Decisión nº PJ0152009000093 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 21 de Mayo de 2009

Que prestó sus servicios para la sociedad mercantil Performance Lubricants, Compañía anónima (PELUBRICA), pero que su situación es más compleja de lo usual, ya que no sólo fue empleado de la patronal sino también es socio de la misma, pero que sin embargo, son sus derechos como trabajador los que se han visto violados, más no sus derechos como socio.

Que el ciudadano Biagio Á.L.P.P., quien es el socio mayoritario de la sociedad mercantil, Presidente de la misma y superior directo del actor, quien es el socio minoritario y fue trabajador. Que desde la creación de la patronal, le fue asignado el cargo de Gerente General de la misma, por el ciudadano antes mencionado.

Que para el ejercicio del cargo le fueron asignadas las siguientes responsabilidades y funciones: concentrar esfuerzos para lograr la máxima rentabilidad según los objetivos comunes establecidos manteniendo en alto los niveles de productividad, excelencia y eficacia, aprovechando al máximo los recursos humanos, técnicos y materiales; coordinar los recursos materiales y humanos para la consecución de las metas establecidas, a fin de lograr bienestar de PELUBRICA, su comunidad, sus clientes; coordinar las labores departamentales, la consecución de los planes a mediano y largo plazo, promover la comunicación aguas arriba y aguas abajo, promover el trabajo en equipo de tal manera que sea alcanzada las metas de forma eficiente y eficaz, identificar las actividades que agregan valor a la organización, eliminar las actividades y procesos que no agregan valor a la empresa, establecer las estrategias y logísticas globales del negocio, asegurar que las políticas se ejecutan efectivamente en toda la empresa; promover las habilidades de su personal, responder las consultas de los clientes relacionados con el producto y asesorar en el uso de los mismos, entre otras funciones.

Que de las funciones antes mencionadas debía reportarle a su superior inmediato, que como se afirmó con antelación es el presidente de la compañía el ciudadano Biagio Á.L.P.P..

Que en el transcurso de la relación laboral el actor devengó diversos salarios, siendo el último de ellos la cantidad de 8 millones 910 mil bolívares, equivalentes a 8 mil 910 bolívares fuertes.

Que el día 14 de febrero de 2008, el actor recibió una llamada del Presidente de la compañía, quien le ordenó retirarse de la misma, solicitándole entregar el cargo a la ciudadana Nadeza Matos, a quien posteriormente le entregaría la documentación y demás información correspondiente a su cargo, levantando un acta, a tales efectos.

Que es evidente que el actor además de ser socio también fue trabajador, ya que existían los tres elementos concurrentes de las relaciones laborales, había una prestación de servicios, el pago de un salario como contraprestación de esa prestación y finalmente, la subordinación y dependencia que son determinantes de la relación laboral y son sus derechos como trabajador lo que se ven directamente violados.

Que es de suma importancia a los fines de determinar la subordinación del actor, no obstante, que él es el socio minoritario de la accionada con un 20% del capital de la misma y el 80% para el Presidente, quien dirigía y tenía el poder decisorio y es la cabeza visible de la empresa, estando el actor siempre subordinado a las órdenes impartidas por el presidente, no pudiendo tomar, estatutariamente, decisiones que en modo alguno pudiesen interpretarse como comprometedoras, ya que su minoría accionaria lo limitaba y la administración de la misma dependía de las decisiones que el Presidente tomase en las asambleas que al efecto pudiesen realizarse.

Con fundamentos en los anteriores hechos reclama los siguientes conceptos: antigüedad acumulada al 18 de julio de 1997, compensación por transferencia antigüedad acumulada del 19 de julio de 1997 al 14 de febrero de 2008, antigüedad no acumulada en cuenta; 2 días adicionales antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones pendientes de disfrute y pago; bono vacacional pendiente de pago, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, más intereses sobre prestaciones según Banco Central de Venezuela, conceptos que arrojan la cantidad de 271 mil 711 bolívares fuertes con 10 céntimos.

Alegatos de la parte demandada

Admitió que el ciudadano G.A., es socio de la sociedad mercantil PELUBRICA, con el cargo de Director y miembro de la Junta Directiva de la compañía, donde sólo existen dos socios, el Presidente y el Director, siendo el demandante el Director de la compañía, con plenas facultades de administración y disposición de la misma.

Admitió que el actor además de Director Socio de la compañía era quien tenía el manejo diario de la empresa, y el era quien la administraba porque el otro socio Biagio Parisi Puglisi, no era quien llevaba el manejo diario de la misma, y el demandante disponía de firma para ejecutar el sólo el manejo de la empresa, así, firmaba contratos, suscribía cheques, disponía del manejo del personal, firmaba poderes, se depositaba el mismo su asignación por honorarios profesionales que cobraba por el manejo diario de la empresa, es decir, que él sólo tenía la plena disposición de los ingresos de la compañía, e inclusive el mismo se fijaba su remuneración u honorarios.

Señaló que el actor conocía plenamente toda la actividad de la empresa, sus secretos industriales, era el patrono frente a los empleados y tomaba las decisiones para la contratación de los mismos y representación de la compañía frente a terceros.

Negó que el ciudadano Biagio Á.P.P., Presidente de la compañía fuere el Supervisor Directo del demandante G.A., ya que el mismo tenía el manejo diario de la empresa, y la asignación de tareas se la dio igualmente el mismo, y el como Director tenía las mismas facultades que el Presidente conjuntamente o separadamente, ya que asistió a todas las Asambleas de Accionistas, y era en la misma Asamblea donde el estaba presente y con el voto unánime de los presentes incluyendo al actor, se asignaban tareas y designaciones, es decir, que cundo se le designó como Gerente General de la empresa no lo hizo el ciudadano Biagio Parisi Puglisi, como Presidente de la compañía, sino que lo hizo la Asamblea de Accionistas donde el actor estuvo presente, e inclusive presidió las Asambleas en muchas oportunidades, es decir, que la asignación de tareas y de funciones, el participó en su propia designación, y de cualquier decisión nunca fue tomada en la Asamblea de accionistas sin que él estuviera presente.

Negó que el ciudadano Biagio Parisi Puglisi, Presidente de la compañía, le asignara las tareas de concentrar esfuerzos para lograr la máxima rentabilidad según los objetivos comunes establecidos manteniendo en alto los niveles de productividad, excelencia y eficacia, aprovechando al máximo los recursos humanos, técnicos y materiales; coordinar los recursos materiales y humanos para la consecución de las metas establecidas, a fin de lograr bienestar de PELUBRICA, su comunidad, sus clientes; coordinar las labores departamentales, la consecución de los planes a mediano y largo plazo, promover la comunicación aguas arriba y aguas abajo, promover el trabajo en equipo de tal manera que sea alcanzada las metas de forma eficiente y eficaz, identificar las actividades que agregan valor a la organización, eliminar las actividades y procesos que no agregan valor a la empresa, establecer las estrategias y logísticas globales del negocio, asegurar que las políticas se ejecutan efectivamente en toda la empresa; promover las habilidades de su personal, responder las consultas de los clientes relacionados con el producto y asesorar en el uso de los mismos, entre otras funciones, ya que todas esas competencias se las asignó el mismo por tener facultades para ello como Director de la empresa según los estatutos sociales.

