Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 19 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, diecinueve de junio de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2008-000524

PARTE DEMANDANTE: A.L.S.S. venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.391.710, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: E.I.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.388.668, de este domicilio.

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO

SENTENCIA: DEFINITIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se hace una síntesis de la controversia en los siguientes términos:

En fecha 17 de Enero de 2007, la ciudadana A.L.S.S., antes identificada, asistida por el abogado A.P.R.; inscrito en el inpreabogado bajo el No.38009, interpone formal demanda de divorcio contra el ciudadano E.I.P.G., en los siguientes términos:

Que contrajo matrimonio civil en fecha 07 de Febrero de 1992, por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Catedral del Lara, con el ciudadano E.I.P.G., según se evidencia del acta de matrimonio que acompaña marcada con la letra “A”, procreando de dicha unión matrimonial dos hijas de nombres V.C. y J.P., quienes nacieron en fechas 10-08-92 y 27-01-94, según consta de actas de nacimientos marcadas con las letras “B” y “C”. Que adquirieron los siguientes bienes: 1.- Un inmueble constituido por unas bienhechurias ubicadas en la vía que conduce a Río Claro, Caserío El Roble, sector 3, parcela 29, Parroquia Catedral, Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara, describiendo las medidas, linderos y como lo adquirió. 2.- Una camioneta marca Chevrolet, clase Camioneta, placas 810XHT, tipo Pick-Up, color azul, modelo Cheyenne 1500, Año 1992, serial carrocería C1C4ZNV356045, serial motor ZNV356045, uso carga, la cual adquirieron conforme consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Peña del Estado Yaracuy, el 12/03/2004, anotado bajo el No. 15, Tomo 7 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. y 3.- Quinientas (500) cuotas de participación que tiene y posee su cónyuge E.I.P.G. en la firma Mercantil TALLER PRIMERA S. R. L., debidamente registrada. Asimismo expone que desde hace algunos años ha venido recibiendo agresiones verbales y maltrato psicológico de su cónyuge, hasta que hace 3 años atrás la situación se tornó mas delicada por cuanto su cónyuge ya no sólo la arremete verbalmente sino que la a maltratado físicamente, razón por la que procedió a realizar denuncia por ante la Prefectura del Municipio Iribarren en fecha 28-08-04. Por último fundamentó la presente acción en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, la cual se relaciona de los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

Por auto de fecha 22-01-07, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, Sala de Juicio No. 3, le dió entrada a la demanda y se abstuvo de admitirla la misma hasta que la parte demandante presente el escrito de corrección de la demanda en donde se señala los medios probatorios en que la sustentarán, conforme a lo previsto en los literales “d” y “e” del artículo 455 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, para lo cual el tribunal concedió tres (3) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del eiusdem. Al folio 9 consta diligencia presentada por el Abg. A.P.R., asistiendo a la parte actora consignando los medios probatorios en que se sustentan la presente demanda en los siguientes términos: A) Copia de Un (1) inmueble constituido por una bienhechurias ubicadas en la vía que conduce a Río Claro, Caserío Iribarren del Estado Lara. B) Copia certificada del documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Peña del Estado Yaracuy, de fecha 11/03/2004, bajo el No. 15, Tomo 7 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría. C) Copia certificada del documento contentivo de la firma mercantil Taller Primera S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 01/06/1994, inserto bajo el No. 60, Tomo 14-A y posteriormente modificada según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios debidamente registrada por ente el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Estado Lara, el 21/05/2002, inserto bajo el No. 2, Tomo 19. D) Copia certificada de la denuncia interpuesta por ante la Prefectura del Municipio Iribarren el 28/08/2004. E) Promueve las testimoniales de los ciudadanos: A.L.S.S. y H.L.R.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.391.709 y 6.252.218.

En fecha 07-02-07 fue admitida la demanda por el a quo y acordó el emplazamiento personalmente de la parte demandada para el primer y segundo acto conciliatorio, en caso de no lograrse la reconciliación en dicho acto y la parte actora insistiere con la acción, las partes quedarán emplazados para el quinto día de despacho siguiente, a los fines de que tenga lugar el acto de contestación de la demanda. Igualmente ordenó notificar al Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público mediante boleta.

