12 de marzo de 1.998, fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta el 09 de agosto de 2000, fecha en la cual culminó.

   De otra parte, alega el ciudadano A.H., que la demandada le cancelaba al inicio de la relación laboral, esto es, el 12 de marzo de 1.998, Bs. 15.000,00 por guardia, y Bs. 5.000,00 por cada paciente atendido en la emergencia, y que a partir del mes de junio de 1.998, le dejaron de pagar Bs. 3.000,00 por cada paciente atendido en la emergencia. Desde septiembre de 1.998 Bs. 20.000,00 por guardia y por atención a pacientes en la emergencia Bs. 4.000,00, que en el mes de febrero de 1.999 le aumentaron el salario diario a Bs. 25.000,00 por da a partir de mayo de 1.999 Bs. 4.000,00 por paciente atendido en emergencia, y al término de la relación laboral la cantidad de Bs. 25.000,00 como salario básico, y de porcentaje atendido en la emergencia la cantidad de Bs. 7.000,00. En consecuencia, visto que la parte demandada no logró desvirtuar el salario mixto devengado por el actor, se tiene como cierto que el actor devengó un salario mixto, variable, durante el tiempo que duró la relación laboral y a esto tenemos:

   Mes Salario básico diario + % por pacientes emergencia

   Marzo 98 Bs. 15.000 + Bs. 5.000 = Bs. 20.000

   Abril 98 Bs. 15.000 + Bs. 5.000 = Bs. 20.000

   Mayo 98 Bs. 15.000 + Bs. 5.000 = Bs. 20.000

   Junio 98 Bs. 15.000 + Bs. 2.000 = Bs. 17.000

   Julio 98 Bs. 15.000 + Bs. 2.000= Bs. 17.000

   Agosto 98 Bs. 15.000 + Bs. 2.000= Bs. 17.000

   Septiembre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000

   Octubre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000

   Noviembre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000

   Diciembre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000

   Enero 99 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000

   Febrero 99 Bs. 25.000 + Bs. 2.000 = Bs. 27.000

   Marzo 99 Bs. 25.000 + Bs. 2.000 = Bs. 27.000

   Abril 99 Bs. 25.000 + Bs. 2.000 = Bs. 27.000

   Mayo 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Junio 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Julio 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Agosto 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Septiembre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Octubre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Noviembre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Diciembre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Enero 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Febrero 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Marzo 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Abril 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000

   Mayo 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000

   Junio 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000

   Julio 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000

   Agosto 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000

   De lo anterior, se establece que el último salario básico devengado por el actor fue por la cantidad de Bs. 25.000,00, ahora bien, respecto al salario normal establece el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Así pues, se observa de las actas procesales que la demandada no logró desvirtuar que al trabajador se le cancelara un porcentaje por pacientes atendidos en la emergencia, en consecuencia, se toma como último porcentaje devengado la cantidad de Bs. 7.000,00, lo cual se debe adicionar a su salario básico por lo que resulta un salario normal de Bs. 32.000,00.

   Tiempo de servicio: 12.03.98 al 09.08.00

   Tiempo Efectivamente Trabajado: 4,9 meses (cálculo prorrateado, en virtud de que el actor labor efectivamente durante 148 días durante la relación de trabajo lo cual al ser dividido entre 30 días arroja un lapso de 4,9 meses).

   Salario básico Diario: Bs. 25.000,00

   Salario Normal: Bs. 32.000,00

   Salario Integral: se encuentra comprendido por el salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional, así tenemos:

   Alícuota Utilidades (Parágrafo Segundo del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo):

   4 (meses completos laborados) x 15 días / 12 meses = 5 x Bs. 25.000,00 (salario básico) / 120 (días efectivamente laborados) = 1.041,66

   Alícuota Bono Vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo):

   4 (meses completos laborados) x 7 días / 12 meses = 2,33 x Bs. 25.000,00 (salario básico) / 120 (días efectivamente laborados) = 485,41

   Total Salario Integral: Bs. 32.000 + 1.041,66 + 485,41 = Bs. 33.527,07

   El actor reclamó los siguientes conceptos:

1. - Salario dejado de pagar: reclama por concepto de salarios dejados de pagar por atención a pacientes en la emergencia la cantidad de 1 millón 285 bolívares.