Señaló que el actor manifiesta en la demanda, que de las funciones anteriores debía reportarle a su Superior inmediato, que es el Presidente de la compañía Biagio Parisi Puglisi, lo cual es normal por que él es otro socio, pero el demandante es quien dirigía la empresa, pero que nunca se le asignó esas tareas sino la Asamblea de accionistas donde estuvo presente el mismo demandante, por lo cual nunca existió una relación de trabajo con el demandante, sino que él mismo actuaba como propietario de la misma.

Negó que el actor recibiera algún salario por parte de la demandada, porque además él era quien le fijaba el salario a todos los empleados, no siendo cierto que el mismo recibiera un salario de 8 mil 910 bolívares fuertes, sino por el contrario eran honorarios que él mismo se fijaba y se depositaba en su cuenta personal.

Negó que en fecha 14 de febrero de 2008, el actor haya sido despedido de la compañía, a través de una llamada realizada por el ciudadano Biagio Parisi Puglisi, Presidente de la compañía, y que le entregue el cargo de la ciudadana Nadeza Matos, a quien le entregaría la documentación y demás información correspondiente al cargo, porque él mismo dejó el cargo en virtud de una denuncia penal que le interpusiera el otro socio por ante la Fiscalía del Ministerio Público, por ante la presunta estafa que cometiera en contra del otro socio, por lo cual al verse descubierto optó por irse de la empresa.

Negó que además de socio, haya sido trabajador de la empresa, y que existieran los tres elementos concurrentes de las relaciones laborales, en virtud que no existía subordinación y dependencia ya que el demandante era quien administraba y disponía de la empresa y su designación de funciones participó el mismo cuando presidía las asambleas de accionistas.

Negó que existiera subordinación alguna entre el demandante y la demandada, porque el fuera propietario únicamente del 20% del capital social de la empresa, y porque el Presidente tuviera el 80% del capital social, pero quien dirigía y tenía el poder diario de la empresa era él como Gerente General, designado en la Asamblea de Accionistas, donde él votó en forma unánime, no siendo cierto que él siempre estuviera subordinado a las órdenes impartidas por el Presidente, y que no podía tomar ninguna decisión, ya que él tenía el manejo diario de la empresa, y que el tenía que pedirle permiso de todo al accionista mayoritario como lo era el Presidente, ya que él como Gerente General y de las propias funciones del libelo de demanda manifiesta tenía funciones más allá de la propia administración cuando dice “…Establecer las estrategias y logísticas globales del negocio; definir continuamente la participación en el mercado, elaborando estrategias para tal fin…”, y en ninguna forma dice de las atribuciones que tenía era de pedirle permiso al Presidente de la compañía para ejercer todas las funciones que tenía asignada por la Asamblea de Socios.

Negó que se le adeude al actor la cantidad de 281 mil 711 bolívares fuertes con 10 céntimos, por concepto de antigüedad, vacaciones, y bono vacacional, utilidades, por cuanto nunca fue trabajador de la demandada sino socio propietario.

Señaló que si el actor era quien le fijaba el salario a los empleados, quien ejercía la Gerencia General y pagaba el salario a todos los empleados, porque él no se consideró empleado y se pagó los conceptos que dice él se le adeudan, todo era porque él como propietario socio y Gerente General no se consideraba como trabajador.

Solicitó que en el supuesto negado que prospere la demanda, no se condene en costas por cuanto no fueron solicitadas en el libelo de demanda y el Tribunal no puede condenar conceptos que no fueron preteridas en el libelo, por lo cual sino reclaman el pago de honorarios y costas judiciales el Tribunal no lo puede hacer, ya que renunciaron tácitamente a las mismas.

Señaló que la demanda debe ser declarada inadmisible por cuanto no se presentaron las cuentas de los intereses sobre prestaciones sociales.

Señaló que en las Asambleas de Accionistas de la demandada, tanto el Presidente como el Director, comparecían y tomaban las decisiones en forma conjunta y unánime, y así se puede apreciar de todas las actas de dichas Asambleas, no siendo cierto que el ciudadano Biagio Parisi Puglisi, le diera órdenes al otro o que tuviera bajo su mandato, sino que las decisiones siempre fueron tomadas en forma conjunta.

Señaló que la Administración y disposición de la empresa según los Estatutos Sociales, era de ambos socios, y no exclusivamente el Presidente.

Señaló que puede observarse que el actor fue quien otorgó poder judicialmente al abogado G.P., para representar judicialmente a PELUBRICA, poder que éste utilizó para presentarse en la Audiencia Preliminar primitiva y él nunca lo desconoció, y que posteriormente le revocó, es decir, que el sigue actuando como Director de la empresa, con facultades para nombrar y revocar poderes en forma conjunta o separadamente con el Presidente de la Compañía, cuestión que fortalece según su decir, la posición en cuanto a que el actor no es trabajador de la empresa, sino que el mismo fue siempre patrono.

Señaló que en virtud que el demandante como director de la empresa, tenía las facultades de administración y disposición de la empresa demandada PELUBRICA, según los propios estatutos de la compañía, realiza una labor en provecho propio y sin subordinación, razón por la cual no está presente uno de los requisitos existenciales de la relación labora, como lo es la ajenidad.

Señaló que nadie le daba instrucciones al actor como Director y Gerente General de la demandada, porque él tenía todo el poder de administración y disposición de la compañía, ya que podía actuar en forma conjunta o separadamente del Presidente, por lo cual él no estaba subordinado al Presidente, ya que su labor era en beneficio propio como accionista, socio, Gerente General de la misma.

Señaló que por lo antes expuesto, teniendo el actor, la condición de “socio-accionista”, con plenos poderes de administración y disposición de las políticas, acciones y bienes de la misma, no existe una relación de dependencia frente a los otros accionistas como el manifiesta en la demanda, por lo cual el pago que el mismo se había de la empresa no puede considerarse salario, lo que él mismo se mandaba a pagar, y más aún cuando el no cumplía horario y ejerció funciones mercantiles en otras empresas donde era accionista, donde precisamente se prestó para hacer un desfalco a la compañía demandada, y que hoy existe una denuncia por ante la Fiscalía del Ministerio Público, ya que el poder que tenía de administración y disposición de los bienes de la compañía se aprovechó de los mismos en perjuicio del otro socio.

Señaló que el actor no puede considerarse un trabajador dependiente de la Junta Directiva, ni del Presidente, por cuanto él siempre acudió a todas las Asambleas de la compañía desde su constitución y votó conjuntamente con el Presidente y además tenía poder absoluto en forma independiente en la administración de empresa según los propios estatutos sociales.