A los folios 13 y 14 consta la notificación de la Fiscal M.V., Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, debidamente firmada. Igualmente consta a los folios 16 y 17 boleta de notificación del ciudadano E.I.P.L., sin firmar consignada por el alguacil de ese Juzgado. En fecha 15-06-07 el abogado A.P.R., apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicita al a quo ordene la citación por carteles conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 02/06/2007, el a quo requirió al abogado A.P.R., acreditar la cualidad con la cual actúa. Posteriormente el Abg. E.I.P.G., solicitó citar por carteles a la parte demandada. El a quo en fecha 10/06/2007 acordó el cartel único de citación de conformidad con el artículo 461 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente; advirtiendo al demandado que de no comparecer se nombrará un defensor Ad-Litem, a los fines de que éste se entienda con la citación y los trámites del juicio de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16/07/2007 la parte actora consignó cartel de citación publicado en el diario El Impulso. En fecha 23-07-07 la secretaria del a quo en cumplimiento al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, hizo constar que el día 20-07-07 siendo las 11:32 a.m., se traslado junto con el alguacil a la carrera 17 con calle 17, Taller Mecánico Primera, Municipio Iribarren de Barquisimeto del Estado Lara; y procedió a fijar el cartel de citación correspondiente al ciudadano E.I.P.G., en presencia del ciudadano Meter Primera quien se negó a firmar y a aportar más datos. En fecha 17-09-07 el a quo dicto auto dejando constancia que en esa fecha venció cartel de citación. Posteriormente en fecha 23-10-07 el a quo dictó auto nombrando defensor ad litem al abogado B.P., titular de la Cédula de Identidad No. 10.154.782, inscrito en el Inpreabogado No. 63.104 a los fines de que defienda al demandado. A los folios 33 y 34 consta consignación y boleta de notificación debidamente firmada por el defensor ad litem, consignada por el alguacil. En fecha 02/11/2007 el Defensor Ad litem abogado B.P., se dio por notificado.

Al folio 36 consta que tuvo lugar el primer acto conciliatorio, dejando constancia el a quo de la presencia de la parte actora debidamente acompañada de su abogado M.S.B., Inpreabogado No. 60.968 y del Defensor Ad litem abg. B.P., Inpreabogado No. 63.104 y no así el ciudadano E.I.P.. La parte demandante insistió en continuar la presente demanda. Al folio 38 consta que tuvo lugar el segundo acto conciliatorio, igual el Tribunal dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada, en ese mismo acto la demandante insistió en la demanda y en virtud de ello las partes quedaron emplazadas para el quinto día de despacho siguiente a los fines de que tenga el acto de contestación de la demanda.

En fecha 08-01-08 el abogado A.P.R., renunció a la representación legal y al poder que le había conferido la ciudadana A.L.S.S..

Del Escrito De Contestación Por El Defensor Ad Litem

En fecha 18-02-08 el Defensor Ad-Litem del ciudadano E.I.P.G., presentó escrito de contestación en los siguientes términos: Niega, rachaza y contradice todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo por parte de la demandante, asimismo consigna con la letra “A” copia del telegrama enviado al demandado el 10/10/2007, alegando que el ciudadano E.I.P.G., no se preocupó en comunicarse con él, a fin de suministrarle la información acerca de los hechos, así como entregarle los elementos y las pruebas necesarias para poder alegar y fundamentar una mejor defensa, razón por la que contesta en forma genérica, dando cumplimiento a las funciones inherentes a su cargo. Por último solicita al tribunal desestime la demanda y sea declarada sin lugar.

Del Escrito De Contestación Por La Parte Demandada.

En fecha 19-02-08 el abogado J.F.M., titular de la cédula de identidad No. 3.860.254, IPSA No. 25.994 asistiendo al ciudadano E.I.P.G., parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda, el cual se resume así:

1) Que se debe observar si la fundamentación jurídica utilizada por la demandante para determinar, si los hechos denunciados encuadran en el tipo legal citado y trascribe el artículo 185 ordinal 3°.

2) Que es cierto que la demandante contrajo matrimonio civil con su representado. Que de dicha unión procrearon dos (2) hijas V.C.d. 15 años y J.P.d. 14 años. Que adquirieron un inmueble, un vehículo y 500 cuotas de participación en la firma mercantil Taller Primera S.R.L.

