Decisión nº 156 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 1 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, primero (01) de noviembre de dos mil once (2011).

201º y 152º

ASUNTO: VP01-L-2010-002648

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana L.D.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.359.826, y domiciliada en Casigua El Cubo, Municipio Autónomo J.M.S.d.E.Z..

APODERADAS JUDICIALES Y ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanos V.A., D.M. y J.S., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 40.672, 34.627 y 1.491, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., inscrita según lo señalado en el libelo de demanda, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de julio de1988, bajo el No. 2, Tomo 11-A, domiciliada en la Ciudad de Casigua El Cubo, Municipio Autónomo J.M.S.d.E.Z.. Es importante resaltar, que ésta no compareció ni por si, ni por medio de representante judicial alguno, a la Audiencia de Juicio.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que comenzó a prestar su servicio personal, subordinado e ininterrumpido para la Sociedad Mercantil AGRICOLA HACIENDA LA JURUBA, C.A., el día 08-05-1996, en el cargo de obrera de limpieza, posteriormente el día 12-12-2001, continuó con la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., en las mismas instalaciones, con el cargo de Jefe de cocina y luego en el cargo de Obrera de limpieza, cumpliendo una jornada de trabajo de 06:00 a.m. a 6:00 p.m. y posteriormente de 07:00 a.m. a 4:00 p.m., de lunes a viernes, con 2 días de descanso semanal, los cuales eran los días sábados y domingos, de manera ininterrumpida hasta el día 19-04-2010, fecha en la cual fue despedida de su cargo, por el ciudadano F.A.R., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., es decir, que laboró para la mencionada sociedad, 13 años, 11 meses y 11 días.

- Que en su actividad como Obrera, se encargaba de limpiar la residencia donde se hospedan los trabajadores foráneos que laboran en la empresa, y que constaba de 12 habitaciones, 12 baños, 21 camas y 08 closet; para realizar la limpieza de las habitaciones, tenía que pasar cepillo de barrer y lampacear, tender las camas y para hacer esa actividad tenía que mover las camas de las habitaciones; las 12 habitaciones estaban ubicadas de la siguiente manera: 07 habitaciones en la planta baja y 05 habitaciones en el primer piso; además tenía que realizar la limpieza de 12 baños, cada uno de estos tenía 01 sanitario, 01 lavamanos y área de ducha; en los mimos tenía que limpiar y lavar los sanitarios, lavamanos y área de ducha; en los mismos tenía que limpiar y lavar los sanitarios, lavamanos y el área de duchas, en ocasiones cuando se dañaba la bomba tenía que subir con el tobo de agua de aproximadamente 20 litros hasta el primer piso para realizar la limpieza de las habitaciones y baños, además de 1 sala ubicada en el mismo piso. De igual manera, realizaba la limpieza de la cocina en general, nevera, lavaplatos, utensilios de cocina, limpieza de ventana, de closet, barría el patio, lavaba las sabanas en una lavadora y luego colocarlas a secar. Las herramientas y productos químicos que utilizaba para realizar la actividad de limpieza: 01 tobo de 20 litros, cepillo de barrer, lampazo rastrillos, que tenía que limpiar pocetas de baños, que utilizaba detergentes como: jabón en polvo, cloro, desinfectante, exprimiendo el lampazo con sus manos y en ese cargo tuvo un período aproximado de 10 años.

- Que como Jefe de cocina, la función principal era preparar los alimentos para 140 personas aproximadamente, para ello usaba pailas de 8 kilos aproximadamente, ollas de 45 litros en una cocina con una altura aproximadamente de 1.20 metros, que se trasladaba a buscar los alimentos desde el depósito hasta la cocina recorriendo unos 30 metros aproximadamente en los cuales había que subir 5 peldaños diarios y en esa actividad tuvo un período entre 3 años y 7 meses.

- Que para realizar dichas actividades le implicaba: Bipedestación prolongada, flexo-extensión y lateralización de cuello y tronco, con o sin piso, flexo-extensión de miembros inferiores y superiores (incluyendo las manos) de manera repetitiva, halar y empujar y trasladar cargas pesadas.

- Que la labor que ejecutaba como Obrera de limpieza y Jefe de cocina se desarrolló sin condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de las facultades físicas y esto es así por cuanto jamás se le proporcionó los equipos de protección de seguridad por la actividad laboral que diariamente realizaba en los mencionados cargos.

- Que según su decir, la patronal fue negligente e imprudente, ya que no la instruyó debidamente, sobre las condiciones de trabajo en las que iba a desarrollar sus actividades cotidianas, ni sobre las técnicas y métodos para realizar las mismas, como tampoco la instruyó sobre los riesgos a los que estaba expuesta al realizar los trabajos asignados, no se le capacitó para la prevención de lesiones músculo esqueléticas y las consecuencias que le acarrearía, para su estado de salud física y mental las labores que debía realizar en la empresa; igualmente la patronal fue negligente e imprudente al no dotarla con las herramientas y equipos necesarias para poder realizar las actividades encomendadas.

- Que por cuanto prestó sus servicios para la patronal, desde el año 1996, en forma ininterrumpida, realizando labores en las cuales debía asumir posturas forzadas, teniendo que permanecer en posición bípeda, flexo-extensión y lateralización de cuello y tronco, con o sin piso, flexo-extensión de miembros inferiores y superiores (incluyendo las manos) de manera repetitiva, halar y empujar y trasladar cargas pesadas, cuyo peso, frecuentemente, sobrepasaba los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo, factores condicionantes para ocasionar trastornos músculo esqueléticos, como el que fue diagnosticado, discopatía lumbar L3-L4 Y L4-L5 y lesión radicular motora parcial leve de L5, desviación del eje de columna lumbar hacia el lado izquierdo, que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

- Que la enfermedad ocupacional que padece, le ha dejado secuelas y deformaciones permanentes, por ser esta enfermedad de carácter degenerativo agravada por el trabajo, no pudiendo estar mucho tiempo sentada ni parada ni subir ni bajar escaleras, con limitaciones para realizar actividades que amerite manejo de carga de peso y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco, tampoco puede ejercer su trabajo, ya que tiene discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

- Que como se puede observar de los estudios, exámenes y diagnósticos médico realizados, desde el día 19-07-2002, la patronal tenía pleno conocimiento que esta venía padeciendo de trastornos músculos esqueléticos, el cual es una enfermedad ocupacional, en virtud que se trata de un estado patológico que fue contraído con ocasión del trabajo que realizaba para la patronal y sin embargo, no corrigió la situación riesgosa al no reubicarla, ya que esta no podía seguir realizando actividades que implicaran levantar, halar o empujar cargas pesadas, posturas de extensión, flexión y/o rotación del tronco en forma constante, y por tal motivo la misma se agravó, la cual hace responsable a la patronal, según su decir, de las indemnizaciones subjetiva u objetiva establecidas en la Ley.

- Que con fecha 15-09-2010, EL Dr. Raniero Silva, en su condición de Médico Especialista en S.O. I, de Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Estado Zulia, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, certificó: Que se trata de una discopatía lumbar L3-L4 y L4-L5 y lesión radicular motora parcial leve de L5 (código CIE10. M%!,19), considerándola como una enfermedad ocupacional (agravada por el trabajo), que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, con limitaciones para realizar actividades que ameritan manejo de cargas de peso y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco.

- Que devengó desde el inicio de la relación laboral un salario variable, conformado por una parte básico y una parte variable que estaba integrada por sobretiempo diurno y nocturno, guardia extra, sobretiempo feriados diurno, días domingos, días feriados, días feriados no laborables y laborados, días feriados que coincide con domingos, descanso compensatorio, descanso legal que coincide con feriados no laborables y descanso compensatorio y otros.

