Decisión nº 3598 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Octubre de 2011

Exp. No. 47.769/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, catorce (14) de octubre de 2011.

201º y 152º

Recibida la anterior solicitud de medidas, constante de treinta y seis (36) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio ciento noventa y uno (191) del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD MERCANTIL, formalizare la Sociedad Mercantil INVERSIONES MOLINA LEAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veinticinco (25) de mayo de 2004, anotada bajo el No. 22, Tomo 33-A, en contra de los ciudadanos L.G.A., M.L.H.F. Y A.J.H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 7.708.820, V- 5.816.820 y V-4.417.428, respectivamente, de este domicilio, en su condición de socios de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MOLINA & HERNANDEZ, S.R.L., inscrita originalmente por el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 23 de julio de 1959, inserta bajo el No. 64, Libro 48, Tomo 17, hoy inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de junio de 1967, anotada bajo el No. 95, Tomo 2-A-1967 RM1, expediente No. 53821 de los libros respectivos.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la solicitante, se le concedan las medidas cautelares que se explanan a continuación:

-Medida de Secuestro sobre las mejoras constituidas en el inmueble conformado por una extensión de terreno situado en el lugar nombrado La Macandona, Jurisdicción del Municipio, hoy Parroquia Cacique M.d.M.A.M., con medidas de cuarenta metros en su parte frontal por cincuenta metros de longitud, alineada por el Norte: Carretera La Concepción, hoy Carretera La limpia; Sur, Este y Oeste: Terrenos que fueron o son de la propiedad de la Ciudadana I.D.F.C. y que le pertenecen a la comunidad hereditaria según los términos de documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo, en fecha 25 de Julio del año 1958, anotado bajo el Nro. 60, Tomo 2, Protocolo 1.

- Designación de un Veedor Judicial para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de la empresa no sufran deterioro o menoscabo.

Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus b.i.), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

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Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS

DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor P.C., en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado la representación judicial de la parte demandante de autos en su escrito de solicitud, lo que a continuación se reproduce:

(…) el FUMUS B.I., presunción grave del derecho que se reclama, se fundamenta que para el momento de la constitución de la empresa fecha Veintitrés de Julio del año 1959, por ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del Estado Zulia, en el Acta Constitutiva en el artículo Séptimo se establece como fecha de duración de la compañía Cinco (5) años, contados a partir de esa fecha de registro. Razón por la cual quedó disuelta ipso-iure el 25 de Julio de 1964 (25-07-64), sin embargo es de destacar no obstante haberse producido la disolución automática, los socios venían operando en nombre de ella, continuaron como sus administradores contraviniendo los artículos 342 y 347 del Código de Comercio, colocando a la sociedad en un estado de irregularidad absoluta, obstruyendo el tránsito del ente social a la liquidación pretendiendo una prórroga automática del término de duración de una sociedad mercantil disuelta automáticamente por mandato expreso de ley

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Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus b.i.”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES MOLINA & HERNÁNDEZ, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, inscrita originalmente por le registro de comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del estado Zulia, en fecha veintitrés (23) de julio de 1.959, inserta bajo el No. 64, libro 48, tomo 17.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA

DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN

POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte solicitante en el escrito de medidas presentado, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, la solicitante ha fundamentado de la siguiente manera:

Del mismo modo debe señalarse que en el ejercicio de sus funciones de administración del ente mercantil han incurrido los co-demandados en su gestión de negocios, depósito, etc, en determinados actos que exceden de simples actos de gestión, de administración o de disposición de bienes y en su condición de administradores, perciben rentas, frutos, dividendos, intereses de cantidades de dinero y otros bienes como producto de la administración, enajenación, gravamen o cualquier otro acto sobre los bienes o derechos objeto del bien representado por la compañía que es la ESTACIÓN DE SERVICIOS LA UNIÓN

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Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).

Bajo esta perspectiva, la parte solicitante allega a las actas que componen el presente expediente, la documentación que a continuación se reproduce:

-Copia fotostática simple de estado de cuenta emanado del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) de fecha primero (01) de marzo de 2.011, a nombre de la sociedad de responsabilidad limitada MOLINA & HERNÁNDEZ.

-Copia fotostática simple de estado de cuenta emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), de fecha dos (02) de marzo de 2.011, a nombre de la S.R.L. MOLINA & HERNÁNDEZ.

-Copia fotostática simple de acta de inspección realizada en fecha veintinueve (29) de febrero de 2.011, por el Ministerio de Energía y Petróleo en el bien patrimonial de la empresa la Estación de Servicios La Unión.

-Copia fotostática simple de estado de endeudamiento emanado de Hidrolago, de fecha primero (01) de marzo de 2.011, a nombre de la S.R.L. MOLINA & HERNÁNDEZ.

-Copia fotostática simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES HERNÁDEZ F.A.C.A., constituida por los ciudadanos L.G.A., M.L.H.F. y A.J.H.A., de fecha veintiuno (21) de junio de 2.006, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el No. 31, tomo 50-A.

-Copia fotostática simple de actuaciones correspondiente al juicio que por reclamo de prestaciones sociales siguiere la ciudadana TACMARY MILLANO, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES HERNANDEZ F.A.C.A.

Así pues, tomando en cuenta lo anterior, los hechos y soportes intrumentales dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, y así proceder al decreto de las medidas solicitadas. ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN DAMNI

PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; E.A. DINI y G.M., en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO

El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus b.i. y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que no consta en actas material probatorio suficiente a los fines del decreto de las providencias cautelares solicitadas, ya que, como ya ha quedado expresado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera suficientemente acreditada la existencia de un temor fundado de que los ciudadanos L.G.A., M.L.H.F. Y A.J.H.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 7.708.820, V- 5.816.820 y V-4.417.428, respectivamente, de este domicilio, puedan causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la apoderada judicial de la parte demandante en la presente causa, abogada en ejercicio M.A.Y., debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 83.216, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-

LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO. LA SECRETARIA ACC:

LA SECRETARIA:

MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No.____________

LA SECRETARIA: