Decisión nº 337-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-027775

ASUNTO : VP02-R-2014-000744

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho, J.C.G., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensora Décima Quinta Penal Ordinaria, quien representa al ciudadano E.A.M.M., titular de la cedula de identidad N° V- 7.890.754, contra la decisión, de fecha 24 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, a quienes se le atribuye la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de J.B., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 27 de agosto de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 2 de septiembre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho, J.C.G., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensoria Décima Quinta Penal Ordinaria, quien representa al ciudadano E.A.M.M., presentó escrito recursivo, contra la decisión, de fecha 24 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, a quienes se le atribuye la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de J.B., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en los siguientes términos:

… (Omissis)… Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que fue privado de su libertad, aun no cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (sic)

El Representante del Ministerio Publico (sic) le imputó a mi defendido la comisión de los delitos de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 174 del Código Penal cometido en perjuicio de J.B., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO (sic) Y (sic) SANCIONADO (sic) EN(sic) EL (sic) ARTICULO (sic) 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES cometido en perjuicio del Estado Venezolano, pero al analizar los elementos de convicción promovidos por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) no se evidencia la comisión del hecho punible, quedando ello demostrado con la declaración de la supuesta victima (sic) ya que manifestó que observo a 4 sujetos que se introdujeron en el galpón donde labora no siendo detenidos ninguno de ellos y ciertamente mi defendido fue detenido por tener en su poder un arma de fuego de las denominadas escopeta pero no se encontraba realizando la comisión de delito alguno, y así quedo explanado en el acta policial, Además el denunciante no corrobora que se haya cometido el delito de ROBO, en todo caso estaría mi defendido incurso en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, pues los teléfonos que tenia en su poder son de su propiedad, aunado a que no existe objeto recuperado ni cadena de custodia (sic) por lo tanto considera esta Defensa que el Fiscal del Ministerio Publico (sic) estaría precalificando inadecuadamente los hechos, ya que surgen dudas con respecto a la denuncia realizada por el ciudadano J.B., además los funcionarios no estuvieron presentes para el momento del supuesto robo, y en este sentido ha sido conteste la doctrina y jurisprudencia patria concatenado con lo establecido en el artículo 24 de nuestra carta magna en relación al principio universal IN DUBIO PRO REO, el cual tipifica sabiamente que en un proceso penal la duda favorece al reo, y tal como ocurre en el presente caso, debe traer al Juez de Control la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido y lo dicho por la victima, (sic) por lo que dicha duda debe ser necesariamente una consecuencia favorable para el imputado de auto.

Ahora bien, el Representante de la Vindicta Publica (sic) le imputa a mi Defendido (sic) la comisión de los delitos de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, y PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 174 del Código Penal cometido en perjuicio de J.B., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO (sic) Y (sic) SANCIONADO (sic) EN(sic) EL (sic) ARTICULO (sic) 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES cometido en perjuicio del Estado Venezolano, imputación que fue compartida por el Juez de Control al momento del acto de presentación, decretándole Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encontraban llenos todos y cada uno de los supuestos previstos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, el Juez de Control al asegurar que mi defendido es el autor de los delitos que se le imputan, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra carta magna. En este sentido se ha pronunciado la doctrina penal, de manos del tratadista E.J., en su obra "Derechos del Imputado" el cual esboza:..(Omissis)…

Ésta defensa denuncia, que se decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación.

En primer lugar, estipula el legislador como uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en los hechos acaecidos; dice la doctrina que es quizá éste el requisito mas importante de los tres supuestos que contempla la norma adjetiva; toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos; y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, y PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 174 del Código Penal cometido en perjuicio de J.B., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO (sic) Y (sic) SANCIONADO (sic) EN(sic) EL (sic) ARTICULO (sic) 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES cometido en perjuicio del Estado Venezolano, ya que si bien es cierto mi defendido es la persona detenida, no es menos cierto que sea el que cometiera los delitos antes indicados.- (sic)

Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.