   Ahora bien, tomando en cuenta que la carga de la prueba respecto de este hecho, correspondía al actor, en cuanto a que la empresa efectivamente le desmejoró con respecto al porcentaje cancelado por pacientes atendidos en la emergencia, en virtud de que resulta ser un concepto laboral que se deriva de circunstancias de hechos especiales en el cumplimientos del contrato de trabajo, observando este Tribunal que de las actas que forman el expediente no se desprende ninguna prueba que pudiera aportar plena convicción sobre el incumplimiento de la empresa en cuanto a este hecho, es por lo que debe declararse improcedente el reclamo por salarios dejados de pagar.

2. - Bono Nocturno: reclama por este concepto la cantidad de 346 mil 884 bolívares con 99 céntimos.

   Ahora bien, siendo este un hecho negativo del cual corresponde al mismo actor probar que efectivamente laboró de noche más de cuatro horas cada día y sin haber sido demostrado en actas, en virtud de que únicamente consignaron cuadros ilustrativos que no hacen plena prueba en cuanto a la procedencia de este concepto, resulta improcedente su reclamo.

3. - Días de descanso: reclama por este concepto la cantidad de 1 millón 640 mil bolívares.

   Al igual que el alegato correspondiente al bono nocturno, corresponda al mismo demandante demostrar que efectivamente labor los días descanso, cuestión que no se desprende de actas, por lo tanto al no evidenciarse la demostración del trabajo efectivo en los días de descanso, resulta improcedente su reclamación.

4. - Domingos, Feriados y Festivos: reclama por este concepto la cantidad de 832 mil 500 bolívares.

   Siendo este un hecho negativo del cual corresponde al mismo actor probar que efectivamente labor de los días domingo, feriado, y festivos y sin haber sido demostrado en actas, en virtud de que únicamente consignaron cuadros ilustrativos donde se señalan los días laborados, sin embargo, no hacen plena prueba en cuanto a la procedencia de este concepto, resultando improcedente su reclamo.

5. - Vacaciones Fraccionadas: De conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primera año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos se servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

   Le corresponde en virtud de haber laborado por un período de 4,9 meses, lo siguiente:

   4 (meses completos laborados) x 15 días / 12 meses = 5 días a razón de Bs. 32.000 (salario normal) la cantidad de 160 mil bolívares.

6. - Bono vacacional fraccionado: Le corresponde en virtud de haber laborado por un período de 4,9 meses lo siguiente:

   4 (meses completos laborados) x 7 días / 12 meses: 2,33 días a razón de Bs. 25.000 (salario básico) la cantidad de 58 mil 250 bolívares.

7. - Bono de fin de año no cancelado en 1.999: reclama la cantidad de 143 mil 552 bolívares con 70 céntimos, en virtud de que la empresa le canceló lo correspondiente al año 1.998 y en 1.999 no le pagó este bono de fin de año.

   De conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince (15) por ciento de los beneficios líquidos que hubieran obtenido al fin de sus ejercicio anual.

   Ahora bien, observa este Juzgador que se las actas procesales no se evidencia el pago por bono de fin de año de 1.999, por lo que le corresponde en virtud de haber laborado efectivamente durante 60 días, esto es, 2 meses, desde enero de 1.999 hasta diciembre de 1.999, la cantidad de:

   2 (meses efectivamente laborados) x 15 días / 12 meses = 2,5 días a razón de Bs. 32.000,00 (salario normal) un monto de 80 mil bolívares.

8. - Bono de fin de año fraccionado del 2.000:

   De conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, la bonificación se reducir a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados, en consecuencia, le corresponde por haber laborado efectivamente desde enero de 2.000 hasta agosto de 2000, 37 días, esto es, un (1) mes de servicio, lo siguiente:

   1 (mes efectivamente laborado) x 15 / 12 = 1,25 días a razón de Bs. 32.000,00 (salario normal) un monto de 40 mil bolívares.

9. - Indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 60 días, la cantidad de 603 mil 190 bolívares con 30 céntimos.

   Ahora bien, de conformidad con el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, adicionalmente le pagar una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley de quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses.

   Así pues, el actor labor por un tiempo efectivo de 4,9 meses, en consecuencia le corresponden 15 días a razón de Bs. 33.527,07 (salario integral), la cantidad de 502 mil 906 bolívares con 05 céntimos.

10. - antigüedad: reclama de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 1 millón 964 mil 155 bolívares con 80 céntimos.

    Ahora bien, respecto a la prestación de antigüedad establece el Tribunal que para el cálculo del concepto de antigüedad de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma debe hacerse por períodos, calculándose con base al salario correspondiente a cada año de servicio, tomando en cuenta que el ciudadano A.H. devengó un salario variable mixto, durante toda la relación de trabajo.