- Reclama el concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo “Responsabilidad Subjetiva”, por cuanto según su decir, fue a consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., no cumplía con las obligaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y las Normas Covenin.

- Que nunca fue prevenida, ni capacitada, ni adiestrada, ni instruida en los métodos, sistemas o procedimientos para la ejecución de sus labores, ni informada, ni notificada sobre los riesgos inherentes a las actividades que desempeñaba como obrera de limpieza y jefe de cocina, violando todas las normas ergonómicas, no se tomaron las medidas de prevención por parte de la empresa a fin de garantizarle y proteger su seguridad y su salud, por cuanto la enfermedad ocupacional se debió por negligencia, imprudencia de la patronal e inobservancia de normas legales en materia de seguridad, ya que no corrigió las situaciones riesgosas.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A.; a objeto que le pague la cantidad de Bs. 561.029,28, por los conceptos de indemnización de antigüedad artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo; compensación por transferencia artículo 666 literal b) ejusdem; diferencia de antigüedad; diferencia de indemnizaciones del artículo 125 de la Ley antes referida; indemnización total y permanente artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; indemnización artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; cláusula 55 de la Convención Colectiva de Trabajo e indemnización por daño moral.

Ahora bien, es importante resaltar, que la empresa demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, goza de los privilegios y prerrogativas procesales de la República previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Así las cosas, del estudio exhaustivo de las actas procesales se constató que la accionada, no asistió a la celebración de la Audiencia Preliminar, no consignó pruebas, no contestó la demanda, e igualmente no compareció a la Audiencia de la Audiencia de Juicio Oral y Pública el 17 de Octubre de 2011, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo en fecha 25-10-2011, en tal sentido, a la luz de la normativa señalada anteriormente, esta Juzgadora tiene en principio, contradicho los hechos alegados por la parte actora y por lo tanto le corresponde a ésta la carga de la prueba. Así se decide. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de Marzo de 2004, caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos (INH), con ponencia del Magistrado, Dr. O.M.D.).

MOTIVACIÓN:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En lo que respecta a las pruebas documentales, constantes de recibos de pago, recibos de pago de vacaciones de los períodos 1998-199, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2008-2009, de utilidades de los períodos 1997, 1998, 2002, 2003, 2005, 2006 y 2008, liquidación de prestaciones sociales, de fecha 16-04-2010 con su respectivo soporte y carta de despido de fecha 15-04-2010 (folios del 73 al 254, ambos inclusive); copia certificada del expediente administrativo ZUL-47-IE-10-0731 (folios del 306 al 349, ambos inclusive) y original y copia simple de exámenes médicos, informes médicos, fichas de control médico de la empresa AGRICOLA HACIENDA LA JURUBA, C.A. y análisis del Estudio del Instituto de Menopausia, Osteoporosis y Medicina de la Mujer (folios del 351 al 380, ambos inclusive), se observa que, dada la incomparecencia de la parte demandada, se tienen reconocidas las mismas, por consiguiente se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   En relación a la prueba documental, contentiva de Convención Colectiva de trabajo celebrada entre PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A. y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE LA PLAMA AFRICANA, ACEITES, GRASAS, SUS SIMILARES, AFINES Y CONEXOS DE LOS MUNICIPIOS J.M. SEMPRUN, COLON, CATATUMBO Y PERIJÁ DEL ESTADO ZULIA (SIUTRAPALMA); observa este Tribunal, que en aplicación del principio Iura Novit Curia, por el cual el Juez conoce el derecho, su valoración se hace inoficiosa e innecesaria. Así se declara.

2. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió prueba de informe a: 1) UNIDAD DE TOMOGRAFÍA COMPUTADA Y RESONANCIA MAGNÉTICA, Dr. J.G.R.. 2) POLICLINICA MARACAIBO, SERVICIO DE NEUROLOGÍA, Dr. P.J. LISCANO. 3) HOSPITAL COROMOTO, LABORATORIO DE ELECTODIAGNOSTICO, SERVICISO DE MEDICINA FÍSICA y REHABILITACIÓN. 4) CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DIAGNOSTICAS, Dr. DISEL RINCÓN, Médico Radiólogo. 5) CENTRO MEDICO INTEGRAL IZOT, Dr. H.R.. 6) INSTITUTO DE MENOPAUSIA, OSTEOPOROSIS y MEDICINA DE LA MUJER, Dr. J.L.S.S.. 7) CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, Dr. J.C.M.F.. 8) UDIMAGEN UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN. 9) DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z.D.I.N.D.P., SALUD y SEGURIDAD LABORALES, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA FINANZAS, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado.

   Con relación a la prueba solicitada a UDIMAGEN UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMAGEN, la misma no fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, ni su promovente insistió en la espera de sus resultas, por lo tanto, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto.

   En cuanto a la prueba solicitada a la UNIDAD DE TOMOGRAFÍA COMPUTADA Y RESONANCIA MAGNÉTICA, Dr. J.G.R., la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que en sus archivos no se encuentra el estudio de resonancia magnética de columna lumbosacra, de fecha 19-07-2002, realizado a la ciudadana L.D., ya que los mismos son entregados a los pacientes en casos ambulatorios. Asimismo, indica que su especialidad es la de Imagenología, que se limitó a realizar estudios diagnósticos y no posee archivos de historias médicas y que él no presta ni prestó servicios médicos a la empresa AGRICOLA HACIENDA LA JURUBA, C.A. o a la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A.; en tal sentido, dado que no aporta ningún elemento para dilucidar los hechos controvertidos en el presente caso, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se establece

   En relación a la prueba solicitada a la POLICLINICA MARACAIBO, SERVICIO DE NEUROLOGÍA, Dr. P.J. LISCANO; la misma fue consignada con anexos antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que si se encuentran en sus archivos los informes de las fechas: 29-07-2002, 07-08-2002-, 16-09-2005, 09-02-2006, 08-04-2008, 12-01-2008 y 08-12-2009, realizados a la ciudadana L.D. y que si se encuentra la historia médica en sus archivos de la ciudadana antes mencionada; en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la misma. Así se declara.

   Respecto a la prueba solicitada al HOSPITAL COROMOTO, LABORATORIO DE ELECTODIAGNOSTICO, SERVICISO DE MEDICINA FÍSICA y REHABILITACIÓN, la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que para el 07-08-2002, la administradora del Hospital Coromoto era la Sociedad Mercantil General Servicios de Salud, C.A. (GSSV), pero en fecha 05-08-2007 tomó la administración del Hospital Coromoto la Fundación Oro Negro, por lo tanto, no existen archivos en esa institución del examen realizado en fecha 07-08-2002; que no existe en el Hospital Coromoto ni archivos ni historia médica alguna al referido caso, sin embargo la copia que recibió del informe de una supuesta electromiografía de miembros inferiores practicada a la actora, la reconoce pues se encuentra firmada por la, Dra. N.d.F., Médica Fisiatra; en tal sentido, dado el reconocimiento realizado este Tribunal le concede pleno valor probatorio. Así se decide.

   En lo referente a la prueba informativa solicitada al CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, DEPARTAMENTO DE IMÁGENES DIAGNOSTICAS, Dr. DISEL RINCÓN, Médico Radiólogo; sólo fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, copia de informe de resonancia magnética de columna lumbrosacra, de fecha 01-02-2006, más no fue remitida la información solicitada sobre si se encuentra en sus archivos: Examen de fecha 07-08-2002 realizado a la ciudadana L.D., historia médica de la mencionada ciudadana, diagnóstico médico y estado actual del paciente, si presta o prestó los servicios médicos para la empresa AGRICOLA HACIENDA LA JURUBA, C.A. o a la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., por lo tanto, al no haber sido remitida la información solicitada, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se declara.