3) Que es falso los hechos expresados en el libelo de demanda y transcribe: “ES EL CASO QUE YO HE VENIDO RECIBIENDO AGRESIONES VERBALES Y MALTRATOS PSICÓLOGICO… POR LO CUAL EL 28 DE AGOSTO DEL 2004 FORMULO POR ANTE LA PREFECTURA DENUNCIA…”

4) Que es falso de toda falsedad que haya agredido por cuanto el día 30-08-04, compareció ante la Prefectura del Municipio Iribarren, a objeto de imponerle de una nueva denuncia interpuesta por su cónyuge, en dicha audiencia pretendían hacerlo firmar una caución sobre las supuestas agresiones física y verbales, lo cual es falso, por cuanto desde que abandono el hogar no se dirigen la palabra motivo por el que se negó a firmar la denuncia, aunado que no se dejó constancia de su versión, además por considerar que la Prefectura no era competente ya que dicha disconformidad se ventilaban por ante la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, con el No. LAR-13F17-2004S-0055, denuncia que interpuso su cónyuge quien voluntariamente abandonó su hogar, su familia, su casa, sus hijas. Manifiesta que la demandante con esta acción pretende el divorcio para posteriormente demandar la partición para poder vender la casa, ofreciendo que se quede con la camioneta Cheyenne y que parte de la casa sea cedida a sus menores hijas. Continúa señalando que las agresiones denunciadas por la ciudadana A.S., se desvirtúan al evidenciarse el acoso y hostigamiento que le sigue la referida ciudadana en las denuncias efectuadas.

5) En otro punto señala, que en cuanto a la demanda fue introducida en fecha 17-01-07 y admitida en fecha 22-01-07 lo que advierte que fue introducida antes de los noventa (90) días establecidos por la norma para instar una nueva acción, véase anexo folio 148 del expediente KP02-Z-2004-0003676, cuya sentencia constituye cosa juzgada. En fecha 22-01-07 el Tribunal competente ordenó corregir el libelo de la demanda ya que no cumplió con los requisitos de ley para proceder a su admisión, dentro de un lapso de tres días de despacho; el día 25-01-07 la parte demandante consigna en un folio útil la reforma de la demanda, es decir, que no llena los requisitos de ley para considerar el referido escrito como una reforma del líbelo de la demanda, por lo que se preguntan ¿Podemos considerar técnicamente reformada la demanda con este simple escrito, y lógicamente analizan el escrito, no puede ser complemento de otro si el primero es irrito, por otra parte es forzada la desestimación de la demanda por cuanto que la misma fue interpuesta extemporáneamente al no esperar el tiempo requerido por la norma, y cita el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

6) Señala que en cuanto a los hechos del acervo probatorio inserto en este nulo procedimiento, se contradice con la demanda anterior, omitiendo que se fue de la casa, con sus dos hijas, (ella se fue sola) que luego buscó a través de la Fiscalía para que se las entregara y las niñas regresaron con el demandado. Que referente a los golpes que menciona que recibió desde hace tres (3) años atrás advirtió que la denuncia No. 955-04 es de fecha 24-08-04 se evidencia lo falso de los hechos narrados, concatenados lo dicho en la prefectura.

Promueve las siguientes pruebas: 1.- Escrito dirigido a través de IPOSTEL al C.d.A. y Protección del Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente. 2.- Acta levantada por la Fundación del Juzgado de Protección del Niño, en fecha 26-06-04. 3.- Expediente aperturado por ante la ante la Prefectura del Municipio Iribarren, bajo el N° 955-04 de fecha 24-08-04. 4.- Consigna 5 folios útiles de la Fundación Centro Familiar Las Buenas Nuevas, institución consagrada la orientación integral de la familia, y 3 recibos de pago y 2 constancias de haber participado en consultas de psicopedagógicas de orientación y guiaza al padre y sus dos hijas desde el 04-05-04. 5.- Fotocopias del expediente signado con el N° KP02-V-2005-000831. 6.- Consigna escrito presentado por ante la Fiscalía Décima Séptima de fecha 04-10-04, donde se solicitó protección a su menor hija de la violencia psíquica y física. 7.- Anexa 3 folios útiles por ante la Prefectura del Municipio Iribarren, expediente N° 926-04. 8.- Citaciones de fechas 23-06, 25-07, 10-08 acreditan el hostigamiento del que fue objeto el demandado por parte de su conyugue y citación de fecha 24-08 emitida por la prefectura. 9.- Fotocopia del poder. 10.- Anexo del folio 148, en un folio útil de fecha 13-12-06. Por último promueve las testimoniales de sus menores hijas V.C. y J.P..

Al folio 77 consta diligencia presentada por la parte actora indicando que sus menores hijas V.C. y J.P., en varias oportunidades le han manifestando que no quieren seguir viviendo con ella sino con su papá, razón por la que tomó la decisión de renunciar al derecho que la da la Ley sobre la guarda y custodia de sus hijas, así como también a la patria potestad, entregándoselas al Tribunal para que luego le sea entregada esa responsabilidad al padre biológico.