Finalmente, señaló que la demanda por cobro de prestaciones sociales propuesta por el actor en contra de la demandada debe ser declarada sin lugar.

De la sentencia recurrida y del recurso de apelación

En fecha 10 de marzo de 2009, el Juez de Juicio publicó fallo declarando:

“…PRIMERO: SIN LUGAR la pretensión de Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano G.A.L. en contra de la sociedad mercantil “PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANÒNIMA (PELUBRICA) plenamente identificados en las actas procesales. SEGUNDO: No hay Condenatoria en Costas de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...”,

fundamentando su decisión en lo siguiente:

…1.- Que el Ciudadano G.A., es propietario igualmente de acciones en la empresa PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANONIMA (PELUBRICA, tal como está establecido en el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD, celebrada en fecha 18 de Mayo de 2005, riela en el folio 46 al 50 del físico del presente expediente. 2- Que según CLAUSULA DECIMA DE LA ADMINISTRACION. La dirección, representación y administración de la Compañía estará a cargo de dos directores los cuales podrán actuar conjunta o separadamente con las mismas facultades y obligaciones en la administración de la empresa, como riela en el Documento constitutivo folios 51 al 56. 3- Que la actividad de servicios realizada en la empresa por el ciudadano G.A., al igual que la actividad desarrollada por los accionistas no estaba sometida a directrices impartidas por algún otro socio, sino que le permitía el más amplio empleo de su autonomía personal. 4.- De lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello en razón que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de GERENTE GENERAL no estaba sujeto a subordinación alguna, ya que la empresa no disponía de la persona del demandante, no dirigía ni controlaba la actividad que éste realizaba en la empresa. Por el contrario el actor actuaba de manera libre e independiente. En virtud de lo antes señalado, observa este Juzgador que al elemento ajeneidad, le fueron desvirtuadas dos de sus manifestaciones como son: la labor cumplida por cuenta de la accionada y los riesgos, estos últimos asumidos por los accionistas, incluido el actor, como socios propietarios de la empresa…

Contra la anterior decisión la parte demandante procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación señalando la inobservancia del a quo respecto de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 49, referidas al debido proceso, así como la parte in fine del artículo 89, toda vez que al tomar la decisión el a quo, señala que la parte actora no indicó el inicio de la relación laboral, hecho éste que por demás la parte recurrente niega de la manera más categórica, por cuanto de una simple lectura del libelo de la demanda se hizo mención que esta causa es muy particular donde la prestación del servicio coexiste con un contrato de otra naturaleza, que es el contrato de sociedad, alegándose en la narrativa de la demanda que los servicios se inician o que se le asigna el cargo de Gerente General al constituirse la compañía, teniéndose entonces ésta la fecha cierta de inicio de la relación de trabajo.

Que en otro sentido, de las abundantes pruebas documentales, y siendo que ésta es una relación que está muy disfrazada, a los fines de su solución se debe tener unos conocimientos amplios en materia de Derecho del Trabajo, recogiendo así la doctrina del año 1957, donde el maestro Dr. R.C., en su obra Derecho del Trabajo, admite que puede coexistir el contrato de trabajo con un contrato de distinta naturaleza, que estatutariamente el actor tiene el cargo de Director Segundo, siendo admitido por la demandada que cumplía las funciones de Gerente General, cargo éste con el cual se demanda, no con el de Director Segundo, es así como la sentencia recurrida hace un análisis estricto del contenido del acta constitutiva, más no de las pruebas aportadas al proceso, razón por la cual solicita sea analizada la grabación audiovisual, a los fines de tomar en consideración los dichos de los testigos. Asimismo, hizo mención a que en la contestación de la demanda se reconoció el manejo diario de la empresa que hacía el actor, el cual era como Gerente General y como Director Segundo, que las funciones del Gerente, fueron plasmadas en un manual de procedimientos que corre inserto a las actas procesales que de manera muy alegre el a quo desecha sin entrar a analizar esta relación de trabajo tan oculta, pero que si se hace uso de los principios rectores, como lo son de la duda o principio pro operario, así como la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo detalladamente en cuanto a la prestación del servicio, salario y subordinación, elementos éstos característicos y determinantes de lo que es un contrato de trabajo.

Igualmente, manifestó que haciendo uso del principio de la uniformidad contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación social, sentenció la causa de M.Á.L. contra Venevisión, donde aplicó y dio primacía al principio in dubio pro operario, siendo oportuno analizar la forma en la cual fue dada la contestación, limitándose a negar los hechos sólo porque era accionista de la empresa y no trabajador, en este sentido, apela reiteradamente a la aplicación del antes mencionado principio a favor, con una minuciosa revisión de las actas procesales.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, señalando que el actor a pesar que no demostró su condición de trabajador como alegó en su libelo de demanda, el a quo no lo condenó en costas procesales, no gozando éste de la excepción prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, ganaba más de tres salarios mínimos de acuerdo al monto alegado en el libelo de demanda, aunado al hecho de que no logró demostrar su condición de trabajador, indudablemente debió haber sido condenado en costas.

En cuanto a la apelación de la parte demandante, señaló que, en la contestación de la demanda se indicó que existía una relación de tipo mercantil, recayendo sobre la parte demandada la carga de la prueba, observando además que el actor no logró demostrar el elemento de subordinación para que existiera un contrato de trabajo, toda vez que el actor tenía su condición de Gerente General de la empresa y accionista del 20% del capital, tenía firma separada del otro accionista, pudiendo manejar la empresa a su antojo sin permiso del otro socio, desempeñando todas sus funciones él sólo, es decir, contrataba y despedía al personal, contrataba con otras empresas, firmaba contratos, sin la necesidad del otro socio para realizar actividades comerciales y mercantiles de la empresa, que asimismo, de las testimoniales traídas por la demandada se apreció que se cometieron actos en la empresa fuera de la Ley, tales como: evadir el IVA, evadir el débito bancario, y que en preguntas que se le hicieron a los testigos los mismos declararon que éstas órdenes se las daba el actor como Gerente General, es decir, que era una persona que podía manejar a su antojo la empresa, cuando no le rendía cuentas al otro socio, firmaba en el banco él solo, contrataba él sólo, negando así lo alegado por el actor en la demanda, en cuanto a que no podía tomar ninguna decisión sin la previa autorización del otro socio, el ciudadano Biagio Parisi, hecho éste que no fue demostrado en la etapa probatoria, ya que todos los testigos declararon que el ciudadano antes mencionado sólo fue a la empresa una o dos veces al año, que de las mismas pruebas documentales se evidencia que el actor presidía las Asambleas de Socios y Accionistas, estando presente en todas las Asambleas donde se tomaban las decisiones, razón por la cual el elemento de subordinación o ajenidad no quedó demostrado en el presente juicio, logrando demostrar la demandada, la existencia de una relación mercantil y que no habían elementos de subordinación para que se diera la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente, señaló que el actor podía manejar a su antojo el dinero, los intereses y los bienes de la demandada, por lo que no puede considerarse éste trabajador, lo cual fue declarado por el a quo.