En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues como se indicó anteriormente el domicilio de mi defendido se encuentra residenciado en Sector Belloso, avenida 12 , (sic) casa 89B-96, a media cuadra del deposito Don Pancho municipio Maracaibo, Estado (sic) Zulia, teléfono; 02617223398 , pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, (sic) con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los hechos anteriormente expuestos, causa gran preocupación a esta defensa, ya que mi defendido, fue presentado ante un Juez de Control, siendo coartados de su libertad personal.

PETITORIO

Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha veinticuatro (24) de Junio del 2014, dictada por el Juzgado OCTAVO de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del Código Penal, y PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto v sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 174 del Código Penal cometido en perjuicio de J.B., PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO (sic) Y (sic) SANCIONADO (sic) EN(sic) EL (sic) ARTICULO (sic) 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES cometido en perjuicio del Estado Venezolano, acordando una medida menos gravosa a favor de mi defendido E.A.M.M., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Las profesionales del derecho LUCIHELY C.F.J., Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y A.J.F.F., Fiscal Auxiliar Primera en Colaboración con la Fiscalía Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto por la defensa, argumentando lo siguiente:

…Con respecto a dichos alegatos, es menester señalar que la flagrancia tiene un doble propósito, primero: impedir que los delitos cometidos sean llevados a consecuencia ulteriores; y segundo: asegurar la persona del sospechoso y las pruebas del hecho, por cuanto esperar la orden judicial signifique comprometer los fines del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza la aprehensión sin orden judicial, a quien fuera sorprendido in (sic) flagrante (sic) en la comisión de un hecho punible. Se trata de una atribución táctica que reduce a la mera captura, que será seguida de la presentación inmediata del aprehendido a la autoridad judicial que tenga la facultad de impartir la orden de privación de libertad, si, correspondiere. La posibilidad de aprehensión en flagrancia implica la existencia de pruebas de culpabilidad, constituye la prueba más directa del delito… (Omissis)…

En nuestro caso en particular, el hoy imputado ciudadano E.A.M.M., fue aprehendido en el sitio del suceso, y con Un (sic) Arma (sic) de Fuego (sic) tipo Escopeta (sic) el (sic) cual portaba el ciudadano J.B., quien se encontraba laborando como vigilante de la Empresa MOGOSA ZULIA C.A, de lo cual se desprende claramente que fue aprehendido en flagrancia, quedando cubiertos los extremos de ley, previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual no comprende este Despacho Fiscal, el motivo por el cual la Defensa (sic) Técnica (sic) del imputado alega en sus argumentos que el Tribunal A Quo (sic) inobservó lo previsto en la disposición legal antes mencionada, ya que de las actas que conforman la investigación se evidenció claramente el motivo por el cual fue aprehendido el imputado de autos, y la existencia de elementos de convicción útiles para presumir que el mismo participo en la comisión del hecho punible. Ahora bien, tal y como se desprende del acta de Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Imputados (sic) de fecha 24 de Junio (sic) de 2014, Recurrida (sic) por la Defensa, (sic) donde el Ministerio Público expone las circunstancias de tiempo modo y lugar en que fue aprehendido el imputado, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Z.d.C.P. N° 09, acuden al llamado de la central de comunicaciones al lugar indicado, donde se encontraba el hoy imputado el ciudadano E.A.M.M., portando un Arma (sic) de Fuego (sic) tipo escopeta, siendo señalado por el ciudadano J.B., como uno de los sujetos que ingreso al interior de la Empresa MOGOSA ZULIA C.A, y lo amordazaron depojandolo (sic) de su Arma (sic) de Reglamento (sic), siendo Dicha (sic) Arma (sic) incautada en su poder, elementos éstos que comprometen la responsabilidad penal del imputado en los delitos precalificados por el Ministerio Público, tales como la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 174 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.B.; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en I (sic) articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiopnes (sic), cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, siendo decretada por el Juzgador previa Solicitud (sic) Fiscal una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del hoy imputado el ciudadano E.A.M.M., en virtud de la entidad del delito, de la pena a imponer y del daño causado, por encontrarse cubiertos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando igualmente al Tribunal, y siendo acordado por éste la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del referido texto legal, y que ordenara el tramite del presente asunto por el Procedimiento Ordinario, decisiones éstas, conforme a la ley y ajustado a derecho.

