Decisión nº 039 de Juzgado Septimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 24 de Abril de 2009

Expediente No. VP01-L-2008-000328

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO REGIMEN Y PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

197° y 150°

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano LUDOVINO E.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 1.098.075 y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana H.V.S., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 38.299.

PARTE DEMANDADA:

MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE MARACAIBO C.A. (MERCAMARA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de Septiembre de 1992, bajo el No. 17 Tomo 35-A. Es importante resaltar que no compareció ni por si, ni por medio de representante judicial alguno.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que en fecha 15-01-1996, ingresó a trabajar para la demandada, en el cargo de obrero, en el departamento de jardinería laborando dentro de las instalaciones de la demandada, devengando como último salario básico mensual la cantidad de (Bs.465,75)

- Que en fecha dieciséis (30) de Mayo de 2006 que me despidieron injustificadamente antes de tener el informe que determinó una enfermedad agravada en ocasión al trabajo, que le ocasionó una Discapacidad Parcial y Permanente, no cancelándole hasta la presente fecha sus Prestaciones Sociales, indemnización por despido, el daño emergente para dicha operación, en la cual tiene una Discapacidad Parcial y Permanente y demás conceptos laborales de los cuales es acreedor, producto de su prestación de servicio.

- Que los conceptos que reclama constituyen un beneficio ganado a su favor, debido a que por Previsión Constitucional y Legal le pertenecen, con ocasión de una relación jurídica laboral que mantuvo con la demandada por espacio de diez (10) años, seis (06) meses y catorce (14) días.

- Que pese a múltiples gestiones amistosas en aras de obtener un arreglo nunca recibió una respuesta positiva, concreta o fecha cierta por parte de la demandada para cancelarle lo que le corresponde por derecho y que ante esa situación, en fecha 02 de septiembre de 2006, acudió por ante la Inspectoría del Trabajo de San Francisco, a la Sala de Reclamos, donde introdujo su reclamación por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales y donde dicha Institución realizó varias notificaciones a la demandada a los fines de un acto conciliatorio a la que la demandada compareció, al segundo acto solicitando un diferimiento, que la demandada no compareció; razón por la que solicitó el cierre y archivo del expediente por considerar agotada la vía administrativa; ordeno apertura de un procedimiento administrativo..

- En consecuencia demanda a MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE MARACAIBO C.A. (MERCAMARA), a objeto de que le pague la cantidad de SESENTA Y UN MIL DOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES (Bs F. 61.233,oo) por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.

Observa este Tribunal, que el día 07 de marzo de 2009, la parte demandada MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE MARACAIBO C.A. (MERCAMARA), no compareció, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno a la Audiencia de Juicio Oral y Pública. Sin embargo, tomando en consideración lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, al igual que lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual indica que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales estamos en el deber de observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales; se entienden contradichos los hechos alegados por la actora y, por consiguiente, le corresponde a ésta la carga de la prueba, por lo que, se procede a dictar sentencia de mérito en los siguientes términos:

Habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas en el presente procedimiento.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En relación a la prueba documental,

   A.-Consignó expediente administrativo signado con el N° 059-06-03-02310 en copias certificadas, emitido por la Inspectoría del Trabajo Sede General R.U., este Tribunal le concede pleno valor probatorio, dado que la parte demandada al incomparecer a la Audiencia de Juicio, se tiene que no ejerció medio de ataque alguno contra la documental referida. Así se decide

   B.-Consignó constancia de consultas laborales emitido por la Inspectoría del Trabajo Sede General R.U., de un (1) folio útil, folio 74, corresponde a esta sentenciadora revisar dicha consulta bajo los parámetros de la Ley, se valora por ser emanado de un instrumento público de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide

   C.-.Informe médico copia constante de un (1) folio útil, folio 75, de fecha 17 de diciembre de 2.004, constancia emanado del Médico legal del Servicio de medicina Legal, dicha instrumental se valora . Así se decide

   D.-Informe de evaluación de incapacidad emitido por la dirección de salud adscrita al Ministerio del Trabajo de fecha 13 de julio de 2005, copia constante de un (1) folio útil, folio 76, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha instrumental se valora. Así se decide

   E.- Informe médico expedido por el Instituto Nacional de Prevención y salud adscritos a la Dirección Estadal de salud de los Trabajos del Zulia (INPSASEL) de fecha 13 de julio de 2007, copia constante de tres (3) folios útiles, folios 79,80 y 81 se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,. Así se decide.

