Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Febrero de 2014

En fecha 11 de octubre de 2013, el ciudadano L.J.M., asistido de abogado, demandó por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL CANAGUÁ, C.A.; correspondió el conocimiento del asunto en fase de sustanciación al Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, el cual procedió a admitir la demanda y ordenar la notificación de la accionada a los fines de la celebración de la audiencia preliminar.

Consta de los folios 40 al 43, ambos inclusive, que fue lograda la notificación de la parte demandada y en fecha 27 de noviembre de 2013, se estampó certificación por Secretaría conforme lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de computar el término para la celebración de la audiencia preliminar.

Correspondió el conocimiento del asunto en fase de mediación al Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, el cual dio por recibido el expediente el día 12 de diciembre de 2013 y levantó acta mediante la cual dejó constancia de la comparecencia de la parte actora debidamente asistido de abogado y la incomparecencia por sí o por medio de apoderado judicial alguno de la parte demandada, en virtud de lo cual ordenó agregar las pruebas de la parte actora y difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo para dentro de los 5 días hábiles siguientes.

Mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenándose a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 51.066,22 por los conceptos que fueron determinados en el cuerpo de la decisión; más lo que resulte de la experticia complementaria de fallo para calcular los conceptos de intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación o corrección monetaria; de dicha decisión apelaron ambas partes, la actora el día 10 de enero de 2014 y la demandada el día 13 del mismo mes y año.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Al acto de la audiencia oral y pública fijada por este Juzgado Superior, compareció únicamente el abogado J.F.R.V., Inpreabogado Nº 95.370, dejándose expresa constancia de la incomparecencia de la parte demandada también apelante, por sí o por medio de apoderado judicial alguno.

La parte actora apelante en su intervención ante esta alzada manifestó que la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no está ajustada a lo que prevé el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que a la audiencia preliminar no compareció la representación judicial de la parte demandada y por ende opera la admisión de los hechos y la confesión ficta, por lo que el Juez se tiene que atener conforme las diversas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia a que la pretensión no sea contraria a derecho ni la acción sea ilegal; que se planteó la demanda reclamándose una serie de conceptos en base a que el trabajador era mesonero en un night club, con un horario de 7:00 p.m. a 4:00 a.m. de martes a domingo con los días lunes libres, tenía el derecho a percibir propinas por la cantidad de Bs. 8.000 y un porcentaje del 10% sobre las ventas sobre el consumo de aproximadamente Bs. 4500, no le pagaban salario mínimo por lo que el trabajador al reclamar este concepto fue despedido injustificadamente; que el Juez pasó a desvirtuar lo que es el derecho a percibir propinas de un monto de Bs. 8.000 a un monto de Bs. 2.000, llamando la atención que no siendo un hecho controvertido el salario del trabajador porque no se presentó la demandada a la audiencia preliminar, el Juez procede a cambiar este salario monto por el cual se afectan todos los demás montos de los conceptos reclamados; que cuando ordena la cuantificación de los intereses de mora y los intereses de antigüedad y dice desde un cuándo pero no hasta cuándo deben calcularse, debiendo haber establecido que era hasta la fecha del pago efectivo, según el criterio de la sentencia No. 232 de fecha 11 de marzo de 2011.