   En cuanto a la información solicitada al CENTRO MEDICO INTEGRAL IZOT, Dr. H.R., la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que si emitió constancia médica de fecha 11-05-2006 a la actora, pero en cuanto a la constancia médica de fecha 07-08-2002 y examen No. 26.720, no tiene soporte de haber efectuado dichas constancias, ya que ha transcurrido mucho tiempo y es difícil recodar o conservar una constancia que data del año 2002, en referencia a la historia médica de la actora, que por cuanto ha transcurrido varios años no se conserva la historia, ya que sólo se efectuó una evaluación, siendo el motivo dolor en la región lumbar irradiado hacia ambos miembros inferiores, siendo diagnosticada como una lumbociatica aguada, donde se indica tratamiento médico y se solicita estudio radiológico para una próxima consulta a la cual la paciente no asistió; que en relación al estado actual de la paciente no se puede dar respuesta, en virtud que la ciudadana no asiste a su consulta desde hace aproximadamente 5 años y por otra parte informa que no prestó ni ha prestado nunca servicios de médico traumatólogo a las empresas AGRICOLA HACIENDA LA JURUBA, C.A. o a la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., en tal sentido, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio respecto a lo constatado. Así se establece.

   En relación a la información solicitada al INSTITUTO DE MENOPAUSIA, OSTEOPOROSIS y MEDICINA DE LA MUJER, Dr. J.L.S.S., la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que en sus archivos actualmente no reposa el examen de desintometria ósea practicado a la ciudadana L.D., de fecha 31-05-2007, en virtud que las pacientes que acuden a la institución se llevan el original y el equipo donde se realizaban los exámenes para esa época fue desincorporado y reemplazado por uno nuevo, perdiéndose en consecuencia los archivos del equipo anterior. De igual manera, señala que no cuentan con el registro de la historia médica de la referida ciudadana, ya que su sistema de historias médicas computarizado es nuevo, por cambio de domicilio y de razón social, y además la ciudadana antes mencionada no ha acudido a practicarse ningún examen médico a la institución desde el año 2008; en tal sentido, este Tribunal desecha la misma del acervo probatorio. Así se declara.

   En cuanto a la información solicitada al CENTRO MÉDICO DE OCCIDENTE, Dr. J.C.M.F.; la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que en sus archivos médicos se encuentra el documento, estudio de electromiografía de fecha 15-04-2009, realizado a la ciudadana L.D.; que en sus archivos médicos no se encuentra la historia médica de la mencionada ciudadana, ya que ésta sólo fue referida para realizarse ambulatoriamente el estudio de electromiografía y remitió copia del referido estudio, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   Con relación a la información solicitada a la DIRECCIÓN ESTATAL DE S.D.L.T.Z.D.I.N.D.P., SALUD y SEGURIDAD LABORALES, ADSCRITO AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA FINANZAS; la misma fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, señalando que en referencia a la historia médica ocupacional No. ZUL-47-IA-10-0987, la misma si existe en los archivos de Diresat y pertenece a la ciudadana L.D. y en relación a la historia ocupacional No. ZUL-11.723-10, la misma si existe y reposa en los archivos de la Unidad de Salud de la Diresat Zulia, en este sentido, se informa que el motivo de consulta fue dolor lumbar, que el diagnostico médico es discopatía lumbar L3-L4 y L4-L5, más lesión motora parcial leve de L5; arrojando este diagnóstico a su estado de salud hasta el 15-09-2010, cuando se certificó su enfermedad de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que remitió copia certificada de la certificación médica perteneciente a la precitada ciudadana; en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

3. - Respecto a la prueba de exhibición, de recibos de pago de salario, de vacaciones, utilidades, si bien la misma fue imposible de evacuar en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, dado que quedó demostrado en la presente causa la prestación del servicio y que se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, se tiene como exacto el texto del documento tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, según lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a la exhibición de notificación de riesgos en los diferentes cargos que desempeñó la actora, constancia de adiestramiento y capacitación de la actora, constancia de dotación de equipos de protección de la actora, programas de salud y seguridad laboral desde 1996 hasta el 2010 y la declaración de enfermedad por ante el INPSASEL, dado que se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos solicitados, según lo establecido en el artículo 82 ejusdem. Pero en cuanto a la ficha de control médico desde el 2002 hasta 2010, historia médica ocupacional de la actora desde el 2002 hasta el 2010 y descripción del puesto de trabajo en los diferentes cargos que desempeñó la actora, no se aplica consecuencia alguna, dado que dichos documentos debían haber sido traídos a las actas por la parte promovente en copias, ya que le correspondía la carga de la prueba de la enfermedad ocupacional que alegaba. Y por último, en cuanto a la Convención Colectiva de Trabajo, en aplicación del principio iuri novit curia, por el cual el Juez conoce el derecho, dicha exhibición se hace inoficiosa e innecesaria. Así se decide.

4. - En lo referente a la prueba de experticia médica, mediante diligencia la abogada V.A., en su carácter de apoderada judicial de la aparte actora, Renunció a su evacuación, por lo tanto, este Tribunal la tiene como desistida la misma. Así se establece.

5. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: N.M.L.S., H.J.D.A., Y.M.M.D.O., M.D.P.A., F.R.D.Z., titulares de las cédulas de identidad números: 9.355.407, 3.261.080, 5.562.519, 17.912.199 y 4.163.868, respectivamente, de los cuales rindieron su declaración los ciudadanos H.J.D.A., M.D.P.A., Y.M.M.D.O.C. y F.R.D.Z., en consecuencia sobre la ciudadana N.M.L.S., quien no compareció a la Audiencia de Juicio este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto Así se establece.

   La ciudadana H.J. manifestó conocer a la demandante de la HACIENDA LA JURUBA, que hoy en día es PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A.; que ella (testigo) trabajó 3 años allá, que era ayudante de cocina, pero se salió porque el sueldo era muy bajo y muy fuerte el trabajo; que la actora era jefe de cocina y trabajaba en la limpieza; que empezaban a las 06:00 a.m. a las 6:00 p.m; que trabajaban con ollas grandes de 45 litros y pailas de 8 kilos; que cargaba las pailas; que en Maracaibo le dijeron que era la columna; que la actora tenía que limpiar 12 habitaciones, mover las camas, cambiar la sábanas, limpiar baños, lampacear, cargar agua, barrer el patio, subir escaleras; que hacia comida para 120 ó 140 personas; que la demandante hacía todo lo relacionado con cocina y limpieza; que ella (testigo) trabajó en el 97 y ya la actora le referia que le dolía; que al principio ésta creía que eran los riñones; que ella (testigo) trabajó como ayudante de cocina de 1997 al 2000; que la actora hacía todo eso ahí en Palmeras Diana, que luego la trasladaron para Casigua para una casa de 2 plantas; que posteriormente la hija le dijo que la demandante estaba mal de la columna; que un trasporte las recogía dentro del p.d.C.

   La ciudadana M.A. manifestó conocer a la accionante de la empresa PALMERAS DIANA antigua HACIENDA LA JURUBA; que empezaron a trabajar en la cocina, que ella (testigo) duró corto tiempo; que la actora se quejaba mucho que tenía dolor; que ella (testigo) era de limpieza y las rotaban a la cocina a veces; que en cocina las jornadas son fuertes, que entraban de 4 a 5 a.m.; que hacía de todo tipo de actividades; desde cocinar a llevar o cargar tobos de agua cuando la bomba se dañaba; ollas, pailas, cocinar para 180 personas; que no sabe que capacidad era la olla pero entre las 2 las cargaban y si la otra no estaba se veía como sea se hacía; que había que subir escalera bastante y si no llegaba agua tenían que subir los tobos; que la actora tenía que lavar vidrios, ventanas, y otros, que estaba ella sola todo el día (la demandante); que la actora ya presentaba dolores pero si pedía un día la botaban; que no tenían implementos de seguridad; que ya ella (testigo) estaba sufriendo de la espalda; que ella (testigo) duro como 3 ó 4 años; que un día la actora se cayó por las escaleras con el tobo de agua.