   F.-Presupuesto estimado de gastos, de dos (2) folios útiles, expedido por la policlínica Dr Adolfo D´empaire, folio 82 se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,. Así se decide.

   G.- Recibos de Pagos que la demandada entregaba al demandante, en copias de papel carbón, son 43 folios útiles, folios desde 86 al 135, desde abril de 1996 al mes de marzo de 1998, en el que demuestra el tiempo de servicio, la prestación del servicio y el salario se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,. Así se decide.

   H.- Recibos de Pagos que la demandada entregaba al demandante, en copias de papel carbón, son 238 folios útiles, folios desde 141 al 156, del 162 al 175, del 177 al 398, desde marzo de 1998 al mes de diciembre de 2002, en el que demuestra el tiempo de servicio, la prestación del servicio y el salario se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,. Así se decide.

   1. Recibos de Pagos que la demandada entregaba al demandante, en copias de papel carbón, son 135 folios útiles, folios desde el 399 al 425 , del 427al 431 del 433 al 448,450,453,454,455,468,478,,480,479,480, 481,482,484,487,489,490,492,,491,,492, del 496 al 519 y del 521al 531, 536,desde enero de 2003 al mes de abril de 2006, en el que demuestra el tiempo de servicio, la prestación del servicio y el salario se le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

2. - Solicito como prueba de exhibición de documentos, de los documentos promovidos como pruebas en el primer aparte signado con las letras “G, H e I “por lo que este Tribunal dada la incomparecencia de la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 82 y 78 de la Ley Adjetiva Laboral, tiene exacto el texto de los documentos, tal como aparece en las copias consignadas por la parte promovente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Promovió documentales marcadas “G”, “H” y “I” relativas a originales de hoja de consulta-historia emitidas por el Servicio de Fisiatría del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Medicina Ocupacional y por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social - Dirección de Salud insertas a los folios 15 al 18 de la primera pieza del expediente, de fecha 11 de mayo 2.007, por tratarse de una documental administrativa, no atacada en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el actor presenta lumbalgia crónica desde noviembre de 2005, evaluado por traumatólogo, fisiatra, neurocirujano, diagnosticando hernia lumbar L4-L5 que amerito una rehabilitación y así se establece.-

   Promovió documental marcada “J” relativa a copia certificada de expediente N° MIR-15-IEO6-0011, correspondiente a la investigación de origen de enfermedad laboral ocurrido en la sede de empresa demandada “LA LUCHA, C.A” emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual riela a los folios 19 al 33 de la primera pieza del expediente, al no ser atacada en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la demandada incumplía la normativa de higiene y seguridad ya que no se realizó la correspondiente notificación de condiciones inseguras e insalubres, a las que el trabajador estaba expuesto y que debía poner en funcionamiento el comité de seguridad y salud laboral, asimismo, no se estableció y mejoró las condiciones disergonómicas, ni se implementó un programa para evitar este tipo de condiciones; ordenando a la empresa en un plazo de cumplimiento no mayor a 20 días hábiles y así se establece.-

   Es importante mencionar, que la parte demandada no promovió prueba alguna.

   USO DEL ARTICULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal deja expresa constancia que hizo uso de la facultad que le confiere dicho Artículo.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las actas que integran el presente asunto, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que dado que la demandada es un ente perteneciente a la Administración Pública Nacional, tal y como se dejó por sentado anteriormente, y que conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales, en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, y tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, quien suscribe esta decisión, tal y como ya antes se indicó, entiende contradichos todos y cada uno los hechos alegados por la parte actora en su escrito libelar, por lo tanto, le corresponde al demandante la carga de la prueba.