En fecha 12/03/2008, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas, el a quo dejó constancia de la ciudadana A.L.S.S., parte actora debidamente asistida por el abogado M.S.B.B., de la presencia de la testigo promovida por la parte actora ciudadana A.L.S.S., titular de la cédula de identidad No. 7.391.709 y del ciudadano E.I.P.G., parte demandada asistido del abogado J.F.M.. Constatada la presencia de las partes, se oyó la exposición de cada una de ellas y se dio por terminada la presente audiencia.

En fecha 25-02-08 comparecen al Tribunal las adolescentes J.P.P.S. y V.P.S. a los fines de manifestar su opinión manifestando: J.P.; que tiene 14 años de edad, estudia segundo año de bachillerato, que vive con su papá desde la separación de sus padres, que cuando su mamá se fue de la casa ella se marchó con ella a casa de su abuela pero las tres compartían un cuarto, y su madrina era la que las atendía, y después una señora de servicio que su papá le pagaba: Que a los 2 meses se fue con su papá, por no tener las comodidades que tenían cuando estaban juntos sus padres. Seguidamente se escuchó a la adolescente V.P., manifestó tener 15 años, estudia noveno grado, vive con su papá desde hace tres años, y su mamá vive con su abuela, que ellas decidieron vivir con su papá, porque su mamá no las trataba igual en las atenciones, que sus papás se están divorciando ya que su mamá les dice que es maltratada por su papá.

En fecha 28-03-08 el Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente. Sala de Juicio No. 3, dictó y publicó sentencia en la que declaró CON LUGAR EL DIVORCIO y por consiguiente DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL, que contrajeron los ciudadanos A.L.S.S. y E.I.P.G., decisión que fue apelada en fecha 05-05-08 por el apoderado judicial de la parte demandada abogado J.F.M.. Por auto de fecha 09-05-08 emanado del Tribunal solicita, al abogado J.F.M. acredite la cualidad con la cual actúa a los fines de oír la apelación interpuesta. En fecha 13-05-08 el referido abogado consigna poder el cual riela al folio 119 del presente asunto, una vez consignado el mismo el Tribunal por auto de fecha 20-05-08 oye la apelación en ambos efectos de conformidad con el artículo 486 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en consecuencia remite el expediente a la URDD Civil a los fines de que sea distribuido en los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara; correspondiéndole a esta Alzada, en fecha 27-05-08 se le da entrada y se fija para el quinto (5) día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de formalización del recurso interpuesto. En fecha 05-06-08 el Tribunal dejó constancia que tuvo lugar el acto de formalización y fijó para dictar y publicar sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 02-06-08 la parte demandante ciudadana A.L.S.S. asistida por el abogado M.B., presenta diligencia la cual fue agregada a las actuaciones.

Del Acto De Formalización Ante Esta Instancia

En fecha 05-06-08 siendo la hora fijada para que tenga lugar el acto de formalización del recurso de apelación contra la decisión dictada por el a quo, de fecha 28-03-08, se dejó constancia que se encuentra presente el apelante ciudadano E.I.P.G., y su apoderado judicial el abogado J.F.M., identificado en autos quien expuso: “…Fundamentamos nuestra apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero del Juzgado de Protección del Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente en funciones de Juicio, por cuanto que el tribunal parte de un falso supuesto como es considerar comprobado la causal tercera del artículo 158 del Código Civil, referido a la incompatibilidad por causas de injuria, sevicia, circunstancia que no fue plenamente acreditada en la etapa probatoria por la parte demandante a quien le corresponde probar conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, sus argumentos el tribunal a quo considera probado esta causal invocada con el simple hecho del dicho de la hermana del conyugue, quien expresó que conocía al ciudadano Ibrahim desde hace mas o menos 25 a 26 años, y desde ese tiempo atrás siempre le pegaba a su hermana; es fácil deducir que el supuesto maltrato lo efectuaba mi defendido mucho antes de casarse, como 6 años antes de casarse, asimismo omite el testimonio de las dos menores hijas a quienes ella abandona, ya que desde que se fue de su hogar no cruza palabras con las referidas menores hijas habidas en el matrimonio. Consideramos su único fin de divorcio es obtener la partición de los bienes habidos, cosa que por derecho le corresponde siempre y cuando actúe conforme al principio de legalidad e invoque la justa causal como lo es el abandono voluntario. En segundo lugar mas notorio aun lo cual lo requiere prueba conforme al artículo 506 idem, es el hecho de la prueba que emana del expediente N° KP02-Z-2004-3676 cuya copia de sentencia se le anexo al tribunal de primera instancia en funciones de juicio en la cual se le indicaba la declaración de desistimiento de la acción de divorcio instada por la actual demandante acordada por el Tribunal de Protección, Juez de Juicio No. 1, quien declaró desistido el proceso el 13-11-06, quedando definitivamente firme en el mes de Diciembre y en el mes de Enero del 2007 insta esta nueva acción de divorcio , es decir, se desaplicó el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil que pauta, que el desistimiento del procedimiento extingue la instancia y el demandante no podrá volver a interponer la demanda antes de que transcurra los 90 días, este hecho por supuesto violenta el orden público y consecuencialmente el debido proceso, razón por la cual enmarcado dentro de la tutela judicial efectiva, pedimos revoque la decisión apelada y con lugar el recurso interpuesto”, no compareció la representación del Ministerio Público, luego de la exposición de la parte apelante se da por concluido el acto de formalización…”