   La ciudadana Y.M.D.O. manifestó conocer a la actora de la empresa LA JURUBA, hoy PALMERAS DIANA; que la actora trabajaba en la cocina, como jefe de cocina, luego la pasaron para la limpieza, cuando ella (actora) se empieza a sentir mal; que la actora preparaba alimento para 130 ó 140 personas, que eran pailas grandes, ollas de 45 litros; que en la limpieza limpiaba el piso, limpiar 12 habitaciones, 21 camas, 12 salas sanitarias, tenía que subir escalera, porque era de dos plantas la casa; tenía que subir con tobo y coleto; que las pailas eran de 8 kilos; que el horario era de 06:00 a.m. a 6:00 p.m.; que el horario de limpieza era de 07:00 a.m. a 4 ó 5:00 p.m.; que a la actora no le daban ni siquiera guantes; que la actora empezó más o menos como desde el 2000, 2001-2002 a presentar dolor lumbar y se le aliviaba el dolor y seguía con su labor; que ella (testigo) le hacía los día a las muchachas en el servicio médico de la empresa; que la demandante presentaba dolor lumbar, espalda, piernas; de día y noche; 4 veces a la semana; siempre fue al servicio médico en el día; porque la actora no laboraba en la noche.

   El ciudadano F.D. manifestó conocer a la actora cuando trabajó en la HACIENDA LA JURUBA, hoy PLAMERAS DIANA DEL LAGO, C.A.; que la actora era jefe de cocina, luego trabajó de limpieza en una residencia que pertenece a la empresa, ubicada en Casigua El Cubo; que la labor de cocina era en la HACIENDA LA JURUBA a 1 hora de distancia, luego eso era en el p.d.C.; que la actora hacía alimento para 120 ó 140 personas pero había días que tenía que hacer más porque estaban ejecutivos y visitantes; que cargaba ollas de 8 kilos y agua; traslado de alimentos, pelar papas, despresar pollos; hacer mantenimiento a 12 habitaciones, limpiar 10 baños, limpiar closet; sino había agua debía subir los tobos con agua; que en la cocina el horario era de 06:00 a.m. a 6:00 p.m.; pero se tenia que trasladar de 3 a 4 a.m. para hacer los trabajos de cocina; que él (testigo) tiene conocimiento de todo lo antes expuesto porque se desempañaba en la empresa como chofer a destajo; que llevaba a la actora a la empresa, Maracaibo, etc.; que la actora le manifestaba que todo era por el esfuerzo que hacía y eso que la vio bastante mal, que como desde el 2003 le prestaba servicios a la empresa como chofer a destajo; que él (testigo) viajaba, lo llamaban para buscarla y la llego a llevar a Maracaibo al médico; para Colón, San Cristóbal a consultas medicas normalmente; que cuando tenía que llevar a los ejecutivos se acercaba a la cocina tomaba café y hasta desayunaba, buscaba las maletas etc.; que eso lo hacía generalmente 4 veces al mes, mas que todo los viernes, fines de semana.

   En relación a las testimoniales rendidas, se evidencia de las mismas, que todos los testigos coincidieron que la actora realizó labores como jefe de cocina y de limpieza, que levantaba peso, ya que tenía que preparar comida para 120 ó 140 personas, en pailas de 8 kilos y ollas de 45 litros, que cuando laboró en el área de limpieza, tenía que limpiar 12 habitaciones, limpiar las ventanas, barrer el patio, mover las camas, cambiar las camas, lavar los baños, que cuando la bomba se dañaba, tenía que subir las escaleras con tobos de agua, ya que la casa tenía dos plantas, por lo tanto, este Tribunal le merecen fe sus declaraciones, y en consecuencia les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Se deja expresa constancia que la accionada PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., tal y como antes se indicó, no promovió pruebas. Quede así entendido.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL

   DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadana L.D.; en consecuencia se consideró juramentada para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó en el año 1996 como ayudante de cocina y a los 3 meses la pasaron como jefe de cocina; que en el empresa luego de 3 años fue pasada al área de limpieza en la casa de la empresa ubicada en Casigua; que como jefe de cocina le tocaba cocinar para 130, 140 ó 150 personas, luego tenía que limpiar la cocina; que la inyectaban para el dolor; que no la mandaban al médico; que en Casigua trabajando en el área de limpieza fue peor, tenía que limpiar 10 baños, 12 habitaciones; que tenía que cargar agua cada vez que la bomba se dañaba, hasta que se enfermó; que en las habitaciones hay 3 ó 4 camas; que ella hacía todo ahí; que ella laboró casi 11 años en esa casa; que el Dr. Lizcano la incapacitó; que en Abril la despidieron por una carta; que le daba mucho dolor en as piernas; que la mandaron a operar; que la empresa le dio Bs. 30.000,00 en prestaciones sociales y con las vacaciones fueron Bs. 34.000,00 por todo aproximadamente; que no le daban implementos de seguridad, de hecho se intoxicó, en una oportunidad; que se cayó en el baño varias veces; que no le daban guantes, botas, ni nada; que en el año 2002 fue que empezó a sentir la molestia y allí le dijeron que era por la columna; que el 20-04-2010 la despidieron;

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las actas que integran el presente asunto, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Dado que del estudio exhaustivo realizado de las actas procesales se constató que la accionada no asistió a la celebración de la Audiencia Preliminar, no consignó pruebas, ni contestó la demanda, e igualmente no compareció a la Audiencia de la Audiencia de Juicio Oral y Publica en la cual se dictó el Dispositivo del fallo; sin embargo dado que la misma goza de privilegios y prerrogativas consagrados a la República, a la luz de la normativa señalada up supra, artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, ésta Juzgadora en principió declaró contradichos los hechos alegados por la parte actora en el escrito libelar estableciendo que le correspondía a éste la carga de la prueba (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de Marzo de 2004, caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos (INH), con ponencia del Magistrado, Dr. O.M.D.); es decir, probar la prestación del servicio a favor de la empresa desde el día 08-06-1996 hasta el 19-04-2010, para luego pasar a verificar la procedencia en derecho de cada uno de los conceptos detallados en el escrito libelar.

   Ahora bien, con las pruebas aportadas a las actas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, las cuales fueron valoradas en la oportunidad legal correspondiente, la actora logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios para la accionada, en consecuencia se tiene que desempeñó los cargos de Jefe de cocina y de Obrera de limpieza, que su relación laboral comenzó el 08-05-1996 y finalizó el 19-04-2010 por despido injustificado, y que la empresa le adeuda las indemnizaciones de antigüedad conforme lo previsto en el artículo 666 literales a) y b) de la Ley Orgánica del Trabajo, una diferencia por el concepto de antigüedad y por el concepto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón a que desde el inicio de la relación laboral devengó salario variable, conformado por una parte básica y una parte variable, que estaba integrada por sobre tiempo diurno y nocturno, guardia extra, sobretiempo feriados diurno, días domingos, días feriados, entre otros. Así se decide.