   En este sentido, cabe resaltar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentó este criterio en sentencia de fecha 25 de Marzo de 2004, caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos (INH), con ponencia del Magistrado, Dr. O.M.D., señalando lo siguiente:

   “…De otra parte, y en ejercicio de la representación de la República en juicio, “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados (...) no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas (...) sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” (Artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República) (Subrayado de la Sala).

   Ahora bien, no obstante lo anterior, estima esta Sala que los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos.

   El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional estipula:

   Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.

   Con una similar orientación, el citado artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indica:

   Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas en todas sus partes (...)

   De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa:

   En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales

   .

   En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.

   De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, esta Juzgadora ha tomado en cuenta los privilegios o prerrogativas de la República, como lo es la presunción de admisión de los hechos.

   En este sentido, con base a lo anterior, dada la incomparecencia a la Audiencia de Juicio de la demandada MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE MARACAIBO C.A. (MERCAMARA), de acuerdo al régimen de distribución de la carga de la prueba, tal y como se ha expresado de forma reiterada en el presente caso, se invirtió la carga probatoria de ésta hacia la accionante, ya que le correspondía a ésta probar que laboró desde el día 15-30-14-1996 hasta 30-04-2006, y en consecuencia, si es procedente la reclamación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que reclama.

   Ahora bien, de las pruebas aportadas a las actas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, tales como recibos de pago y constancias de trabajo, las cuales fueron valoradas en la oportunidad legal correspondiente, quedó demostrado que la actora prestó sus servicios para la accionada, que la relación de trabajo fue por tiempo indeterminado, que el cargo desempeñado fue obrero en el área de jardinería, y que su relación laboral comenzó el 01-1996 y finalizó el 30-04-2006, por despido injustificado. Así se decide.

   Con respecto a la fecha de finalización de la relación de trabajo, quien suscribe considera, que tomará en cuenta la indicada por la actora en el escrito libelar tal como se ha señalado, ya que si bien, se evidencia de los recibos de pagos de la cancelación del salario, los que constan en actas, por el período del 01-01-1198 al 15-04 de 2006; no es menos cierto, que ésta fecha será tomada en cuenta para el cálculo de lo que le correspondería por las acreencias laborales que reclama. Así se decide.

   Con respecto al salario devengado, en el caso de autos no constan todos los recibos de pago que se generaron de la relación de trabajo; sin embargo, al confrontar las cantidades que se encuentran reflejadas en dichos recibos de pago valorados por este Tribunal, con las cantidades reflejadas en el escrito libelar como salario mensual y salario promedio mensual, éstas concuerdan; salvo las que acuerda el tribunal al estudio de lo conceptos no reflejados correctamente y se encuentran en las cantidades a condenar por lo tanto, se tiene como cierto el presentado por la parte actora, salvo las excepciones prevista. Así se decide.