    En referencia a lo anterior, observa este Tribunal, que de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por l a lo largo de su relación laboral después de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo cual ocurrió en el caso sub iudice, donde el demandante señaló cada uno de los salarios devengado por l en los diferentes años en los cuales prestó servicios a la empresa demandada.

    Así pues, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquida mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

    Ahora bien, quedó establecido de actas, que en virtud de que la parte demandada no logró desvirtuar el salario variable mixto devengado por el actor, conformado por el salario básico más un porcentaje por pacientes atendidos en la emergencia , se tiene como cierto lo alegado por el actor en la demanda en relación al salario básico devengado, las guardias laboradas, el salario mensual, así como lo correspondiente al porcentaje cancelado por la empresa demandada, quedando reflejado de la siguiente manera:

    Mes Salario básico diario + %

    por pacientes emergencia = S.N Días efectivamente laborados

    1er Corte

    Marzo 98 Bs. 15.000 + Bs. 5.000 = Bs. 20.000 4

    Abril 98 Bs. 15.000 + Bs. 5.000 = Bs. 20.000 5

    Mayo 98 Bs. 15.000 + Bs. 5.000 = Bs. 20.000 5

    2do Corte

    Junio 98 Bs. 15.000 + Bs. 2.000 = Bs. 17.000 5

    Julio 98 Bs. 15.000 + Bs. 2.000= Bs. 17.000 5

    Agosto 98 Bs. 15.000 + Bs. 2.000= Bs. 17.000 5

    3er Corte

    Septiembre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000 5

    Octubre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000 5

    Noviembre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000 5

    Diciembre 98 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000 6

    4to Corte

    Enero 99 Bs. 20.000 + Bs. 2.000 = Bs. 22.000 5

    Febrero 99 Bs. 25.000 + Bs. 2.000 = Bs. 27.000 5

    Marzo 99 Bs. 25.000 + Bs. 2.000 = Bs. 27.000 5

    Abril 99 Bs. 25.000 + Bs. 2.000 = Bs. 27.000 5

    5to Corte

    Mayo 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Junio 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Julio 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Agosto 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Total 90 días / 30 días = 3 meses ( los tres primeros meses no genera antigüedad )

    Septiembre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Octubre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 6

    Noviembre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Diciembre 99 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Enero 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Febrero 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Marzo 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    Abril 00 Bs. 25.000 + Bs. 4.000 = Bs. 29.000 5

    6to Corte

    Mayo 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000 5

    Junio 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000 5

    Julio 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000 5

    Agosto 00 Bs. 25.000 + Bs. 7.000 = Bs. 32.000 2

    Total 58 días / 30 días = 1,9 meses (a partir del 3er mes genera antigüedad)

    Ahora bien, dichos salarios normales deben ser tomados como base para el cálculo para la prestación de antigüedad reclamada, debiendo adicionar la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, correspondientes a cada período, para formar el salario integral, para lo cual resulta lo siguiente:

    Primer Corte:

    Septiembre 1.999, Octubre 2.000, Noviembre 2.000, Diciembre 2.000, Enero 2.000, Febrero 2.000, Marzo 2.000, Abril 2.000:

    Salario básico diario: Bs. 25.000

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Bs. 29.000

    Alícuota de utilidades:

    1 (mes completo laborado) x 15 / 12 meses = 1,25 x Bs. 25.000 (salario básico) = Bs. 31.250 / 30 (días efectivamente laborados) = 1041,66

    Alícuota de bono vacacional:

    1 (mes completo laborado) x 7 / 12 meses = 0,58 x Bs. 25.000 (salario básico) = Bs. 14.500 / 30 (días efectivamente laborados) = 483,33

    Total salario integral: Bs. 29.000 + Bs. 1041,66 + Bs. 483,33 = Bs. 30.524,99

    Segundo Corte:

    Mayo 2.000, Junio 2.000, Julio 2.000, Agosto 2.000:

    Salario básico diario: Bs. 25.000

    Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Salario normal: Bs. 32.000

    Alícuota de utilidades:

    1 (mes completo laborado) x 15 / 12 meses = 1,25 x Bs. 25.000 (salario básico) = Bs. 31.250 / 30 (días efectivamente laborados) = 1041,66

    Alícuota de bono vacacional:

    1 (mes completo laborado) x 7 / 12 meses = 0,58 x Bs. 25.000 (salario básico) = Bs. 14.500 / 30 (días efectivamente laborados) = 483,33