Ahora bien, atendiendo a los alegatos de las partes tanto en el escrito de demanda como en el de contestación, esta Alzada observa que en atención a los argumentos expuestos en la audiencia de apelación, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis deviene indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el ciudadano G.A. en la empresa demandada, toda vez que fue reconocido que hubo la prestación personal de servicios, pero sin embargo, pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento en que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a una relación netamente mercantil en virtud de ser el actor “socio-accionista” de la empresa, por lo que le corresponde desvirtuar tal cuestión, demostrando que dicha prestación personal de servicios no era bajo dependencia o subordinación.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de demostrar las afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación, observando que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

Pruebas de la parte demandante

1. - Prueba documental:

   Manual de análisis y descripción de cargos, organigrama de la empresa Performance Lubricants, C.A. (PELUBRICA), obligaciones y responsabilidades del Gerente General y funciones del personal, el cual corre inserto a los folios 300 al 361, ambos inclusive. Al respecto se observa que dicha prueba aportada por el actor fue desconocida por la demandada en la oportunidad legal correspondiente, observando el Tribunal que el referido manual no contiene firma ni sello de la empresa, por lo que no puede ser oponible a éste para su reconocimiento, ni siquiera el nombre de las personas que ocupan los cargos allí contenidos, aunado al hecho que no resulta controvertido que el actor haya ejercido funciones de Gerente General dentro de la empresa, toda vez que la propia parte demandada lo admitió, en consecuencia, es desechado del proceso.

   Estados de Cuenta certificados correspondiente al N° de cuenta 0116-0134-92-2104050908, que corren insertos a los folios 149 al 299, ambos inclusive, donde se aprecia según la parte promovente, en el renglón depósito lo que le era depositado al accionante por concepto de salario asignado. Asimismo, se observa que la parte actora promovió prueba de informes dirigida al Banco Occidental de Descuento, Oficina Los Haticos, a fin de que ésta informe al Tribunal quién había los depósitos por los montos que se identifican en los referidos estados de cuentas, pidiendo sea anexada al oficio que a bien tenga librarse a dicha entidad bancaria, para facilitar la información de vital importancia en la presente causa, esto es, la indicación de la persona o empresa que depositaba quincenalmente a la cuenta N° 0116-0134-92-2104050908 a nombre del actor. Al respecto, consta en el expediente respuesta emitida por el Banco Occidental de Descuento de fecha 12 de diciembre de 2008, en la cual informa que no han recibido la copia certificada anexa en el oficio señalado, encontrándose a la espera de la información para darle respuesta a su solicitud. En este sentido, al no evidenciar de actas otra respuesta emanada de esta entidad bancaria a los fines de poder otorgarle valor probatorio a las documentales consignadas por la parte actora, referida a los estados de cuenta, y no teniendo información alguna acerca de dónde provenían dichos depósitos, los mismos son desechados del proceso, no otorgándoles valor probatorio alguno.

2. - Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Occidental de Descuento sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

3. - Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la parte demandada exhiba el original de nota de entrega del cargo que a bien tuvo a redactar el actor una vez que le fuese solicitado el mismo, según su decir, de la manera más atípica, esto es, en forma telefónica, documento que fue suscrito por el ciudadano E.P., quien obra en representación y bajo las directrices del Presidente de la accionada.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copia al carbón de la documental que solicita sea exhibida, no obstante, la accionada no la exhibe por cuanto desconoce su existencia. Al respecto, se observa que la misma se encuentra elaborada por el propio actor, ciudadano G.A., y contiene una rúbrica en donde se da por recibido, en este caso, señala el actor que corresponde al ciudadano E.P., lo cual éste Tribunal no puede tener constancia de ello, en consecuencia, es desechada del proceso, aunado al hecho que su contenido no coadyuva a dirimir la presente controversia.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: E.P., R.G. y NOIRALITH SOTO.

   El ciudadano E.P., declaró que conoce al actor de la empresa PELUBRICA, por cuanto el testigo era trabajador de la misma, siendo el ciudadano G.A., el Gerente General de la empresa y su Jefe Directo; que el ciudadano G.A., tenía como funciones administrar la empresa, que era el máximo jefe en la parte de ventas; igualmente era quien manejaba las cuentas; declaró que había en la empresa un jefe de ventas pero realmente quien daba las directrices como políticas en las ventas era el ciudadano G.A.; que el actor tenía una persona superior a él en la empresa, a saber, el ciudadano Biagio Parisi, pero sin embargo, que éste ciudadano nunca le impartió órdenes al testigo; manifestó que desconoce que el actor para poder despedir a un empleado, por ejemplo, un supervisor tuviera que pedirle autorización al ciudadano Biagio Parisi; que para hacer las compras existen políticas dentro de la empresa, por lo que no se tenía que pedir permiso a nadie, a un Gerente o al Jefe Máximo para hacer alguna compra. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte demandada contestó que estuvo como Gerente de Mercadeo durante un año y luego pasó a la parte de ventas; que el testigo llegó a ver alguna vez el registro de comercio de la empresa demandada, pero que no lo leyó en su totalidad y que no le consta que el actor sea accionista de la empresa demandada; que no le consta quienes firmaban los contratos con terceros en la empresa demandada, por cuanto el testigo no estaba en un nivel gerencial alto como para tener conocimiento al respecto; que el ciudadano G.A., era quien firmaba los cheques con los cuales le eran cancelados al testigo sus servios prestados; que las firmas de los cheques de los ciudadanos G.A. y Biagio Parisi, eran separadas.

   Respecto de la declaración del ciudadano E.P., éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que laboró para la empresa demandada, pudiendo constatarse que el actor era su jefe directo, teniendo como funciones administrar la empresa, siendo máximo jefe en la parte de ventas; igualmente era quien manejaba las cuentas; impartía directrices como políticas en las ventas, era quien firmaba los cheques con los cuales le eran cancelados al testigo sus servicios prestados; y que las firmas de los cheques de los ciudadanos G.A. y Biagio Parisi eran separadas.

   El ciudadano R.G., declaró que conoce al actor por cuanto fue su Jefe inmediato de la empresa PELUBRICA; que el testigo era chofer repartidor de lubricantes; que en ocasiones recibía órdenes del actor; que el actor era el Gerente de la empresa; que el actor era el que disponía de toda la entrada, salida y venta de los lubricantes; que no tiene conocimiento que el actor sea accionista de la demandada.

   Respecto de la declaración del ciudadano R.G., este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que igualmente laboró para la empresa demandada, siendo el actor su jefe inmediato, impartiéndole órdenes y disponiendo de toda la entrada, salida y venta de los lubricantes, lo que hace entender que el actor en su condición de accionista de la empresa, hecho éste no controvertido en la presente causa, era jefe e impartía órdenes dentro de la misma.