   En lo que respecta al Fundamento de la Enfermedad Ocupacional con ocasión al trabajo, es decir el Daño Emergente; en el cual la parte actora alega y consigna presupuesto del monto de la operación que debió someterse a una operación quirúrgica de columna; se debe hacer las siguientes observaciones: En vista de que la empresa demandada no compareció para con ello demostrar verdaderamente con respecto a la enfermedad ocupacional, debe acotar esta juzgadora que dicha enfermedad fue demostrada su existencia en el transcurso del proceso por la parte actora, tal y como se evidenció del informe del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales así como certificación de este Instituto, y de la Evaluación de Incapacidad Residual del Ministerio del Trabajo, Dirección de salud; relativo a la calificación como enfermedad ocupacional para que procedan las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En este orden de ideas, motivando en forma extensiva las razones de procedencia expuestas, la enfermedad ocupacional sufrida por el trabajador, agravándose con ocasión del trabajo; debemos acotar que la ausencia de culpabilidad no evita la procedencia de la enfermedad ocasional del trabajo .- Por otra parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece las obligaciones y condiciones que debe observar y cumplir el patrono para la realización de las labores de los trabajadores dentro de la empresa, así como notificar los riesgos que puedan tener al realizar el mismo, así como las medidas de prevención y seguridad que debe tomarse para evitarlos, siendo el incumplimiento por parte de la empresa demandada; quien asume la responsabilidad por las consecuencias que se produzcan al trabajador; dicho incumplimiento que aparece demostrado de las pruebas traídas a los autos como son los informes del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, órgano llamado por la Ley para certificar este tipo de situaciones y de de la Evaluación de la Incapacidad Residual del Ministerio del Trabajo, Dirección de salud.

   Ahora bien, efectivamente se observa un informe del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, donde se establece la existencia de la enfermedad que fue agravada por las condiciones de trabajo, donde se le diagnosticó a el trabajador una hernia discal, discopatia degenerativa de columna cervical y hernia discal L4 - L5 y L5- S1, considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasionó una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo, como consecuencia de las condiciones de trabajo a que fue sometido la cual agravó su estado patológico.- Dicha patología, tal y como lo establece el informe, fue agravada con ocasión del trabajo, es decir, existían condiciones disergonómicas , -inobservancia de la Ley- por las cuales se agravó la enfermedad, es el cual es llamado principio del riesgo profesional, en el cual la condición de trabajador en la realización de las actividades encomendadas supone un riesgo el cual debe ser asumido por el empleador haya o no mediado su culpa.

   Así mismo la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 129 las indemnizaciones que se deben a los trabajadores según el grado de incapacidad, una vez determinada la enfermedad o el accidente laboral, las cuales deben ser pagadas independientemente de las prestaciones que debe sufragar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por dichas enfermedades, dicho artículo reza textualmente:

   Artículo 129”. Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil.”

   Seguidamente el artículo 130ejusdem, establece las indemnizaciones según el grado de incapacidad, la cual se transcribe textualmente:

   Artículo 130. “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de el trabajador.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. (negrillas y subrayado del Tribunal Superior)

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

   En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

   Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

   Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de seis (6) años contando los días continuos. .Así se decide

   A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior, en base al salario integral..

   En vista de que en el presente caso a el trabajador se le determinó, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, un grado de incapacidad, entra dentro del parámetro establecido en el artículo antes citado, en su numeral 3º, siendo entonces para esta instancia procedente la indemnización establecida., Así se decide.

   Con respecto a la procedencia del daño emergente, como consecuencia de adjudicarle la responsabilidad objetiva de la empresa con relación a la ocurrencia de una enfermedad ocupacional, ocurrido con ocasión del trabajo desempeñado por el trabajador, señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en una de sus múltiples sentencias con respecto a estos casos y en especifico me refiero a la sentencia Nº 0868 de fecha 18 de mayo de 2.006 la cual transcribo parcialmente:

   “ … omissis Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño, y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

   En sentencia N° 116 de 2000, caso FLEXILÓN, la Sala explicó que la Ley Orgánica del Trabajo prevé expresamente una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador en virtud del riesgo profesional que asume el patrono.

   La teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral, en el caso específico de este caso el daño material. Así se decide.

   .

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de las cosas, estipulada en el artículo 1.193 del Código Civil, el cual dispone:

   Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor

   .

   De todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Así se decide.

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 23-03-92.

   En el caso concreto, el actor reclamó la indemnización por el daño moral causado por el accidente laboral, con fundamento en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, lo que equivale a solicitar el resarcimiento del daño moral tanto por responsabilidad objetiva como por hecho ilícito.