En este orden de ideas, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un Instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, existe una adecuación plena, de la conducta realizada por el imputado y el tipo penal de ROBO AGRAVADO, el cual es sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Esto se desprende, no sólo del Acta Policial, como lo menciona y lo alega la (sic) Defensora (sic) Pública (sic), sino de un conjunto de elementos de convicción, que estaban presentes al momento de que el imputado fue presentado ante el Tribunal de Control Correspondiente… (Omissis)…

Considerando estas Representantes Fiscales que el Principio de Presunción de Inocencia como el derecho fundamental a la presunción de inocencia, establecido en el articulo 49 numero 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cuál establece " Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrarió' y articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual establece "Cualquiera a quien se le iompute (sic) la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le, presuma inocente y a que sé trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". En tal sentido se entiende que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad; De esta manera se evidencia que no existe violación de Dicho (sic) Principio (sic) por cuanto el hoy Imputado (sic) sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerlo privado de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse el referido proceso en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal"(sic). Es decir, el detenido preventivamente debe seguir siendo tratado como una persona inocente en todos los ámbitos pues el hecho de que en su contra se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad no equivale en modo alguno a una condena. Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. En nuestro sistema procesal penal, el texto abjetivo (sic) las denomina medidas de coerción personal comprendiendo tantos las privativas de libertad como las cautelares sustitutivas de aquélla. En razón a la antes expuesto, destaco que el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido a una excepción al principio de estado de libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su - participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de las fases del proceso; basta que el sujeto dé (sic) muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el tribunal que conoce la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad, en fin se trata como lo exige el artículo de uña presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto dé investigación.

Es importante acotar ciudadanos Magistrados que Nuestra carta magna establece en el último aparte del Artículo (sic) 30, la obligación del Estado de proteger a las víctimas de los delitos comunes, en el marco de un sistema de derecho y de justicia, que promulga los valores de "la vida, la libertad, la justicia, al igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político" (Negrillas nuestras). Haciendo referencia, igualmente, que el fin del proceso es el esclarecimiento de la verdad, sin embargo, a la luz de los postulados constitucionales citados, la restitución de los derechos de la víctima tienen especial relevancia para el sistema penal venezolano. Por todo lo antes expuesto el Ministerio Público, solicito al Tribunal conocedor de la causa, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los' artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue decretada por el Juzgador, por cuanto se encuentran cubiertos todos los extremos legales establecidos en los referidos artículos, lo cual se explicó en los párrafos anteriores.

DEL PETITORIO

Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABOGADO J.C.G., actuando con el carácter de Defensora Pública Vigésimo Noveno Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estafo (sic) Zulia, del imputado E.A.M.M., Decisión No. 808-14, de fecha 24 de Junio de 2014, en la cual el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, resuelve decretar Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado E.A.M.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario, la Aprehensión en Flagrancia de los hoy imputados, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (sic) 174 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.B.; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en I (sic) articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiopnes, (sic) cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos 236, 237, 238 y 243 ejusdem, y además que las denuncias del recurrente carecen de mérito de conformidad con el criterio expuesto en el presente escritor.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión, de fecha 24 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, a quienes se le atribuye la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de J.B., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el profesional del derecho, J.C.G., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensoria Décima Quinta Penal Ordinaria, quien representa al ciudadano E.A.M.M., interpuso recurso de apelación por considerar, que se han violentado el derecho a la defensa, el debido proceso y la libertad personal de su defendido al privarlo de su libertad sin estar llenos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, asevera que el Ministerio Público precalifico inadecuadamente los hechos ya que a su juicio del análisis de los elementos de convicción no se evidencia la comisión del hecho punible.

En tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

Con relación a los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alega la defensa que se decreto la medida de Privación preventiva de libertad sin estar llenos dichos extremos, al respecto es preciso indicar que, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela a los folios cincuenta y uno al cincuenta y ocho (51-58) del cuaderno de apelación, esta Sala de Alzada evidencia que, el Juez de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprendía que éstos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales de delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de J.B., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y acogido por el Juzgador, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

En tal sentido, también deben destacar estos juzgadores, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (M.V. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que se observa que el Juez a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que hay suficientes elementos de convicción, como ya se indico ut supra, elementos estos que a criterio de quien aquí decide, tal y como lo refiere el a quo constituyen fundados y plurales elemento de convicción para presumir la participación o autoría del hoy imputado, identificado en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 23-06-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; 2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 23-06-14, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, 3. ACTA DE NOTIFACION DE DERCHOS de fecha 23-06-14, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, ACTA DE DENUNCIA de fecha 23-06-14, realizada por funcionarios adscritos a Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 23-06-14, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, considerando al Juez a quo que tales elementos constituyen el requisito de fomus delictis, es decir la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, criterio que comparte esta Alzada, por lo cual no le asiste la razón a la defensa al indicar que no existen elemento de convicción, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en el juzgador presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran al imputado E.A.M.M., en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que el imputado de marras fue detenido en flagrancia, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por el Juez de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de los delitos, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Resaltado nuestro).

Siendo importante puntualizar que entre los tipos penales imputados esta el de delito de robo, el cual es considerado como un delito pluriofensivo y complejo, que afecta tanto el derecho de propiedad como la libertad y la integridad personal, siendo éste último bien jurídico de carácter indisponible por su propia naturaleza, por lo cual el Juez a quo considero que el estado Zulia posee una condición territorial que otorga mejores posibilidades de evasión a los imputados en delitos graves, por lo cual estima esta Sala que dada la magnitud del daño causado y la pena posible a llegar a impones, no era procedente una medida cautelar sustitutiva, ya que la posible pena a llegar a impones supera los diez años(10), dichas circunstancias configuran el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal .

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, el Juez a quo fundamentó la decisión en su parte motiva bajo los preceptos establecidos en el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, es necesario precisar que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano E.A.M.M., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano E.A.M.M., se les investiga por la presunta comisión de los delito de delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de J.B., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no asiste la razón a la defensa ya que la conducta desplegada por su defendido encuadra en los delitos endilgados por el Ministerio Público, ya que de las actas se evidencia la presunción que el mismo conjuntamente con otros tres ciudadanos, los cales lograron huir del sitio, ingresaron al galpón donde funciona la empresa “Mogosa Zulia C.A” la cual esta ubicada en sector Pomona, como lo especifica el acta policial, donde sometieron al ciudadano J.B., quien se desempeña como vigilante de la mencionada empresa y lo despojaron de su arma de fuego tipo pistola escopeta y luego lo amordazaron, el cual señalo al referidociudadano E.A.M.M. de estar involucrado en el delito, quien fue detenido en el lugar de los hechos por los funcionarios actuantes con un arma de fuego que quedo descrita en la inspección técnica con las siguientes características Marca: Covavenca, Claibre: 12, Modelo: CISR-45, Serial ]N° 60002, fabricación venezolana; asimismo en denuncia verbal realizada por la víctima señalo a los funcionarios actuantes que al ingresar al sitio del suceso los cuatro sujetos lo sometieron en la garita, tirándolo al piso, lo amarraron con cables y le dijeron que mordiera unos guantes de trapo para que no hablara, quedándose quieto para evitar que no le hicieran daño, configurándose los delitos en cuestión.

En este mismo orden y dirección, debe esta Sala establecer que el juez de control, en cada caso, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en este caso, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del imputado, así como la denuncia realizada por la víctima, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en los delitos imputados por el Ministerio Público, muy especialmente en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; puesto que para este delito, solo se requiere que una de las circunstancias que lo agrave se configure para que lo califique como tal; y en este caso en especifico fueron cuatro sujetos los que ingresaron a la empresa “Mogosa Zulia C.A” y perpetraron el hecho ilícito, de acuerdo a lo denunciado por la victima, y dos de ellos para el momento daba la impresión que portaba un arma de fuego porque tenían metidas las manos en los cintos de sus pantalones.