   Ahora bien, en relación a la reclamación por concepto de indemnización de antigüedad desde el día 08-05-1996 hasta el día 31-05-1997, indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, artículo 666, literales a) y b), respectivamente, de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos son procedentes en derecho, dado que no consta en actas el pago liberatorio de los mismos, por lo tanto, le corresponde por indemnización de antigüedad, literal a), 30 días a razón del salario normal diario de 0,50 (salario normal mensual de Bs. 15,00); en consecuencia, 30 días x Bs. 0,50, arroja un total de Bs. 15,00; y por concepto de compensación por transferencia, literal b), le corresponde 30 días a razón del salario normal diario de 0,50 (salario normal mensual de Bs. 15,00); en consecuencia, 30 días x Bs. 0,50, arroja un total de Bs. 15,00, para un total por ambos conceptos de Bs. 30,00. Así se decide.

   En cuanto al concepto de diferencia de antigüedad desde Junio de 1997 hasta el mes de Abril de 2010 (fecha de egreso), la actora alega que existe una diferencia, por cuanto devengaba salario variable, esto es una parte fija: salario básico y otra parte variable, pues se observa de los recibos de pago que le era cancelado, además de su salario básico, otros conceptos que forman parte integrante del salario conforme lo prevé el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tales como: Domingos trabajados, feriado laborado, sobre tiempo diurno, guardia extra, sobre tiempo feriado diurno, sobre tiempo nocturno, día feriado no laborable, entre otros.

   En tal sentido, es importante dejar por sentado que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda (Art. 133 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Así las cosas, se observa de actas que los recibos de pago desde el año 1996 al año 2003, sólo se encuentran algunos correspondientes a ese período señalado y a partir del año 2004 en adelante, se evidencia que dichos recibos eran emitidos algunas veces por una semana, otras por tres semanas, y muy esporádicamente por dos semanas, aunado al hecho que faltan recibos en el período correspondiente del año 2004 a Abril de 2010, por lo tanto, este Tribunal tomará en cuenta los salarios normales indicados por la parte actora en la tabla que se encuentra en el escrito libelar para realizar el cálculo de este concepto y de lo obtenido en dicho cálculo se le descontara la cantidad de Bs. 12.415,55, que alega la parte actora haber recibido por concepto de antigüedad, lo cual se verifica de la documental que riela al folio 252, en tal sentido, se tiene lo siguiente:

   En conclusión le corresponde a la parte actora por el concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 29.745,03 pero tomando en cuenta que la trabajadora-actora recibió como adelanto por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 12.415,55, en consecuencia, la demandada le adeuda a la Trabajadora-actora por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 17.329,48. Así se decide.

   Respecto al concepto de indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por Indemnización por despido 150 días; y por indemnización sustitutiva del preaviso 90 días, para un total de 240 días, calculados a razón del salario integral de Bs. 73,90, arroja un total de Bs. 17.736,00; pero tomando en cuenta que la trabajadora-actora recibió por este concepto la cantidad de Bs. 15.640,80, en consecuencia, la demandada le adeuda a la Trabajadora-actora por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 2.095,20. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, se observa del escrito de demanda que la actora reclama también indemnizaciones derivadas de una supuesta enfermedad profesional u ocupacional, que según su decir, se debe a la labor ejercida en la empresa; por consiguiente, le corresponde a ésta demostrar el nexo causal entre la enfermedad alegada y la labor ejercida a los fines de determinar el carácter ocupacional o no de la misma y la existencia o no de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer si le corresponden todas las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

   En tal sentido, en cuanto a los conceptos reclamados especificados en el escrito de demanda, por enfermedad profesional u ocupacional; y de acuerdo a lo anteriormente expresado le correspondía la carga de la prueba a la actora, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro m.T.d.J.; por lo que, corresponde a la parte actora la comprobación tal y como antes se indicó, del nexo causal de la enfermedad que dice padecer, pues según su decir, configura o se puede catalogar como profesional u ocupacional, ya que supuestamente se originó en ocasión a las funciones ejercidas en la empresa demandada, de manera que éste hecho controvertido radica en determinar lo ocupacional o no de la enfermedad alegada a los fines de establecer la procedencia de los conceptos reclamados por enfermedad ocupacional

   Así las cosas, se permite éste Tribunal hacer las siguientes consideraciones:

   Lo relacionado con reclamaciones por enfermedad profesional u ocupacional, ha señalado la Sala de Casación Social, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Así las cosas, se tiene que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a las indemnizaciones por enfermedad profesional están contenidas en el Título VIII de la citada ley “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. En tal sentido, se constata que, la propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   En este orden de ideas, se tiene que, para que prospere una reclamación en estos casos bastará que se demuestre el padecimiento de la enfermedad profesional, siendo la demostración del grado de incapacidad sobrevenida relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Sin embargo, cabe resaltar, que por su parte el artículo 585 de la Ley Sustantiva Laboral, prevé que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia y las disposiciones de este Título, en ese caso, tendrán carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

   Ahora bien, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por su parte, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y a tal fin dispone en sus normas de un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; en cuyo caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siendo siempre preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Sentado lo anterior, se constata que en el presente caso, el demandante reclama la indemnización derivada del artículo 1.185 del Código Civil por daño moral, lucro cesante en base al artículo 1.273 del Código Civil y daño emergente, todo lo cual equivale a solicitar el resarcimiento de los daños sufridos, por responsabilidad subjetiva por hecho ilícito.

   Así las cosas, según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 562, se entiende por Enfermedad Profesional, un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

   Asimismo, G.C., entiende por enfermedad profesional, la provocada por el ejercicio habitual de una ocupación subordinada con efectos más o menos perjudiciales para la salud del trabajador. Proviene del desempeño de una tarea peculiar en determinado ramo de la actividad, propenso a originar padecimientos fisiológicos o psíquicos; ya se deba la resultante a la realización de las labores o sea efecto de las condiciones especiales o excepcionales en que las mismas se desempeñan.

   Igualmente, la noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 2005 en los siguientes términos

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   .

   Por otro lado, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la “enfermedad ocupacional”, como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre-existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva al menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, hay que adelantarse a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

   Ahora bien, en el presente asunto, la existencia del padecimiento de la accionante de autos no se encuentra controvertida en virtud que la parte actora demostró la prestación de sus servicios a favor de la accionada y por ende el hecho del padecimiento de una enfermedad, sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía a la actora demostrar en el juicio, la relación causal y luego la conducta ilícita del patrono, esto es, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo.

   De manera que, la accionante de autos debe probar: 1) Que de acuerdo con los exámenes médicos practicados con antelación al ingreso a la empresa demandada, se encontraba en perfecto estado de salud, es decir, que no padecía de problemas en la columna ni tenía el riesgo de padecer. 2) Que en la revisión de la descripción del cargo o puesto de trabajo en el que se desempeñaba existían factores de riesgo laboral confluentes. 3) La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo y el tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 4) Que gozaba de muy buena salud, la edad que tenía al momento del padecimiento, es decir, que no tenía sobrepeso, si utilizaba cigarrillos, alcohol, entre otros, es decir, que gozaba de un perfecto estado físico y estado de salud. 5) Traer a las actas los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. 6) La relación causa-efecto.