   Como ya se explicó, la Ley Orgánica del Trabajo establece la responsabilidad objetiva del patrono en la indemnización por el daño material y moral ocasionado por accidentes laborales y enfermedades profesionales, razón por la cual, establecido la enfermedad profesional con ocasión al trabajo desempeña, en el que se examina los criterios objetivos que le permitan estimar prudentemente la indemnización que mitigue el daño moral sufrido por la víctima.

   Respecto a la entidad del daño, quedó demostrado mediante la hoja de vida, el informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la experticia del médico legista, que el trabajador quedó con una incapacidad total y permanente.

   En relación con la conducta de la víctima, la demandada no demostró la culpa o la intención del trabajador

   en la ocurrencia del accidente de trabajo. Por otro lado, el actor era un obrero, que trabajaba en el área de jardinería, que por su hoja de vida se observa que su nivel de instrucción era básico, y precaria su condición social y económica; y, que es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita pagar servicios profesionales que significa su incapacidad.

   Por último, en cuanto a “las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”, considera esta juzgadora que en virtud de que la entidad del daño es total y permanente para ejercer el trabajo que venía desempeñando el actor; por cuanto la demandada fue negligente al no comparecer a dicha audiencia ; que la víctima es un obrero con instrucción formal básica; y, que resulta procedente la indemnización por incapacidad total y permanente establecida en el artículo 130 numeral tercero, de la Ley de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en el que le permitirá al actor satisfacer las necesidades y servicios señalados en el párrafo anterior, obteniendo así una indemnización justa y equitativa. Así se decide.

   CANTIDADES A CONDENAR

1. - De acuerdo al Daño Emergente: en el cual debe someterse el trabajador LUDOVINO E.M.H. a una Intervención Quirúrgica y el debido tratamiento Post-operatorio, ocasionan los gasto por la cantidad de Bs f. 16..248,oo

2. -Indemnización por Enfermedad: De acuerdo a los establecido en el artículo 130 numeral tercero de la Ley, eyusdem y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual le corresponde una indemnización de seis (6) años contados por días continuos, por una capacidad total y permanente para el trabajo, el cual corresponde como salario integral diario la cantidad de Bs 16,905 por 30 días resulta la cantidad de Bs F.507,15 mensual por 12 meses resulta la cantidad de Bs F.6.085,80 que al multiplicar por 6 años resulta la cantidad por este concepto Bs F.36.514,80

3. - Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la misma fue calculada como se explicara por si solo en cuadro anexo, en el cual es tomado en cuenta desde el 15-01-1996 hasta el 19 -06-1.997 el primer corte y desde el 20 -06-1997 hasta el 30-04-06. Así se decide.

   FECHA PROMEDIO SALARIO ABONO A ABONO A

   MENSUAL INTEGRAL CUENTA CUENTA ACUM.