    Total salario integral: Bs. 32.000 + Bs. 1041,66 + Bs. 483,33 = Bs. 33.524,99

    Ahora bien, de conformidad con el literal a) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

    Le corresponde pues, 15 días, de la siguiente manera:

    Mes 5 días por cada mes Salario Integral Total

    Septiembre 99 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 30.524,99 Bs. 25.335,74

    Octubre 99 6 x 5 / 30 = 1 Bs. 30.524,99 Bs. 30.524,99

    Noviembre 99 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 30.524,99 Bs. 25.335,74

    Diciembre 99 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 30.524,99 Bs. 25.335,74

    Enero 00 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 30.524,99 Bs. 25.335,74

    Febrero 00 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 30.524,99 Bs. 25.335,74

    Marzo 00 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 30.524,99 Bs. 25.335,74

    Abril 00 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 30.524,99 Bs. 25.335,74

    Mayo 00 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 33.524,99 Bs. 27.825,74

    Junio 00 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 33.524,99 Bs. 27.825,74

    Julio 00 5 x 5 / 30 = 0.83 Bs. 33.524,99 Bs. 27.825,74

    Agosto 00 2 x 5 / 30 = 0.33 Bs. 33.524,99 Bs. 11.063,24

    9.63 días Bs.302.415,63

    + 5.37 (días restantes para completar los 15) Bs. 33.524,99 Bs.180.029,19

    Total prestación de antigüedad: 15 días, literal a) Parágrafo Primero, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Bs.482.444,82

11. - Indemnización por despido injustificado: reclama 60 días, la cantidad de 603 mil 190 bolívares con 30 céntimos.

    De conformidad con el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad fuera mayor de tres (3) meses y no excediera de seis (6) meses.

    Ahora bien, habiendo quedado evidenciada de actas que el despido fue realizado sin justa causa, le corresponde al actor por haber laborado efectivamente por un tiempo de 4,9 meses, 10 diez días a razón de Bs. 33.527,07 (salario integral), la cantidad de 335 mil 270 bolívares con 70 céntimos.

    Todos los conceptos antes especificados suman un total de 1 millón 658 mil 871 bolívares con 57 céntimos, sin embargo; en virtud de que el conocimiento en segunda instancia del caso, no puede implicar la violación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, o reforma en perjuicio, el cual consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287). En consecuencia, al no haber la demandada ejercido el recurso de apelación correspondiente, en aplicación de la prohibición que tiene este Tribunal de empeorar la situación del único apelante, que en este caso fue el actor, la demandada deberá cancelar al actor las cantidades condenadas en la sentencia dictada en primera instancia, es decir, la cantidad de bolívares 2 millones 279 mil 450 bolívares con 10 céntimos. Así se decide.

    Por cuanto la expresada cantidad de 2 millones 279 mil 450 bolívares con 10 céntimos, no fue cancelada por la empresa demandada en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución Nacional, se condena a la demandada a pagar al actor los intereses moratorios devengados por dicha cantidad, calculados según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, cálculo que se hará a través de una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el tribunal conforme lo indica el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme.

    Por cuanto la presente causa ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio establecido por la Sala de Casación Social previo a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la indexación, por lo que se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 2 millones 279 mil 450 bolívares con 10 céntimos, calculada desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo el lapso en el que el proceso se encontrare suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el tiempo que estuvieron cerrados los tribunales laborales por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país en dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

    De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el cálculo de intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo, por lo que el juez de la ejecución deberá ordenar un nuevo cálculo de intereses moratorios y ajuste por inflación, si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma.

    Se impone en consecuencia, la estimatoria parcial del recurso ejercido, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante y parcialmente con lugar la demanda intentada, modificando el fallo apelado. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Alejandra Yánez a nombre y representación del ciudadano A.J.H.F., contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano A.J.H.F. frente a la sociedad mercantil SAN L.C.M.Q.O., C.A. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.J.H.F. frente a la sociedad mercantil SAN L.C.M.Q.O., C.A., en consecuencia SE MODIFICA el fallo apelado, por lo que se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 2 millones 279 mil 450 bolívares con 10 céntimos más la corrección monetaria e intereses moratorios. NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

    PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

    Dada en Maracaibo a dieciocho de mayo de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

    EL JUEZ

    Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ

    EL SECRETARIO

    Francisco J. PULIDO PIÑEIRO

    Publicada en el mismo de su fecha a las 12:09 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000104

    El Secretario,

    F.J.P.P..

    MAUH / FJPP / jmla