   La ciudadana Noiralith Soto, declaró que conoce al actor desde hace aproximadamente 10 años; que laboró para la empresa Pelubrica durante 6 años; ocupando el cargo de administradora; que el ciudadano G.A., tenía el cargo de Gerente General dentro de la referida empresa; siendo su Superior, y que el Jefe inmediato era Biagio Parisi; que la testigo tenía que rendirle cuenta a los dos ciudadanos; que tiene conocimiento que el actor tenía acciones en la empresa Pelubrica, siendo el socio minoritario; que las decisiones administrativas eran conversadas con el ciudadano Biagio Parisi; que habían cheques firmados por el ciudadano G.A., así como habían cheques que eran firmados por el ciudadano Biagio Parisi. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte demandada contestó que el registro de comercio y las actas de asambleas en alguna oportunidad llegó a verlas, pero que no las leía y no sabía las cláusulas allí contenidas; declaró además que tenían ambos ciudadanos firmas separadas en la cuenta de los bancos, es decir, que podía firmar uno o el otro; que tenía conocimiento que el ciudadano G.A., giraba unos cheques a nombre de Transporte CAN, y que posteriormente dichos cheques eran depositados en la cuenta personal del actor, siendo ello una autorización para justificar gastos dentro de la empresa que se hacían previo conocimiento del ciudadano Biagio Parisi; que los cheques eran firmados por el ciudadano G.A., para cancelar las prestaciones y utilidades de los demás trabajadores, sin incluirse éste dentro de los mismos.

   Respecto de la declaración de la ciudadana Noiralith Soto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que laboró durante 6 años para la demandada; tenía que rendirle cuenta tanto al ciudadano G.A. como al ciudadano Biagio Parisi; declarando que las decisiones administrativas eran conversadas con el ciudadano Biagio Parisi; que habían cheques firmados por el ciudadano G.A., así como habían cheques que eran firmados por el ciudadano Biagio Parisi, que tenían ambos ciudadanos firmas separadas en la cuenta de los bancos, es decir, que podía firmar uno o el otro y que los cheques eran firmados por el ciudadano G.A., para cancelar las prestaciones y utilidades de los demás trabajadores, sin incluirse éste dentro de los mismos, lo que hace entender que ambos socios tenían facultades para formar cheques y dirigir la empresa demandada.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Pruebas documentales:

   Depósitos bancarios, a los fines de demostrar que la alegada relación laboral no cumple con los requisitos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto según arguye la parte promovente, se puede evidenciar de los mismos que el propio demandado se depositaba lo que indica como salario en la demanda y refleja honorarios profesionales, las cuales corren insertas a los folios 62 al 84, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, alegando que no era la firma del actor, debiendo insistir la parte promovente en su valor probatorio, y a tales efectos promover la prueba de cotejo a los fines de verificar su autenticidad, cuestión que no ocurrió en la presente causa, en consecuencia, son desechados del proceso.

   Documento Poder Notariado que otorgó el accionante G.A., al apoderado Judicial de la Demandada G.P. en fecha 28 de julio de 2006, el cual corre inserto a los folios 19 y 20, documental que es valorada por éste Tribunal por ser un documento público que no fue atacado en la oportunidad legal correspondiente, por lo que da certeza de lo cierto de su contenido, del cual se evidencia que para el año 2006, el actor en su carácter de Director de la empresa demandada, otorgaba poderes general, amplio y suficiente a abogados para que en forma conjunta o separadamente representen y sostengan los derechos e intereses de su representada, en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que sea parte o tenga interés la misma.

   Acta Constitutiva y demás Actas de Asamblea, donde según arguye la parte promovente se puede evidenciar las facultades de disposición que tenía en la empresa el actor, presidiendo en muchas ocasiones la Asamblea de socios, documentales que corren insertas a los folios 85 al 101, ambos inclusive, las cuales fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose los siguientes hechos:

   Que en fecha 29 de agosto de 1995 el ciudadano Biagio Á.L.P.P. y G.E.A.L. (parte actora en la presente causa), convinieron en constituir una sociedad mercantil, bajo la forma de compañía anónima, la cual se regiría por lo establecido en dicha Acta Constitutiva, cuyo capital fue suscrito y pagado de la siguiente manera: El ciudadano Biagio Parisi Puglisi (400 acciones), y el ciudadano G.A. (100 acciones).

   Ahora bien, la cláusula Décima establece que, la compañía será dirigida y administrada por una Junta Directiva, compuesta por 2 directores, uno de los cuales será su Presidente elegido por la Asamblea de Accionistas y durará en sus funciones 3 años, dichos Directores podrán actuar conjunta o separadamente, con las mismas facultades y obligaciones de administración, las ausencias del Presidente, serán suplidas por el otro Director, a saber el ciudadano G.A., el cual fue nombrado Segundo Director, tal como se evidencia de la cláusula Décimo Sexta. Igualmente, establece la cláusula Décima Primera, que son atribuciones de los Directores: “1.- Resolver, cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea General de Accionistas; 2.- Designar los empleados que pueda tener el establecimiento; 3.- Hacer que la contabilidad de la compañía, se lleve con la mayor claridad; 4.- Presentar a la Asamblea General, en una reunión ordinaria, un informe sobre las actividades y el estado de los negocios de la compañía; 5.- Adquirir mercancía, firmar, aceptar, avalar o endosar giros y cualquier efecto de comercio, representar a la compañía judicialmente, constituir apoderados o factores mercantiles con carácter de Gerentes, otorgándoles todas las facultades que creyeren oportunas, abrir, movilizar cuentas bancarias, firmar giros o pagarés a nombre de la sociedad mercantil.

   Del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PELUBRICA), celebrada el 16 de julio de 2007, se evidencia que se designó como Presidente de la Asamblea al Director G.A., en donde éste expresó que el objeto de la reunión era considerar la aprobación o no aprobación de los balances generales de la compañía del 01 de enero al 31 de diciembre de 2004, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2005, del 01 de enero al 31 de diciembre de 2006, asimismo, el aumento del capital social, explicando el Presidente de la Asamblea, el socio G.A., todo lo relacionado con los cierres de los ejercicios anuales de la empresa demandada 2004, 2005, 2006, siendo aprobado por la Asamblea con unanimidad.