   19/06/1997 75.000,00 2.659,72

   16/07/1997 75.000,00 2.659,72

   16/08/1997 75.000,00 2.659,72 13.298,61 13.298,61

   16/09/1997 75.000,00 2.659,72 13.298,61 26.597,22

   16/10/1997 75.000,00 2.659,72 13.298,61 39.895,83

   16/111997 75.000,00 2.659,72 13.298,61 53.194,44

   16/12/1997 75.000,00 2.659,72 13.298,61 66.493,06

   16/01/1998 75.000,00 2.659,72 13.298,61 79.791,67

   79.791,67

   16/02/1998 75.000,00 2.666,67 13.333,33 93.125,00

   16/02/1998 75.000,00 2.666,67 13.333,33 106.458,33

   16/03/1998 75.000,00 2.666,67 13.333,33 119.791,67

   16/04/1998 75.000,00 2.666,67 13.333,33 133.125,00

   53.333,33

   16/05/1998 90.000,00 3.200,00 16.000,00 149.125,00

   16/06/1998 90.000,00 3.200,00 16.000,00 165.125,00

   16/07/1998 90.000,00 3.200,00 16.000,00 181.125,00

   16/08/1998 90.000,00 3.200,00 16.000,00 197.125,00

   16/09/1998 90.000,00 3.200,00 16.000,00 213.125,00

   16/10/1998 90.000,00 3.200,00 16.000,00 229.125,00

   16/11/1998 90.000,00 3.200,00 16.000,00 245.125,00

   16/12/1998 90.000,00 3.200,00 22.400,00 267.525,00

   134.400,00

   16/01/1999 90.000,00 3.208,33 16.041,67 283.566,66

   16/02/1999 90.000,00 3.208,33 16.041,67 299.608,33

   16/03/1999 90.000,00 3.208,33 16.041,67 315.650,00

   16/04/1999 90.000,00 3.208,33 16.041,67 331.691,66

   64.166,67

   16/05/1999 108.000,00 3.850,00 19.250,00 350.941,66

   16/06/1999 108.000,00 3.850,00 19.250,00 370.191,66

   16/07/1999 108.000,00 3.850,00 19.250,00 389.441,66

   16/08/1999 108.000,00 3.850,00 19.250,00 408.691,66

   16/09/1999 108.000,00 3.850,00 19.250,00 427.941,66

   16/10/1999 108.000,00 3.850,00 19.250,00 447.191,66

   16/11/1999 108.000,00 3.850,00 19.250,00 466.441,66

   16/12/1999 108.000,00 3.850,00 34.650,00 501.091,66

   169.400,00

   16/01/2000 108.000,00 3.860,00 19.300,00 520.391,66

   16/02/2000 108.000,00 3.860,00 19.300,00 539.691,66

   16/03/2000 108.000,00 3.860,00 19.300,00 558.991,66

   16/04/2000 108.000,00 3.860,00 19.300,00 578.291,66

   77.200,00

   16/05/2000 132.000,00 4.717,78 23.588,89 601.880,55

   16/06/2000 132.000,00 4.717,78 23.588,89 625.469,44

   16/07/2000 132.000,00 4.717,78 23.588,89 649.058,33

   16/08/2000 132.000,00 4.717,78 23.588,89 672.647,22

   16/09/2000 132.000,00 4.717,78 23.588,89 696.236,11

   16/10/2000 132.000,00 4.717,78 23.588,89 719.825,00

   16/11/2000 132.000,00 4.717,78 23.588,89 743.413,88

   16/12/2000 132.000,00 4.717,78 51.895,56 795.309,44

   217.017,78

   16/01/2001 132.000,00 4.730,00 23.650,00 818.959,44

   16/02/2001 132.000,00 4.730,00 23.650,00 842.609,44

   16/03/2001 132.000,00 4.730,00 23.650,00 866.259,44

   16/04/2001 132.000,00 4.730,00 23.650,00 889.909,44

   94.600,00

   16/05/2001 145.200,00 5.203,00 26.015,00 915.924,44

   16/06/2001 145.200,00 5.203,00 26.015,00 941.939,44

   16/07/2001 145.200,00 5.203,00 26.015,00 967.954,44

   16/08/2001 145.200,00 5.203,00 26.015,00 993.969,44

   16/09/2001 145.200,00 5.203,00 26.015,00 1.019.984,44

   16/10/2001 145.200,00 5.203,00 26.015,00 1.045.999,44

   16/11/2001 145.200,00 5.203,00 26.015,00 1.072.014,44

   16/12/2001 145.200,00 5.203,00 67.639,00 1.139.653,44

   249.744,00

   16/01/2002 145.200,00 5.216,44 26.082,22 1.165.735,66

   16/02/2002 145.200,00 5.216,44 26.082,22 1.191.817,88

   16/03/2002 145.200,00 5.216,44 26.082,22 1.217.900,10

   16/04/2002 145.200,00 5.216,44 26.082,22 1.243.982,33

   104.328,89

   16/05/2002 159.720,00 5.738,09 28.690,44 1.272.672,77