   En cuanto a este último punto (relación causa-efecto), la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, pues es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

   Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   En tal sentido, alega la parte demandante en su escrito libelar que en su actividad como Obrera, se encargaba de limpiar la residencia donde se hospedan los trabajadores foráneos que laboran en la empresa, y que constaba de 12 habitaciones, 12 baños, 21 camas y 08 closet; para realizar la limpieza de las habitaciones, tenía que pasar cepillo de barrer y lampacear, tender las camas y para hacer esa actividad tenía que mover las camas de las habitaciones; las 12 habitaciones estaban ubicadas de la siguiente manera: 07 habitaciones en la planta baja y 05 habitaciones en el primer piso; además tenía que realizar la limpieza de 12 baños, cada uno de estos tenía 01 sanitario, 01 lavamanos y área de ducha; en mismos tenía que limpiar y lavar los sanitarios, lavamanos y el área de duchas, en ocasiones cuando se dañaba la bomba tenía que subir con el tobo de agua de aproximadamente 20 litros hasta el primer piso para realizar la limpieza de las habitaciones y baños, además de 1 sala ubicada en el mismo piso. De igual manera, realizaba la limpieza de la cocina en general, nevera, lavaplatos, utensilios de cocina, limpieza de ventana, de closet, barría el patio, lavaba las sabanas en una lavadora y luego colocarlas a secar. Que entre las herramientas y productos químicos que utilizaba para realizar la actividad de limpieza estaba: 01 tobo de 20 litros, cepillo de barrer, lampazo rastrillos, limpiar pocetas de baños, que entre los detergentes se utilizaba: jabón en polvo, cloro, desinfectante, exprimiendo el lampazo con sus manos y en ese cargo tuvo un período aproximado de 10 años. Que como Jefe de cocina, la función principal era preparar los alimentos para 140 personas aproximadamente, para ello usaba pailas de 8 kilos aproximadamente, ollas de 45 litros en una cocina con una altura aproximadamente de 1.20 metros, que se trasladaba a buscar los alimentos desde el depósito hasta la cocina recorriendo unos 30 metros aproximadamente en los cuales había que subir 5 peldaños diarios y en esa actividad tuvo un período entre 3 años y 7 meses. Que para realizar dichas actividades le implicaba: Bipedestación prolongada, flexo-extensión y lateralización de cuello y tronco, con o sin piso, flexo-extensión de miembros inferiores y superiores (incluyendo las manos) de manera repetitiva, halar y empujar y trasladar cargas pesadas. Que la labor que ejecutaba como Obrera de limpieza y Jefe de cocina se desarrolló sin condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de las facultades físicas y esto es así por cuanto jamás se le proporcionó los equipos de protección de seguridad por la actividad laboral que diariamente realizaba en los mencionados cargos. Que según su decir, la patronal fue negligente e imprudente, ya que no la instruyó debidamente, sobre las condiciones de trabajo en las que iba a desarrollar sus actividades cotidianas, ni sobre las técnicas y métodos para realizar las mismas, como tampoco la instruyó sobre los riesgos a los que estaba expuesta al realizar los trabajos asignados, no se le capacitó para la prevención de lesiones músculo esqueléticas y las consecuencias que le acarrearía, para su estado de salud física y mental las labores que debía realizar en la empresa; igualmente la patronal fue negligente e imprudente al no dotarla con las herramientas y equipos necesarias para poder realizar las actividades encomendadas. Que por cuanto prestó sus servicios para la patronal, desde el año 1996, en forma ininterrumpida, realizando labores en las cuales debía asumir posturas forzadas, teniendo que permanecer en posición bípeda, flexo-extensión y lateralización de cuello y tronco, con o sin piso, flexo-extensión de miembros inferiores y superiores (incluyendo las manos) de manera repetitiva, halar y empujar y trasladar cargas pesadas, cuyo peso, frecuentemente, sobrepasaba los límites fijados por la Organización Internacional del Trabajo, factores condicionantes para ocasionar trastornos músculo esqueléticos, como el que fue diagnosticado, discopatía lumbar L3-L4 Y L4-L5 y lesión radicular motora parcial leve de L5, desviación del eje de columna lumbar hacia el lado izquierdo, que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que la enfermedad ocupacional que padece, le ha dejado secuelas y deformaciones permanentes, por ser esta enfermedad de carácter degenerativo agravada por el trabajo, no pudiendo estar mucho tiempo sentada ni parada ni subir ni bajar escaleras, con limitaciones para realizar actividades que amerite manejo de carga de peso y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco, tampoco puede ejercer su trabajo, ya que tiene discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

   Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la demandante sufre Discopatia Lumbar L3-L4, L4-L5 + lesión radicular motora parcial leve de L5 (código CIE10:M51.1) considerada como una enfermedad ocupacional (Agravada por el trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. (Certificación del INPSASEL).

   Al respecto, si bien en principio se tiene que, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, del texto de las normas antes estudiadas, surge que el legislador previó, que puede tratarse de una enfermedad ocupacional, no solamente la contraída con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado el trabajador, sino el “agravado” por el trabajo. Sin embargo, para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe a.m. entre otras, las siguientes variables: 1) El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud. 2) Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes. 3) Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego. 4) Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades. 5) Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicas al mismo tiempo. 6) La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo. 7) El tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 8) Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar. 9) La relatividad de la salud/edad/sobrepeso/cigarrillos/alcohol/deporte. 10) Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar. 11) Demostrar científicamente la relación causa-efecto. 12) Relacionar los factores de riesgo laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

   Así las cosas, en el caso de autos, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la demandante de autos se desempeñó como Jefe de cocina y Obrera de limpieza, actividades estas en la cual predomina el esfuerzo manual sobre el intelectual. De las testimoniales rendidas, de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y de la declaración de parte, se evidencia que en la actividad que desarrollaba la actora como Jefe de cocina, hacia uso de pailas con un peso de 8 kg. aproximadamente, que en las mismas se preparaban 8 kilos de arroz diario, de las cuales se hacían dos pailas y se colocaban en una cocina con una altura aproximada de 1,20 mts; además se hacían sopas en ollas de 45 litros, se colocaban en la cocina y se les iba surtiendo el agua y los alimentos, luego en ocasiones tenían que bajar la olla después que estaba lista entre dos personas para poderla servir, ya que la cocina quedaba muy alta y dificultaba para servir; que se preparaban o hacían 300 arepitas una vez a la semana, como también se hacían tostones (plátano frito); asimismo se hacían cortes de alimentos como, pollo, carne, pescado, vegetales, tanto para preparar comida como para la ensalada. De igual manera, se trasladaban los alimentos desde el depósito hasta la cocina, recorriendo unos 30 mts. aproximadamente, en los cuales habían que subir 5 peldaños, que se preparaba comida para un aproximado de 140 personas. Que mientras se preparaba la comida se lavan constantemente los utensilios utilizados; luego de servir y terminar con el almuerzo tenía que lavar los platos, vasos, utensilios como, cucharas, cuchillos, tenedores, pailas ollas y todo lo utilizado, además de realizar limpieza en general a la cocina, la cual tiene un área de aproximadamente 7x5 mts., incluyendo mesones, lavaderos, piso y cocina, (folios 320 y 321).

   Ahora bien, se evidenció igualmente de las testimoniales rendidas, de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y de la declaración de parte, que en la actividad que desarrollaba la actora como Obrera de limpieza, se encargaba de limpiar la residencia donde se hospedan los trabajadores foráneos que laboran en PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., la cual posee 12 habitaciones, 12 baños y 21 camas; que realizaba la limpieza de las 12 habitaciones donde pasaban cepillo de barrer y lampazo, además de acomodar el desorden de cada cuarto (zapatos, ropa, entre otros) y acomodar (tender) las camas; para hacer esta actividad tenía que mover las camas; las 12 habitaciones estaban ubicadas de la siguiente manera: 7 habitaciones en la planta baja y 5 habitaciones en el primer piso. Además tenía que realizarla limpieza de 12 baños (cada baño posee un sanitario, un lavamanos y área de ducha; en los mismos tenía que limpiar o lavar los sanitarios, lavamanos y área de ducha; y en ocasiones cuando se dañaba la bomba tenía que subir con un tobo de agua (20 litros) hasta el primer piso para realizar la limpieza de los cuartos y baños ubicados en ese piso, además de una sala ubicada en el mismo piso. De igual manera, realizaba la limpieza de la cocina (cocina y nevera), lavar los platos, vasos, utensilios de cocina utilizados por los huéspedes, realizaba la limpieza de las ventanas, frente de la residencia, barrer y rastrillar el patio; que todos los viernes se hacia el cambio de las sábanas de todas las camas, donde tenía que quitar las que estaban y colocar unas limpias, las sábanas retiradas luego las lavaba los sábados con unas toallas, haciendo uso de una lavadora y luego colocarla a secar. En ocasiones cuando se iba a realizar la limpieza de los aires acondicionados, tenía que ayudar al señor W.B. a desmontarlos, los aires están a una altura aproximada de 1,50mts. Una vez a la semana realizaba la limpieza de 8 closet, (folios 319 y 320).