   Del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PELUBRICA), celebrada en fecha 15 de marzo de 2005, se evidencia que se designó como Presidente de la Asamblea al Presidente de la empresa Biagio Parisi Puglisi y como Secretario al Director y accionista G.A., cuyo objeto a tratar y resolver se refería a la convalidación de los Balances Generales y Estados de Ganancias y Pérdidas así como la Gestión de la Junta directiva para los ejercicios económicos finalizados los días 31 de 2000, 31 de diciembre de 2001, 31 de diciembre de 2002, y 31 de diciembre de 2003, asimismo, la discusión, aprobación o modificación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas y de la gestión de los administradores correspondiente al ejercicio económico que finalizó el 31 de diciembre de 2004, aumento de capital y consecuente reforma de los Estatutos de la Compañía, entre otros puntos a tratar, en la cual el actor en su condición de socio y director de la empresa demandada, se encontraba presente en las referidas Asambleas y en todas y cada una de las tomas de decisiones que implicaban las mismas, tomando en cuenta que en cuanto a las consideraciones sometidas a la Asamblea los ciudadanos Biagio Parisi Puglisi y G.A., no votaban por ser Directivos de la firma, observándose finalmente que se ratificó la Junta Directiva de la empresa para el próximo período de 5 años quedando como Presidente el ciudadano Biagio Parisi Puglisi y como Director al ciudadano G.A..

   Recibos de Pago con su respectivo voucher de cancelación de servicios de telefonía celular Movistar e Internet, promovidas a los fines de demostrar que el actor en su condición de Director y Administrador de la empresa, pagaba sus servicios al igual que el servicio de Internet de su vivienda, documentales que corren insertas a los folios 102 al folio 134, ambos inclusive; observando que fueron desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, por cuanto no se encuentran firmados por el ciudadano G.A..

   Respecto a la prueba en cuestión, en relación a los recibos de consumo de teléfono celular e internet, en el Tomo 9 de la Revista de Derecho Probatorio dirigida por el Dr. J.E.C.R., citado por la Sala de Casación Civil en fallo de fecha 26 de julio de 2007, se señala lo siguiente:

   “…El caso de las notas de consumo (…) es muy peculiar, debido a que las mismas carecen de firmas, lo que hace un tanto difícil determinar su autoría (autenticidad en sentido estricto), por lo que se hace necesario indagar dentro de su contenido para ubicar rasgos, señas o símbolos que permitan identificar la fuente de quien emanaron. Entramos aquí en el mundo de los Símbolos Probatorios.

   …el símbolo probatorio no indica un hecho, lo representa, y ante el signo, quien lo ve, por fuerza directa o indirecta de la ley, debe creer que un hecho en particular ha sucedido, el cual está representado (vuelto a presentar) por el símbolo…Del símbolo nace una presunción…No es puridad un medio de prueba, el no es un vehículo de transporte de hechos al proceso, él aparece grabado o estampado en un bien y es transportado a la causa junto con ese bien, por los medios capaces de hacer el traslado; pero, cuando ingresa al expediente, como una abstracción hace presumir iuris tantum un cúmulo de situaciones que se comprendían en él sin que exista una razón lógica o natural fuera del mandato legal, entre el signo y todo lo que representa…Pero, los símbolos probatorios, al revés de los hechos que hacen presumir, no está dirigidos al Juez para que fije un hecho desconocido, sino que tiene como destinatarios al público, ya que ellos producen como otro efecto jurídico, al ser garantía, información o identificación de alto nivel masivo. Esta característica hace que los símbolos de por sí sean autenticantes…

   En relación con lo anteriormente expuesto, las notas de consumo de los servicios de energía eléctrica y teléfono, poseen un símbolo probatorio, representado, a través de un logotipo en el primer caso y de las siglas identificadoras al segundo caso, los cuales son reconocidos comúnmente por todas las personas por cuanto el mismo se ha incorporado a nuestro quehacer diario, lo que quiere decir que no hace falta demostrar su autoría por medio de la firma, sino la misma la vamos a demostrar con la autenticidad que emana de un hecho público y notorio como lo son los símbolos representativos característicos de estas empresas.

   Siendo ello así, las notas de consumo de teléfono celular e internet no son documentos privados emanados de terceros que necesitan ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial sino tarjas, de las cuales emana un indicio de que la facturación efectuada por dichas empresas corresponde a consumos efectuados por el demandante y por la empresa accionada, sin embargo, no existe demostración de que su pago haya sido efectuado por el actor, puesto que los comprobantes de cheques consignados fueron desconocidos por la parte actora y no se demostró su autenticidad, por lo que nada aportan al proceso.

   Original de comunicado de fecha 07 de septiembre del 2007, que corre inserto a los folios 135 y 136, observando que fue reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, del cual se evidencia que el demandante en su condición de Director de la empresa demandada, solicita a la empresa aseguradora Seguros la Occidental, C.A; la reparación del techo de su Galpón, donde se almacena productos para la venta (cajas de lubricantes), lo que hace entender se consideraba propietario del mismo.

   Copia del Informe Pericial de fecha 11 de Julio del 2008, emanado del Departamento de Criminalísticas, Área de Experticia Contable al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, la cual corre inserta a los folios 137 al 144, ambos inclusive, siendo reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, toda vez que consta en las actas del físico del presente expediente prueba de informe pericial en su forma original emitida por el ente competente en este sentido se le otorga valor probatorio, evidenciándose la existencia de una Causa Penal signada bajo el N° H-802.803, donde aparece como víctima la empresa Perfomance Lubricants C.A., (PELUBRICA), por el delito contra la propiedad (apropiación indebida), para tales efectos se trasladaron hasta la empresa ubicada en San Francisco, sector El Bajo N° 27-03, donde fueron entrevistados con el ciudadano E.G., en su condición de Gerente Administrativo a quien se le solicitó los documentos relacionados con el caso, concluyendo la comisión luego de analizada la documentación suministrada, lo siguiente:

   - Que la empresa PELUBRICA, se inició con un capital social de Bs. 500.000,00 divididos en 500 acciones con un valor nominal de Bs. 1000 cada una, conformada por los socios Biagio A.L.P.P. ha suscrito y pagado 400 acciones y el socio G.A.L. ha suscrito y pagado 100 acciones. Posteriormente fueron efectuadas asambleas donde se iba incrementando el capital, el socio Biagio Parisi Puglisi posee el 80% de las acciones y el socio G.A. el 20% de las acciones conformadas de la empresa, que al 16 de noviembre de 2007 la empresa tenía un capital de Bs. 500.000.000,00.

   - Que fueron emitidos varios cheques de la cuenta corriente 0101-97-2101059662 perteneciente a PELUBRICA, los cuales están a la orden de G.A. y los voucher cheques están elaborados a nombres de otros beneficiarios y los mismos fueron depositados en la cuenta 2104050908 del BOD perteneciente al ciudadano G.A.L., dejándose constancia de los cheques a nombre de G.A. depositados en la cuenta antes mencionada por estos diferentes montos: Bs. 1.500.000,00; Bs. 3.000.000,00; 3.000.000,00; 1.455.000,00; Bs. 1.455.000,00; Bs. 1.455.000,00; Bs. 40.000.000,00; Bs. 3.165.992,84; Bs. 40.000.000,00; Bs. 1.940.000,00; Bs. 1.455.000,00; Bs. 16.000.000,00; Bs. 7.027.205,40; Bs. 7.027.205,40; Bs. 7.027.205,40; Bs. 6.179.153,50; Bs. 6.458.050,45; Bs. 593.694,80, para un total de Bs. 148.738.507,79.