DE LA COMPETENCIA

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria con lugar de la demanda interpuesta y de la circunstancia de que la única parte apelante fue precisamente la demandada. Y Así Se Declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión definitiva dictada por el a quo, en fecha 28 de Marzo del año en curso en la cual declaró con lugar la acción de divorcio incoada por la ciudadana A.L.S.S. contra su cónyuge E.I.P.G., está o no ajustada a derecho dependiendo esta determinación del pronunciamiento que se haga sobre los argumentos esgrimidos contra esa sentencia por el apelante al momento de formalizar el recurso ante esta alzada, y así decide.

Consideraciones Para Decidir

Consta al folio 128 de los autos que el demandado formalizó el recurso de apelación alegando lo siguiente:

1. - Que el a quo partió de un falso supuesto como es considerar comprobado la causal tercera del artículo 158 del Código Civil, referida a la incompatibilidad por causa de injuria, sevicia con el simple hecho del dicho de la hermana de la demandante la cual expresó que conocía al ciudadano Ibrahim, desde hace mas o menos 25 a 26 años y desde ese tiempo atrás siempre le pegaba a su hermana, lo que es fácil según él deducir que el supuesto maltrato lo efectuaba desde mucho antes de casarse, como 6 años antes del matrimonio; que el a quo omitió el testimonio de las dos hijas menores. Que considera que el único fin del divorcio es obtener la partición de los bienes habidos, cosa que por derecho le corresponde siempre y cuando actuare conforme al principio de legalidad y que hubiere invocado la justa causa como es el abandono voluntario. Al respecto este jurisdicente se pronuncia así:

   1.1.- Respecto al argumento de la contradicción de la testigo A.L.S. quien declaró que conocía desde hace mas o menos 25 años al demandado y desde ese tiempo a diario siempre le pegaba a la cónyuge; lo cual le permitía inferir en que el demandado le pagaba a la demandante desde 6 años atrás del matrimonio. Este argumento quien juzga lo desestima e inclusive cataloga ésta argumentación como violación del deber de actuar en el proceso con lealtad y probidad establecido en el artículo 170 del Código Adjetivo Civil, al señalar los hechos falsos, por cuanto de la lectura del interrogatorio de la referida testigo así como de las respuestas dadas por ésta, permite establecer que la misma ubica perfectamente en el tiempo a cada uno de los hechos sobre el cual fue interrogada y que en virtud de ello jamás permite dentro de la lógica llegar a la conclusión aquí argumentada por el apelante. Efectivamente consta al folio 94 acta de evacuación de prueba en la cual se observa la declaratoria de la testigo A.L.S.S., cuyo tenor es el siguiente: PRIMERA: ¿Diga si conoce de vista trato y comunicación al ciudadano E.I.P.G.? Respondió: Si lo conozco y él vivía por la casa de mis padres aproximadamente 20 años, creo que mas de 25 a 26 años SEGUNDA: ¿Diga si el señor E.P., contrajo matrimonio con la Sra. A.L.S.? Respondió: Si me consta. TERCERA: ¿Diga cuanto tiempo duró esa unión conyugal? Respondió: 12 años. CUARTA: ¿Sabe los motivos por la cual la Sra. A.L.S., introdujo la demanda de divorcio en contra de su esposo E.P.? Respondió: Si, porque la maltrataba verbalmente y de hecho o físicamente QUINTA: ¿Diga si esos maltratos eran continuos o esporádicos? Respondió: Bueno últimamente eran continuos, de que nosotras la aconsejamos que se saliera de esa casa. De manera, que analizando la referida declaración se observa determinado cada hecho, como es el de que lo conoce desde antes de haberse casado con la demandante, como es obvio conoce que se casó con su hermana y que estos estuvieron cohabitando 12 años y que en virtud de los maltratos verbales y físicos durante ese tiempo de cohabitación se fue de la casa, por lo que la interpretación dada por el apelante es inadmisible y su argumento ante esta Alzada debe ser desestimado, y así decide.