   16/06/2002 159.720,00 5.738,09 28.690,44 1.301.363,21

   16/07/2002 159.720,00 5.738,09 28.690,44 1.330.053,66

   16/08/2002 159.720,00 5.738,09 28.690,44 1.358.744,10

   16/09/2002 159.720,00 5.738,09 28.690,44 1.387.434,55

   143.452,22

   16/10/2002 174.240,00 6.259,73 31.298,67 1.418.733,21

   16/11/2002 174.240,00 6.259,73 31.298,67 1.450.031,88

   16/12/2002 174.240,00 6.259,73 93.896,00 1.543.927,88

   156.493,33

   16/01/2003 174.240,00 6.275,87 31.379,33 1.575.307,21

   16/02/2003 174.240,00 6.275,87 31.379,33 1.606.686,55

   16/03/2003 174.240,00 6.275,87 31.379,33 1.638.065,88

   16/04/2003 174.240,00 6.275,87 31.379,33 1.669.445,21

   16/05/2003 174.240,00 6.275,87 31.379,33 1.700.824,54

   16/06/2003 174.240,00 6.275,87 31.379,33 1.732.203,88

   188.276,00

   16/07/2003 191.664,00 6.903,45 34.517,27 1.766.721,14

   16/08/2003 191.664,00 6.903,45 34.517,27 1.801.238,41

   16/09/2003 191.664,00 6.903,45 34.517,27 1.835.755,68

   103.551,80

   16/10/2003 226.512,00 8.158,63 40.793,13 1.876.548,81

   16/11/2003 226.512,00 8.158,63 40.793,13 1.917.341,94

   16/12/2003 226.512,00 8.158,63 138.696,65 2.056.038,60

   220.282,92

   16/01/2004 226.512,00 8.179,60 40.898,00 2.096.936,60

   16/02/2004 226.512,00 8.179,60 40.898,00 2.137.834,60

   16/03/2004 226.512,00 8.179,60 40.898,00 2.178.732,60

   16/04/2004 226.512,00 8.179,60 40.898,00 2.219.630,60

   163.592,00

   16/05/2004 271.814,40 9.815,52 49.077,60 2.268.708,19

   16/06/2004 271.814,40 9.815,52 49.077,60 2.317.785,79

   16/07/2004 271.814,40 9.815,52 49.077,60 2.366.863,39

   147.232,80

   16/08/2004 294.465,60 10.633,48 53.167,40 2.420.030,79

   16/09/2004 294.465,60 10.633,48 53.167,40 2.473.198,19

   16/10/2004 294.465,60 10.633,48 53.167,40 2.526.365,59

   16/11/2004 294.465,60 10.633,48 53.167,40 2.579.532,99

   16/12/2004 294.465,60 10.633,48 202.036,12 2.781.569,11

   414.705,72

   16/01/2005 294.465,60 10.660,75 53.303,73 2.834.872,84

   16/02/2005 294.465,60 10.660,75 53.303,73 2.888.176,56

   16/03/2005 294.465,60 10.660,75 53.303,73 2.941.480,29

   16/04/2005 294.465,60 10.660,75 53.303,73 2.994.784,02

   213.214,91

   16/05/2005 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.061.984,03

   16/06/2005 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.129.184,04

   16/07/2005 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.196.384,05

   16/08/2005 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.263.584,06

   16/09/2005 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.330.784,07

   16/10/2005 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.397.984,08

   16/11/2005 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.465.184,09

   16/12/2005 371.232,80 13.440,00 282.240,05 3.747.424,14

   16/01/2006 371.232,80 13.440,00 67.200,01 3.814.624,15

   819.840,14

   16/02/2006 465.750,00 16.905,00 84.525,00 3.899.149,15

   16/03/2006 465.750,00 16.905,00 84.525,00 3.983.674,15

   16/04/2006 465.750,00 16.905,00 84.525,00 4.068.199,15

   16/05/2006 465.750,00 16.905,00 84.525,00 4.152.724,15

   16/05/2006 465.750,00 16.905,00 84.525,00 4.237.249,15

   30/07/2006 465.750,00 16.905,00 84.525,00 4.321.774,15

   507.150,00

   4.321.774,15

   Bs f.4.321,77

4. -INTERESES SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES:

   Que corresponden exceptuando las cantidades que le han sido canceladas las siguientes: En el cual se la han cancelado en los años 1998- al 1999 la cantidad de Bs F.53,11.