   - Que fueron emitidos cheques a nombre de Pelubrica y G.A. y los voucher cheques están elaborados a nombre de la empresas Transporte Can C.A., y Mobil Prod Ref C.A., y depositados en cuenta de la empresa Pelubrica en el BFC y Banco de Venezuela.

   - Que fue emitido cheque N° 31000948 de fecha 13 de junio de 2007, por Bs. 22.000.000,00 a favor de G.A. el cual fue depositado en la cuenta corriente N° 0005681456 del BOD perteneciente a G.E.A.M..

   - Que se elaboraron dos cheques a nombre de G.A. y el beneficiario según voucher era Pelubrica por concepto de utilidades y prestaciones sociales y los mismos fueron depositados en cuentas personales del Señor G.A., por la cantidad de Bs. 84.464.609,26.

   - Que fueron cancelados por concepto de utilidades a empleados de Pelubrica emitidos con cheques del BOD y del BDC.

   - Que no se pudo constatar de que cuenta en el BFC fueron girados los cheques emitidos, siendo solicitado a dicho banco.

   - Que se efectuaron depósitos a la cuenta corriente de G.A. por concepto de cobranza de Pelubrica según mayor analítico en el mes de noviembre de 2007, por la cantidad de Bs. 57.919.416,73.

   - Que se efectuaron dos retiros a cuenta personal del ciudadano G.A. donde uno de los cheques está a favor de R.P., uno por la cantidad de Bs. 30.000.000,00 y el otro por Bs. 27.000.000,00.

   - Que luego de relacionar y analizar los cheques emitidos de la cuenta 0116-0104-97-2101059662 de Pelubrica se determinó un monto de Bs. 274.678.0008,04 sin presentar ninguna relación que justifique que los mismos fuesen cancelados a título personal del ciudadano G.A.L. y se le esté reembolsando el monto de pagos efectuados.

   De lo anterior deriva que efectivamente, conforme lo expresa la experticia contable efectuada por el cuerpo de investigación penal, el ciudadano G.A. contaba con la disponibilidad para poder emitir cheques y así manejar sustanciales cantidades de dinero a cargo de la cuenta de la empresa PELUBRICA, efectuando depósitos y librando cheques a su propio favor.

   2.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: E.J. PUCHE GALUÉ, LIZDARIS C.M. y B.D..

   El ciudadano E.P., declaró conocer a la empresa demandada y al actor; que los conoce por cuanto laboró allí hacía aproximadamente 5 años y medio desempeñando el cargo de Gerente Administrativo desde el 15 de febrero del 2008; que tanto el ciudadano Biagio Parisi como G.A., pueden tener el giro de la empresa conjunta o separadamente; que para firmar los cheques ningún socio tenía que pedirle autorización al otro; pudiendo suscribir los contratos tanto uno como el otro; que el ciudadano G.A. contrataba y dirigía personal; que no tenía un horario dentro de la empresa; que las instrucciones para evadir el débito bancario las daba el Señor G.A.; que el actor no tenía jefe inmediato; que quien contrató al testigo fue el ciudadano G.A.. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria contestó que únicamente tiene conocimientos que ambos socios son amigos.

   Respecto de la declaración del ciudadano E.P., éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto éste laboró para la empresa demandada y declaró que el actor tenía el giro de la empresa conjunta o separadamente con el ciudadano Biagio Parisi; y que para firmar cheques no hacía falta pedir autorización al otro socio; asimismo, declaró que el actor contrataba y dirigía el personal, lo que hace entender que éste ciudadano tenía completo manejo de la empresa a la cual demanda.

   La ciudadana Lizdaris Montiel; declaró ser asistente administrativo dentro de la empresa demandada; que conoce a la empresa demandada y al actor; ya que labora allí desde el 2004; que conoce los registros de comercio de PELUBRICA; que los socios son G.A. y Biagio Parisi; que puede ser manejada por uno o por el otro socio; es decir, que cada quien puede firmar por su lado; que los cheques salían a nombre del ciudadano G.A. y eran depositados en su cuenta; y quien daba las instrucciones de que salieran esos cheques era el actor; que nunca recibieron información de otra persona; que no tiene conocimiento de porqué se realizaban los pagos de empresas ficticias a la cuenta del actor; que el actor era el único que estaba en la empresa, que era el que firmaba; que el actor era el que daba las instrucciones; que al principio cuando entró la testigo a la empresa veía al testigo en la empresa en su condición de propietario que nunca vio al ciudadano Biagio Parisi, que G.A. se encargaba de colocar los salarios a los trabajadores; que nunca recibió órdenes de Biagio Parisi. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria contestó que no sabe la cantidad de dinero que manejaban en las actas constitutivas sino sólo que ambos eran socios.

   A las preguntas que le fueron formuladas por el a quo contestó que el actor manejaba la empresa como si fuera dueño y no trabajador de la misma; que nunca recibió órdenes de Biagio Parisi; estando el actor siempre a la cabeza de la empresa.

   Respecto de la declaración de la ciudadana Lizdaris Montiel, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto la misma estuvo conteste en sus manifestaciones, pudiendo percibir de ellas que el actor manejaba la empresa conjunta o separadamente con el ciudadano Biagio Parisi; que G.A. era quien daba las órdenes y quien firmaba los cheques de la empresa sin autorización del otro socio

   La ciudadana B.D., declaró conocer a la empresa demandada por cuanto labora en ella como Coordinadora de Recursos Humanos, que conoce al actor; que éste puede manejar la empresa y firmar cheques sin autorización del ciudadano Biagio Parisi; que el actor nunca se consideró como empleado de la empresa, por cuanto nunca exigió que se le cancelaran prestaciones sociales, sino que él era el dueño; que el actor tenía plena autoridad para firmar de forma independiente. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria contestó que su jefe directo era la Gerente Noiralith Soto pero que el actor también le daba órdenes en ocasiones.

   Respecto de la declaración de la ciudadana B.D., éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio, toda vez que labora para la empresa demandada y una vez más declaró que el actor podía manejar la empresa y formar cheques sin autorización del otro socio, manifestando también que era éste quien daba las órdenes, dichos éstos que coinciden con el resto de los testigos.

   3.- Promovió la prueba de informe dirigida al:

   BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, sede principal ubicada en la avenida 5 de julio en Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de que informe y remita los nombres de las firmas autorizadas de la cuenta bancaria N° 0116-0104-07-2101059662, para demostrar que el actor tenía firma autorizada en esa cuenta de la empresa demandada.

   BANCO DE VENEZUELA, sede principal ubicada en la calle 71 con avenida B.V. en Maracaibo, Estado Zulia, a los fines que informe y remita los nombres de las firmas autorizadas de la cuenta bancaria N°. 0102-0306-61-000001159, para demostrar que el actor tenía firma autorizada en esa cuenta.