Las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente reiterar que la precalificación realizada por el Ministerio Público en la presente causa referente a los delito de delitos de ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, y ratificada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, todo ello en razón de los elementos recabados en las actuaciones iniciales del proceso, donde se determino que la conducta asumida por el ciudadano E.A.M.M. se subsumía provisionalmente en los referidos tipos penales, criterio que comparte esta Sala, ya que la precalificación puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Vindicta Pública, dadas las circunstancias particulares del caso bajo análisis, y el imputados de marras conjuntamente con otros tres ciudadanos ingresaron al galpón donde funciona la empresa “Mogosa Zulia C.A”, donde sometieron al ciudadano J.B., lo despojaron de su arma de fuego tipo pistola escopeta y lo amordazaron, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho, J.C.G., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensora Décima Quinta Penal Ordinaria, quien representa al ciudadano E.A.M.M., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto el profesional del derecho, J.C.G., Defensor Público Vigésimo Noveno Penal Ordinario adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando en colaboración con la defensora Décima Quinta Penal Ordinaria, quien representa al ciudadano E.A.M.M..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión, de fecha 24 de Junio de 2014, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano antes mencionado, a quienes se le atribuye la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGITMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de J.B., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de agosto de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 337-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

DNR/ds.-

VP02-R-2014-000744

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, EGLEE DEL VALLE RAMIREZ, Jueza integrante de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien conoce conjuntamente con las ciudadanas Juezas Profesionales, Dras. Vanderella Andrade y D.N., del asunto signado por esa Instancia, con el N° VP02-R-2014-000744, la cual fue recibida en esta Sala en fecha 27 de AGOSTO de 2014, donde se deja constancia que por distribución, la ponencia de dicho asunto le correspondió a la ciudadana Jueza Profesional, Dra. D.N., siendo la oportunidad legal para la publicación de la admisibilidad en esta causa, procede a plasmar de seguidas, los argumentos bajo los cuales sustenta su voto concurrente en cuanto a la decisión de esta Sala, con respecto a las denuncias invocadas en el recurso de apelación de auto:

La parte que recurre (Defensa Pública) ejerció recurso de apelación de autos, con fundamento en el artículo 439, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal; que se refieren a “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva” y “Las que causen gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas impugnables por este Código”, respectivamente; respecto de la audiencia de presentación, en la cual le fue decretado a su defendido la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILÌCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artìculo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones, y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de la empresa MOGOSA ZULIA C.A. y el ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar, quien recurre, entre otros motivos, que no existen fundados elementos de convicción para haberle imputado a su defendido, los delitos ya citados. Sobre este particular, la Sala (por mayoría) consideró que deben mantenerse las calificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público.

No obstante, quien disiente de la decisión dictada en esta causa, lo hace únicamente respecto al mantenimiento de la calificación jurídica del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal, el cual se refiere a que: “Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal será castigado con prisión de quince días a treinta meses…”; debido a que en este caso, de acuerdo a las actuaciones, en especial, de la declaración de la persona que laboraba como vigilante en dicha empresa, quien manifestó:

Me encontraba laborando para le empresa de vigilancia

SEROCCA” destacado dentro de una compañía de nombre MOGOSA, ZULIA, es el caso que cuando realizaba un recorrido por la parte interna de dicho establecimiento, visualice, hacia la parte detrás del galpón, donde pasa una calle, a cuatro (04) sujetos con los rostros tapados, de inmediato me traslade hasta la garita de la entrada principal, para tratar de reportarme con mi supervisor o con algún componente de !a compañía que pudiese escucharme, pero en ese instante observe que los sujetos en mención, se habían introducido en la empresa y venia corriendo hacia mí persona, eran cuatro, yo por temor no hice de la escopeta presumiendo que se encontraba fuertemente armados, los mismos tenían los rostros cubiertos, me dieron instrucciones de que no los mirara, sometiéndome en la garita tirándome al sitio me amarraron con cables y me dijeron que mordiera unos guantes de trapo para que no hablara, quedándome quiete para evitar que no me fuesen hacer daño, posteriormente cuando trascurrió un poco mas de una {01} hora fui rescatado por la policía del estado Zulia, trasladándome hasta este Centro de coordinación Policial, logrando detener a un sujeto implicado en el sitio del suceso, formulando la respectiva denuncia, narrativa, Es todo.”