   1.2.- En cuanto al argumento de que el a quo omitió el testimonio de las dos menores hijas a quienes ella abandonó y con las cuales desde que se fue del hogar no cruza palabras, este Jurisdicente lo rechaza por falso, por cuanto consta en la parte motiva de la sentencia apelada al folio 100, que establece “..Que en fecha 12 de Marzo del 2008, se efectuó audiencia oral de evacuación de pruebas. En esa misma fecha se escuchó la opinión de las adolescentes J.P.P.S. y V.P.P.S., y así decide.

   1.3.- Respecto al argumento de que el único fin de que persigue la demandante con la acción de divorcio es obtener la partición de los bienes habidos, pero que ello sería siempre y cuando invocara la causal justa como es el abandono voluntario, considera pertinente señalarle al apelante, que la consecuencia jurídica una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio independientemente de la causal invocada es la cesación de la comunidad entre los cónyuges y la subsiguiente liquidación de ésta tal como lo preceptúa el artículo 186 del Código Civil; motivo por el cual se rechaza dicha argumentación, y así decide.

2. - En cuanto al argumento de que la presente acción infringió el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta que el desistimiento del procedimiento extingue la instancia y el demandante no podía volver interponer la demanda sino una vez cumplido los 90 días después de este hecho, ya que la demandante previo a este proceso ya había incoado demanda de divorcio cuya causa estaba signada con el No. KP02-S-2004-3676 llevada por el Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente, Sala de Juicio No. 1, quien declaró desistido el proceso en fecha 13-11-06, quedando definitivamente firme en el mes de Diciembre del mismo año y luego haber interpuesto esta acción en el mes de Enero de 2007, éste Jurisdicente la desestima, en virtud de que la presente acción se rige por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual no tiene en su articulado ese tipo de sanción y el Código de Procedimiento Civil, sólo se aplica en esta especialidad de manera supletoria tal como lo prevé el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente reformada a través de la Ley promulgada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 5.859 del 10 de Diciembre de 2007, pero vigente por disposición del artículo 680 de dicha Ley reformatoria y prorrogada su vacatio legis en cuanto a la parte procesal para esta Circunscripción Judicial por Resolución N° 2008-0006 de fecha 4 de Junio del corriente año, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; motivo por el cual esa disposición prohibitoria establecida en el artículo 266 del Código Adjetivo, no puede ser extrapolada a una materia especial como es la del área de competencia de Protección del Niño y del Adolescente, motivo por el cual la argumentación del apelante se declara sin lugar, y así decide.

   De manera que al haber sido desestimados todos los argumentos o defensas hechas por el apelante en el acto de formalización del recurso contra la sentencia definitiva del fecha 28-03-08 dictada por el a quo obliga a declarar sin lugar la apelación interpuesta contra esta por el demandado E.I.P.G., identificado en autos, ratificándose en consecuencia la misma, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En virtud de lo supra decidido, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el demandado E.I.P.G., identificado en autos, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 28 de Marzo de 2008, por el JUZGADO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, JUEZ DE JUICIO No. 3. En consecuencia, queda RATIFICADA la misma.

   Se condena en costas a la parte apelante de acuerdo al artículo 484 de la referida Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, reformada pero aun vigente de la parte procesal por mandato del artículo 680 de la ley reformativa de la misma promulgada la vacatio legis a través de la Resolución 2008-0006, de fecha 4 de Junio del corriente año, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia., en concordancia con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil.

   Regístrese y Publíquese.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los Diecinueves (19) días del mes de Junio del año Dos Mil Ocho (2008).

   El Juez Titular

   Abg. J.A.R.Z.

   La Secretaria

   Abg. Maria C. Gómez de Vargas

   Publicada en su fecha, a las 11:50 a.m.

   La Secretaria

   Abg. María C. Gómez de Vargas