   En el año 2000 la cantidad de Bs 163,46,; en el año 2002 la cantidad de Bs 498,82; en el año 2002-2003 intereses acumulados la cantidad de Bs 577,96; en el año 2.004 la cantidad de Bs 372,24, resultando como sumatoria de todos los adelantos de intereses que se han cancelado reflejados en las actas, arrojan la cantidad de Bs f.1502,13 , que será deducido para el momento que arroje dicha experticia Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos expresados en el presente fallo.

5. De acuerdo a Indemnización Sustitutiva del Preaviso y la Persistencia del Despido: en el que corresponde artículo 125 literal E, 90 días a razón de salario integral Bs 16,91 resulta la cantidad de Bs f.1521,45, así como también la Indemnización por Despido, en el cual corresponde el artículo 125 numeral Segundo, son 150 días a razón de Bs 16,91 resulta la cantidad de Bs f.2.536,50, sumando estos dos (2) conceptos resulta la cantidad de Bs f.4.057,95

6. - Vacaciones Fraccionadas de los artículos 225 de la LOT

   Corresponde a 30 días por la cantidad de Bs f.15,52 días de salario diario, resulta la cantidad de Bs f.465,60

7. - Bono Vacacional Vencido del artículo 223 de la LOT:

   Corresponde 21 días por la cantidad de Bs f.15,52 días de salario diario, resulta la cantidad de Bs f.325,92

8. - Utilidades Fraccionadas del artículo 146 parágrafo primero y 174 de la LOT:

   En el cual corresponden 8,75 días por 7 meses a razón de Bs f.15,52 resulta la cantidad de Bs f135,84

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total SESENTA Y TRES MIL CIENTO SEIS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS Bs. F. 63.106,41; deduciendo los Anticipos por adelanto de Prestaciones Sociales que se le dieron en las fechas: 2005 la cantidad de Bs f. 503,50; en el año 2003 , la cantidad de Bs f.1000,oo sumando estos dos(2) conceptos generan la cantidad de Bs f.1503,50, que se le retan del monto anterior señalado; en consecuencia, la Empresa demandada le adeuda al trabajador la cantidad, de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DOS CON NOVENTA Y UN BOLIVARES Bs f.61.602,91 por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, mas lo que resulte de los intereses generados tal como lo establece la jurisprudencia , por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide

   Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora Según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en sentencia Nro. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual esta juzgadora acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena:

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por esta juzgadora.

   En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se ordena notificar a la Procurador (a) General de la República y al Procurador del Estado Zulia, según lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, según lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Ofíciese.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos en la parte motiva de este fallo, este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara:

1. - CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano LUDOVINO E.M.H. , en contra del MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE MARACAIBO C.A.(MERCAMARA), por prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

2. Se condena a la parte demandada MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE MARACAIBO C.A., (MERCAMARA), a cancelarle al ciudadano LUDOVINO E.M.H. , la cantidad de SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DOS CON NOVENTA Y UN BOLIVARES Bs Bs f.61.602,91; más lo que resulte de la experticia ordenada en la parte motiva del presente fallo.

3. - Se condena en costas a la parte demandada MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE MARACAIBO C.A. (MERCAMARA), según lo establecido en el artículo 64 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

   Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 199° y 150°.

   LA JUEZ,

   DRA. LIBETA VALBUENA

   LA SECRETARIA,

   ABOG.I.V.

   En la misma fecha y siendo las tres de la tarde (03:00 PM), se publicó la anterior sentencia

   LA SECRETARIA,

   ABOG. I.V.