A criterio de quien aquí disiente, en este caso, no se corresponde con la calificación del delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ya que se corresponde solamente, los delitos de PORTE ILÌCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y Municiones y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Tal afirmación la hace quien disiente, debido a que considera que el delito de ROBO, es “agravado”, precisamente porque no sólo se hace uso de la violencia, sino de los medios a través de los cuales se ejecuta el mismo, que pueden ser mediante amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o por medio de un ataque a la libertad individual, tal y como lo preceptúa el artículo 458 del Código Penal; es por ello, que es un delito pluriofensivo, ya que atenta contra varios bienes jurídicos, no sólo la propiedad, sino también contra la libertad individual y la integridad física de las personas; por lo que se considera que en este caso, tal agravante (por medio de un ataque a la libertad individual) forma parte de este tipo penal, y no debe considerarse el tipo penal de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, que en todo caso, tutela el derecho a la libertad, pero que en el presente caso, se evidencia, que el hecho iba dirigido, de acuerdo a las actas, al robo en la empresa de actas y para logarlo, los sujetos que presuntamente participaron, inmovilizaron al vigilante de la misma para poder ejecutar el presunto robo; es por ello que se considera que en este caso, no procede dicha calificación jurídica.

En este sentido, considera quien disiente, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727, de fecha 19 de diciembre de 2005 ha establecido en cuanto al delito de ROBO y sus características, en especial, sus agravantes, y el delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, ha establecido lo siguiente:

“El robo es un delito pluriofensivo por excelencia, pues los bienes jurídicos atacados o puestos en peligro son la propiedad, la integridad física, la libertad o autodeterminación, de allí que existan los tipos simples y agravado, como por ejemplo el delito de robo agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal, donde se encuentra incluido el ataque a la libertad individual como agravante específica, y por cuanto con un mismo hecho fueron atacados diversos bienes jurídicos, lo que constituye a su vez un concurso ideal de delitos, consagrado en una sola norma y apoyado además, en el artículo 98 del Código Penal, que establece:

Artículo 98. El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave

.

Por ello, es un error en la técnica legislativa, aplicar a priori el delito de privación ilegítima de libertad en concurso real con el delito de robo …, pues éste es agravado justamente por la ejecución de la privación de libertad como delito medio o instrumento, de allí que aplicarlo en concurso real, contradice dicha figura y supone una doble agravación que resulta contraria a los principios de interpretación y aplicación de las normas jurídico penales.

Es prudente también acotar que las razones anteriores no obstan a que también sea aplicado el concurso real de delitos, si las circunstancias de hecho así lo determinan, cual sería el caso de quien roba o hurta, privando de libertad al sujeto pasivo, y una vez asegurado el apoderamiento, retiene al sujeto activo o a otros sujetos pasivos que no se encontraban al inicio de la ejecución del robo o hurto, lo que el juez deberá determinar motivadamente.” (Resaltado de quien disiente)

En tal sentido, considera quien disiente que por ello, no comparte sólo este considerando de la Sala (por mayoría) en el presente caso, ya que en este caso no se corresponde. En base a los aspectos arriba analizados, quedan expresadas las razones que llevan a esta Jueza Profesional a disentir, con el debido respeto, del auto de admisibilidad de la mayoría de las ciudadanas Juezas Profesionales de esta Sala.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Jueza Profesional/Presidenta de Sala

D.N.E.R.

Jueza Profesional/Ponente Jueza Profesional/Disidente

LA SECRETARIA

ABOGADA: LIESKA UGARTE