   Igualmente, se desprende de las actas procesales que la empresa tiene delegado de prevención y delegado sindical, y del expediente de la actora, cargo de cocinera, fecha de ingreso 08-05-1996 y fecha de egreso 19-04-2010, fecha desde que estuvo suspendida 14-12-2008, tiempo activa: 13 años y 7 meses; asimismo, que la empresa informó por escrito a la trabajadora de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres en el trabajo; que se observó formato de notificación de riesgo, más no la fecha en la cual fue notificada, pero está el nombre y apellido, cédula de identidad y firma de la trabajadora (folio 329), por tal motivo el organismo encargado señaló que la empresa cumple con lo establecido en el artículo 53, numeral 1 y 56 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. De igual forma que la empresa le realizó exámenes médicos a la trabajadora como: Pre-empleo de fecha 27-05-96, el mismo indica apto para laborar; igualmente se observaron exámenes pre y post vacacional, por tal motivo según se dejo sentado por el Instituto respectivo que la empresa cumple con lo establecido en el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; asimismo se observó que la empresa tenía inscrita a la trabajadora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la forma 14-02 y la forma 14-03 (folios 336 y 337).

   En tal sentido, si bien no se desprende de actas que la empresa haya dotado a la trabajadora-actora implementos de seguridad, tales como faja, respecto a esto, es importante resaltar, desde ya, que fue resuelto por el referido Instituto, no ser consideradas éstas como implemento de seguridad, salvo que por razones estrictamente médicas se amerite su uso, pues en su opinión, las mimas no reducen lesiones o dolores de espalda en los trabajadores que levantan, mueven o trasladan manualmente productos, cargas o mercancías.

   Asimismo, es importante resaltar que para el tipo de actividad ejercida por la actora (Jefe de cocina y Obrera de limpieza), en cuanto a la falta de información del riesgo a que estaba expuesta la demandante en su área de trabajo, considera esta Juzgadora que no se necesitaba de haberla instruido en base a cursos especiales de riesgos, ya que este tipo de actividades las realiza cualquier persona en su hogar diariamente (amas de casa), y no necesitan de un curso especial de riesgos para efectuar las labores descritas up supra, en este caso correspondía a la parte actora demostrar que la empresa demandada cometió un hecho ilícito y que con ello tiene una responsabilidad devenida de una enfermedad ocupacional.

   De manera, que a criterio de quien aquí decide, si bien la demandante cumplió con la carga de probar el nexo causal entre la enfermedad que dice padecer y la labor ejercida; no obstante se evidencia de actas que la empresa demandada cumple con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo; por lo que la actora no logró demostrar el hecho ilícito del patrono, razón por la cual no le proceden las reclamaciones demandadas en base a la responsabilidad subjetiva; sin embargo como se expreso anteriormente, dado que la actora logró demostrar el nexo causal entre la enfermedad que dice padecer y la labor ejercida, es decir, que utilizaba y trasladaba pailas en las que se preparaban 8 kilos de arroz diario y se colocaban en una cocina con una altura aproximada de 1,20 mts; además se hacían sopas en ollas de 45 litros, se colocaban en la cocina y se les iba surtiendo el agua y los alimentos, luego en ocasiones tenían que bajar la olla después que estaba lista entre dos personas para poderla servir, ya que la cocina quedaba muy alta y dificultaba para servir; que se preparaban o hacían 300 arepitas una vez a la semana, como también se hacían tostones (plátano frito); asimismo se hacían cortes de alimentos como, pollo, carne, pescado, vegetales, tanto para preparar comida como para la ensalada. De igual manera, se trasladaban los alimentos desde el depósito hasta la cocina, recorriendo unos 30 mts. aproximadamente, en los cuales habían que subir 5 peldaños, se preparaba comida para un aproximado de 140 personas. En tal sentido, que mientras se preparaba la comida se lavan constantemente los utensilios utilizados; luego de servir y terminar con el almuerzo tenían que lavar los platos, vasos, utensilios como, vasos, cucharas, cuchillos, tenedores, pailas ollas y todo lo utilizado, además de realizar limpieza en general a la cocina, la cual tiene un área de aproximadamente 7x5 mts., incluyendo mesones, lavaderos, piso y cocina; asimismo, que tenía que limpiar la residencia donde se hospedan los trabajadores foráneos que laboran en PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., la cual posee 12 habitaciones, 12 baños y 21 camas; que realizaba la limpieza de las 12 habitaciones donde pasaban cepillo de barrer y lampazo, acomodar (tender) las camas; para hacer esta actividad tenía que mover las camas; las 12 habitaciones estaban ubicadas de la siguiente manera: 7 habitaciones en la planta baja y 5 habitaciones en el primer piso. Además tenía que realizarla limpieza de 12 baños (cada baño posee un sanitario, un lavamanos y área de ducha; en los mismos tenía que limpiar o lavar los sanitarios, lavamanos y área de ducha; y en ocasiones cuando se dañaba la bomba tenía que subir con un tobo de agua (20 litros) hasta el primer piso para realizar la limpieza de los cuartos y baños ubicados en ese piso, además de una sala ubicada en el mismo piso. De igual manera, realizaba la limpieza de la cocina (cocina y nevera), lavar los platos, vasos, utensilios de cocina utilizados por los huéspedes, realizaba la limpieza de las ventanas, frente de la residencia, barrer y rastrillar el patio; que todos los viernes se hacia el cambio de las sábanas de todas las camas, donde tenía que quitar las que estaban y colocar unas limpias, las sábanas retiradas luego las lavaba los sábados con unas toallas, haciendo uso de una lavadora y luego colocarla a secar. En ocasiones cuando se iba a realizar la limpieza de los aires acondicionados, tenía que ayudar a desmontarlos, los cuales están a una altura aproximada de 1,50mts, que una vez a la semana realizaba la limpieza de 8 closet.

   También quedó demostrado de los exámenes realizados por la empresa que la actor gozaba de buena salud para el momento de su ingreso a la empresa (folio 344) y de los posteriores exámenes se evidenció hernia umbilical (folios del 328 al 343, ambos inclusive), sin que se le practicara por parte de la empresa exámenes a los fines de constatar la afección que indicaba padecer la actora (dolor lumbar), pues de los informes médicos e informes de exámenes, tales como resonancia magnética, se observa que la actora presentaba desde el año 2002 rectificación de la lordosis fisiológica lumbar, con pérdida de la altura y brillo normal del disco intervertebral L3-L4, con un anillo fibroso prominente a nivel del mismo espacio, que ocasiona compresión posterior sobre el saco tecal, y oblitera la grasa que recubre las raíces nerviosas, en relación con una disrupción discal interna L3-L4 y para el año 2009 presentaba degeneración sin profusión posterior disco L3-L4 y L4-L5, escoliosis, convexidad izquierda.