El Tribunal interrogó al apelante a los fines de delimitar el objeto de su apelación: Juez: Usted hizo un esbozo del caso, pero su apelación se refiere al punto de la propina específicamente. Respondió: Sí, se demandó por este concepto un monto de Bs. 8.000 y el Juez lo bajó a Bs. 2.000, con lo cual se cambiaron todos los conceptos reclamados. Juez: ¿Bs. 8.000 era lo que él recibía por propinas?. Respondió: Él recibía solamente estos 2 conceptos, Bs. 8.000 por propinas y Bs. 4.500 por el 10% sobre las ventas, trabajaba en un night club en Bello Campo, estuvo así durante 4 meses y cuando reclamó que no tenía un salario base lo despidieron, eso es lo que le pagaba el night club por concepto de propina. Juez: ¿Pero estaba tasada la propina? Respondió: E.B.. 8.000 mensuales y todo eso se lo pagaban en efectivo. Juez: ¿Estaba tasada en Bs. 8.000? Respondió: Sí. Juez: ¿En dónde está la prueba de eso en el expediente? Respondió: No, no la tengo, todo se recibía en efectivo, no le daban recibos de pago, eso era lo que él recibía por propina, cuando a él lo contratan en el restaurante el dueño le dijo que iba a ganar Bs. 8.000 mensuales por concepto de propina y Bs. 4.500 por el 10% sobre el consumo, hasta que empezó a reclamar su salario base.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013, declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano L.J.M. contra BAR RESTAURANT CANAGUA, C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenándose a ésta al pago de la cantidad de Bs. 51.066,22 por los conceptos que fueron determinados en el cuerpo de la decisión, más lo que resulte por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación o corrección monetaria, ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Habiendo apelado ambas partes de la decisión dictada, en el acta levantada en fecha 27 de enero de 2014 (folio 71) se dejó constancia de la comparecencia del abogado J.F.R.V., Inpreabogado No. 95.370, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, más no así de la parte demandada por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.

El artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone lo siguiente:

En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente

Así las cosas, en vista de que la parte demandada recurrente, BAR RESTAURANTE EL CANAGUA, C.A., a pesar de estar a derecho por haber comparecido expresamente el 13 de enero de 2013 (folio 63), fecha en que apeló de la sentencia, no compareció, por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la audiencia oral fijada, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es forzoso declarar desistida su apelación como se resolverá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece

Ahora bien en lo que respecta a la apelación ejercida por la parte actora, se verifica que el único punto objeto de apelación el es tema de las propinas, pues no obstante que hubo una admisión de los hechos por incomparecencia de la parte demandada, en el libelo de la demanda se planteó que devengaba Bs. 8.000,00 por propinas y la sentencia no modificó lo que se alega percibía por 10% Bs. 4.500,00 mensuales, pero fijó el valor del derecho a percibir propinas en Bs. 2.000,00 mensual, considerando no consta la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad, la relación laboral tuvo una duración de 4 meses y 6 días, como para poder establecer dichas condiciones, pero, infirió que al tratarse de un local ubicado en el Centro Comercial Bello Campo, Caracas, se trata de un local de categoría media-alta; que el 10% era Bs. 4.500,00 mensual y que conforme al uso y la costumbre es inviable establecer un valor superior a ese para la propina.

Así, confirmando lo decidido por la sentencia apelada, reitera este Tribunal el criterio que ha sostenido en las causas que le han sido sometidas a su conocimiento sobre este mismo punto, recientemente, a saber, en los expedientes AP21-R-2013-1356 y AP21-R-2013-851, según el cual conforme al derogado artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la propina de acuerdo con la costumbre o el uso local, no es salario, sino un valor que para el trabajador represente el derecho a percibirla, el cual se estimará por convención colectiva o por el acuerdo entre las partes, a falta del cual lo hará por decisión judicial, considerando la calidad del servicio, el nivel profesional la productividad del trabajador, categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

No obstante la admisión de los hechos declarada en el presente asunto, el Juez está en la obligación de revisar la contrariedad o no a derecho o el ajuste a derecho de los conceptos y cantidades solicitadas; como quiera que lo que es salario no es la propina, sino el derecho a percibir la propina, que es muy distinto y no existen elementos en autos para establecer la propina en un monto superior al fijado por la sentencia de primera instancia, considera este Tribunal acertada la fundamentación de la sentencia apelada para establecer el monto de Bs. 2.000,00, pues el hecho de que en el libelo de demanda se haya alegado un monto de percepción de la propina no implica que ese sea el valor de la propina de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y por ello su estimación debe hacerse por decisión judicial, ponderando las situaciones concretas del caso. Así se establece.