   Por ultimo, también quedó demostrado que la actora cargaba pailas (8 kilos) y ollas (45 litros), preparaba arepas y tostones, cortaba alimentos como, pollos carne, verduras, etc., lavaba platos y toda clase de utensilios, tales como, cuchillos, tenedores, etc. Lo que implica bipedestación durante toda su jornada como Jefe de cocina, como actividad principal. Como Obrera de limpieza, limpiaba una residencia de dos plantas, que tiene 12 habitaciones, barría y lampaceaba, tendía las camas, limpiaba los baños, barría el patio y el frente de la residencia, limpiaba las ventana, ayudaba al señor que iba a limpiar los aires acondicionados a desmontarlos para lavarlos, cuando se dañaba la bomba tenía que subir las escalera con el tobo de agua (20 litros) para limpiar el piso de arriba de la residencia, entre otras actividades, todo lo cual implica ademas de la bipedestación prolongada, flexo-extensión tanto de miembros inferiores como superiores de manera repetitiva, halar, empujar y trasladar cargas pesadas al momento que desempeñaba sus cargos.

   En consecuencia, tal y como ante se indicó la actora logró demostrar el nexo causal entre la enfermedad que dice padecer y la labor ejercida, pues a criterio de esta Juzgadora las actividades que realizaba la actora trajo como consecuencia el padecimiento que hoy manifiesta, ya que existieron factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas, tales como, bipedestación prolongada, flexo-extensión y lateralización de cuello y tronco, con o sin piso, flexo-extensión de miembros inferiores y superiores (incluyendo las manos) de manera repetitiva, halar y empujar y trasladar cargas pesadas al momento que desempeñaba cada cargo, tal y como antes se explicó. Todo lo cual quedó demostrado, de los exámenes practicados a la actora, adminiculado con lo señalado por el INPSASEL, las testimoniales rendidas y la declaración de parte, las cuales adquirieron relevancia y valor en este caso siendo catalogada la enfermedad certificada como agravada por el trabajo.

   Por todo lo antes expuesto, si bien es cierto, quien suscribe esta decisión debe declarar improcedentes las pretensiones esgrimidas por la actora, dirigidas a obtener el pago de las indemnizaciones en base a responsabilidad subjetiva, así como cualquier otra reclamación planteada con fundamento al hecho ilícito alegado, daño moral, lucro cesante y daño emergente, dado que no logro demostrar el hecho ilícito la demandante; no obstante, se declara procedente en derecho el daño moral por responsabilidad objetiva, ya que basta y sobra con demostrar que la enfermedad profesional o el accidente de trabajo se produjo con ocasión del trabajo o la exposición al ambiente donde el trabajador estaba obligado a realizar el mismo, para acordar la indemnización correspondiente.

   En este orden de ideas, tal y como antes se indicó, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya sea que el accidente o enfermedad profesional provenga del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte del trabajador, también le procede el pago de una indemnización por daño moral a favor de la parte actora, independientemente, de la culpa del patrono, es decir, a pesar de no haber quedado establecido el hecho ilícito del patrono, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, con respecto a la responsabilidad objetiva derivadas de accidentes de trabajo. Así se decide.

   De manera que, siguiendo el criterio de la Sala de Casación para establecer lo que le correspondería por daño moral a la parte actora, se tiene que tomar en consideración lo siguiente:

   - La importancia del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales).

   - La conducta de la víctima.

   - Grado de educación y cultura del reclamante.

   - Posición social y económica del reclamante.

   - Capacidad económica de la parte accionada.

   - Los posibles atenuantes a favor del responsable.

   - Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   En el caso de autos se observa que, la ciudadana L.D. tiene una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, tal y como fue certificada por el Instituto competente para ello, como consecuencia de las labores que desempeñó en la empresa demandada, circunstancia que es susceptible de generar una intensa aflicción moral ya que dicha ciudadana presenta Discopatia Lumbar L3-L4, L4-L5 + lesión radicular motora parcial leve de L5 (código CIE10: M51.1), considerada como una enfermedad ocupacional (Agravada por el trabajo), que le ocasiona a la trabajadora una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. En cuanto a la conducta de la víctima, se aprecia de actas que ésta no desplegó una conducta deliberadamente orientada a causar el origen de la enfermedad, ya que se evidencia que fue a causa de las labores desempeñadas, las cuales fueron anteriormente descritas, en las cuales, en resumen predominaba la labor manual, con factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas, tales como bipedestación prolongada, flexo-extensión y lateralización de cuello y tronco, con o sin piso, flexo-extensión de miembros inferiores y superiores (incluyendo las manos) de manera repetitiva, halar y empujar y trasladar cargas pesadas, tal y como se aprecia de las pruebas valoradas anteriormente analizadas, todo lo cual debe ser tomado en cuenta a los efectos de fijar una indemnización equitativa.

   En relación al grado de educación y cultura de la trabajadora, no consta de actas éste, solo indica que no posee instrucción profesional, sin embargo, a ésta le fue certificada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Respecto a la posición social y económica de la trabajadora demandante, de acuerdo a los oficios desempeñados por la actora, se aprecia que tenía una condición económica social que puede calificarse como de bajos recursos. Asimismo, es importante señalar que la actora manifiesta que su padecimiento la afectan emocional y psíquicamente y además de haberla limitado para el desarrollo normal de su vida privada y la imposibilitó para realizar tareas que todo ser humano lleva a cabo en su vida diaria (se encuentra en silla de rueda, según se aprecio en la Audiencia de Juicio), y que para el momento de la constatación de la enfermedad ocupacional contaba con 52 años de edad, y que dedico a la empresa accionada casi 14 años de servicios.

   En lo referente a la capacidad económica de la parte accionada, no consta de autos la disponibilidad de recursos o bienes de capital que posee; sin embargo, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, observando igualmente las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, la accionada es una empresa, que posee un capital económicamente alto.

   Por último, como atenuante en beneficio del responsable, se tiene que la empresa tenía inscrita en el Seguro Social a la demandante, que cumplía con las normas de seguridad y salud.

   En consecuencia, este Tribunal, analizado lo anterior, y tomando en cuenta, por razones de humanidad, que la accionante se encuentra discapacitada de forma total permanente para el trabajo habitual; condena a la accionada PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A., a cancelar a la actora L.D., por Daño Moral, la cantidad de Bs. 50.000,00. Así se declara.

   Por concepto de daño moral, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A. y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago. Así se decide.

   En lo concerniente al concepto de la Cláusula 55 indemnización por muerte o incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional comprobada, en la cual se señala:”…Igual indemnización ha de cancelar en los casos de aquellos trabajadores o trabajadoras que sufran incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, ocasionada por accidente industrial o enfermedad profesional y para dicho cálculo se aplicará lo previsto en el artículo 571 ejusdem…”; se tiene que el referido artículo indica que la indemnización es el equivalente al salario de 2 años y no deberá exceder de la cantidad equivalente a 25 salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario; en consecuencia, se tiene que le corresponde la cantidad equivalente a 25 salarios mínimos, el cual era para la época de la introducción de la demanda de Bs. 1.223,89, lo que multiplicado por 24 meses lo que equivale a dos (2) años, asciende a la cantidad de Bs. 29.373,36. Así se decide.

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 98.828,04 en consecuencia, se ordena pagar a la demandada la cantidad antes referida a favor de la Trabajadora-actora por los conceptos antes indicados. Así se decide.

   Por todo lo antes expuesto, la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   Se ordena notificar de la presente decisión, al Procurador General de la República, según lo establecido en el artículo 97 del DECRETO No. 6.286 CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA publicado en No. 5.892 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Ofíciese.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por la ciudadana L.D.D.M., por Diferencia de Prestaciones Sociales y Enfermedad ocupacional, en contra de la Sociedad Mercantil PALMERAS DIANA DEL LAGO, C.A.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del fallo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo al primer (01) día del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY A.U..

   EL SECRETARIO,

   ABOG. O.R..

   En la misma fecha siendo las dos y diecinueve minutos de la tarde (2:19 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. O.R..

   BAU/kmo.-