Como quiera que se encuentra resuelto el punto de apelación planteado por la parte actora, debe declararse sin lugar el recurso y confirmarse la declaratoria parcialmente con lugar de la demanda incoada por el ciudadano L.J.M. en contra de la entidad de trabajo BAR RESTAURANTE EL CANAGUA, C.A., debiendo pagar en consecuencia los conceptos y cantidades condenados por la sentencia apelada, de la siguiente manera:

Salario: Deberá tomarse en cuenta el salario normal base de cálculo de determinados beneficios laborales, en Bs. F. 8.957,02, mensuales, lo que equivale a Bs. F. 298,56 diarios, para el momento de finalización de la relación laboral que resulta de sumar, el salario mínimo que alegó devengar el accionante, para la fecha de terminación de la relación laboral Bs. F. 2.457,02, más Bs. F. 4.500,00, por concepto de recargo del 10% por consumo y Bs. F. 2.000,00, por derecho a percibir propinas.

1. - Indemnización por Bono Nocturno: Bs. F. 9.045,56.

2. - Horas Extras Nocturnas: Bs. F. 3.003,73.

3. - Prestaciones Sociales: Para el período del 01 de febrero de 2013 al 30 de abril de 2013, la cantidad a pagar por este concepto es de Bs. F. 5.878,35 y para el período que corre a partir del 01 de mayo de 2013, arroja la cantidad a pagar por este concepto de Bs. F. 2.027,70, por lo que la sumatoria de los montos reflejados por conceptos de prestaciones sociales, para los períodos mencionados, arrojan Bs. F. 7.906,05.

4. - Indemnización por Despido Injustificado: Bs. F. 7.906,05

5. - Utilidades Fraccionadas: Bs. F. 2.985,60.

6. - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados: Bs. F. 2.985,60.

7. - Domingos Trabajados: Bs. F. 8.061,12.

8. -Salarios mínimos no pagados por la demandada: Bs. F. 9.172,51.

Intereses sobre prestaciones sociales: causados durante la vigencia del vínculo laboral, tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el día 07 de junio de 2013, hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales; 2) Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, el día 22 de noviembre de 2013, hasta el efectivo pago; en tal sentido el perito se servirá de la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social.

Indexación: Conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, que se considera aplicable al caso que nos ocupa, se ordena la corrección monetaria sobre las prestaciones sociales condenadas conforme al artículo 142 eiusdem, a partir de la fecha de finalización de la relación de trabajo, 07 de junio de 2013 y en lo que respecta al resto de los conceptos condenados, a partir de la notificación de la demandada, el día 22 de noviembre de 2013, en ambos casos hasta la fecha del efectivo pago.

En ambos casos, intereses de mora e indexación, de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentid, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice nacional de precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia la entidad de trabajo BAR RESTAURANTE EL CANAGUA, C.A. deberá cancelar al accionante ciudadano L.J.M. los conceptos y cantidades antes señalados que arrojan un monto total a pagar de CINCUENTA Y UN MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 51.066,22), más lo que resulte como consecuencia del cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, de mora y corrección monetaria que se ordena determinar mediante experticia complementaria del fallo.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la parte demandada, designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos antes señalados sobre las cantidades condenadas en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 13 de enero de 2014 por la abogado N.M., actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de enero de 2014. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de enero de 2014 por el abogado J.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.J.M. contra BAR RESTAURANT CANAGUA, C. A. CUARTO: ORDENA a la entidad de trabajo BAR RESTAURANTE EL CANAGUA, C.A. pagar al ciudadano L.J.M. la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. F. 51.066,22), por conceptos de bono nocturno, hors extras nocturnas, prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, domingos trabajados y salarios mínimos no pagados, más lo que resulte por conceptos de intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación que determinarán mediante experticia complementaria del fallo. QUINTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (6) días del mes de febrero de 2014. AÑOS: 203º y 154º.

J.C.C.A.

JUEZ

R.A.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 6 de febrero de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

R.A.

SECRETARIO

ASUNTO No.: AP21-R-2014-000030.

JCCA/RA/ksr.