   BANCO PROVINCIAL, sede principal ubicada en el Edificio Clodomiro, en la calle 72 entre avenida S.R. y B.V., a los fines de que informe y remita los nombres de las firmas autorizadas de la cuenta bancaria N° 0108-0059-54-0100010625, para demostrar que el actor tenía firma autorizada en esa cuenta.

   BANCO FONDO COMÚN, sede principal ubicada en esta ciudad de Maracaibo, a los fines de que informe y remita los nombres de las firmas autorizadas de la cuenta bancaria N° 0151-0132-63-8132009380, para demostrar que el actor tenía firma autorizada en esa cuenta.

   En cuanto a las pruebas informativas solicitadas anteriormente, observa éste Tribunal que sólo consta en actas las referidas a la Institución Bancaria BANCO FONDO COMÚN y el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, las cuales corren insertas a los folios 419 y 420 (BFC), y 426 (BOD). Al respecto, se evidencia, que el Banco Fondo Común, informó que de acuerdo a la tarjeta de firma, la titularidad de la cuenta N° 813-2009380, pertenece a Performance Lubricants Pelubrica, C.A., y como firma autorizada registra al Sr. Biagio Parisi, (firmante), y el Banco Occidental de Descuento informó que no habían recibido la copia certificada anexa en el oficio señalado, por lo que se encontraban a la espera de la información para darle respuesta a la solicitud, la cual nunca constó en actas. La referida prueba no aporta elemento alguno que coadyuve a dirimir la controversia, en consecuencia, es desechada del proceso.

   En cuanto a los informes de la Instituciones financieras BANCO VENEZUELA y BANCO PROVINCIAL, estos no constan en las actas por lo que no se emite valoración alguna.

   Asimismo, promovió la prueba de informe dirigida al Cuerpo de Investigaciones Criminalista del Estado Zulia a los fines de que remita Copia Certificada del Informe contable de fecha 11 de Julio del 2008. En cuanto ha dicho informe pericial este consta en las actas en original desde el folio 409 al 416, sobre el cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

   Finalmente promovió la prueba de informe dirigida al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y al Ministerio Público, Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, observando el Tribunal que no consta en actas la resulta de las mismas, en consecuencia, no existe elemento alguno sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   Siendo el estado de la causa el de decisión, se considera:

   El tema litigioso medular se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que según arguye la parte demandante, vinculó a las partes, y en caso afirmativo, la procedencia de los conceptos demandados, por cuanto la prestación de un servicio personal por parte del accionante a favor de la empresa demandada, no constituye un hecho controvertido en el proceso, pues ambas partes afirman que el demandante prestó servicios para la accionada, no obstante, ésta última fundamentó su negativa en cuanto a que la vinculación que existió entre el actor y ella se limitaba a una relación netamente mercantil en virtud de ser el actor “socio-accionista” de la empresa, en virtud de lo cual, será preciso determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación, previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya presunción operó en el presente caso, no obstante, la referida presunción, es sólo una presunción iuris tantum, de modo pues, que el presunto patrono tendrá siempre la posibilidad de desvirtuarla, demostrando la existencia de otros hechos que contradigan los supuestos fundamentales de tal presunción, tales como: el carácter no personal del servicio, la falta de cualidad del receptor del servicio que se le imputa y otros que directamente desvirtúan la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, no remunerado; ausencia de subordinación o dependencia), en consecuencia tiene la demandada la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el actor.

   Ahora bien, de las pruebas consignadas al expediente, y aplicando el principio de comunidad de la prueba, se observa que cursa a los autos, específicamente a los folios 51 al 56, ambos inclusive, copia de documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil “PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANÓNIMA” (PELUBRICA), en la cual se evidencia que en fecha 29 de agosto de 1995 los ciudadanos Biagio Á.L.P.P. y G.E.A.L. (parte actora en la presente causa), convinieron en constituir una sociedad mercantil, bajo la forma de compañía anónima, la cual se regiría por lo establecido en dicha Acta Constitutiva, cuyo capital fue suscrito y pagado de la siguiente manera: El ciudadano Biagio Parisi Puglisi (400 acciones), y el ciudadano G.A. (100 acciones). Al respecto, se tiene claramente que el actor era accionista de la empresa demandada, hecho éste no controvertido en la presente causa, toda vez que ambas partes convinieron en el mismo.

   Asimismo, se evidencia de su cláusula Décima, esta establece que la compañía será dirigida y administrada por una Junta Directiva, compuesta por 2 directores, uno de los cuales será su Presidente elegido por la Asamblea de Accionistas y durará en sus funciones 3 años, dichos Directores podrán actuar conjunta o separadamente, con las mismas facultades y obligaciones de administración, (de lo cual se evidencia que el actor, ciudadano G.A. estaba obligado a administrar la empresa conjunta o separadamente junto con el ciudadano Biagio Parisi), las ausencias del Presidente, serán suplidas por el otro Director, a saber el ciudadano G.A., el cual fue nombrado Segundo Director, tal como se evidencia de la cláusula Décimo Sexta.

   Igualmente, establece la cláusula Décima Primera, que son atribuciones de los Directores, es decir, en ellos se incluye el ciudadano G.A.:

   1.- Resolver, cumplir y hacer cumplir las decisiones de la Asamblea General de Accionistas así como presentar a la Asamblea General, en una reunión ordinaria, un informe sobre las actividades y el estado de los negocios de la compañía. Al respecto observa éste Tribunal de las Actas de Asambleas que constan en el expediente, que el ciudadano G.A. presidía las mismas en su condición de Director de la empresa, en la cual en algunas se le nombraba como Presidente de la Asamblea tratándose el objeto de la reunión en considerar la aprobación o no aprobación de los balances generales de la compañía de los años 2004 al 2006, asimismo, el aumento del capital social, explicando el Presidente de la Asamblea, el socio G.A., todo lo relacionado con los cierres de los ejercicios anuales de la empresa demandada 2004 al 2006, y en otras se le nombraba como Secretario Director en el cual el objeto de la Asamblea era la discusión, aprobación o modificación del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas y de la gestión de los administradores correspondiente al ejercicio económico que finalizó el 31 de diciembre de 2004, aumento de capital y consecuente reforma de los Estatutos de la Compañía, entre otros puntos a tratar.

   2.- Designar los empleados que pueda tener el establecimiento. Respecto de ésta atribución, quedó demostrado en actas de las testimoniales evacuadas, que efectivamente el ciudadano G.A., podía, y en efecto lo hacía contratar y despedir al personal que laboraba para la empresa PELUBRICA.

   3.- Adquirir mercancía, firmar, aceptar, avalar o endosar giros y cualquier efecto de comercio, representar a la compañía judicialmente, constituir apoderados o factores mercantiles con carácter de Gerentes, otorgándoles todas las facultades que creyeren oportunas, abrir, movilizar cuentas bancarias, firmar giros o pagarés a nombre de la sociedad mercantil. Al respecto se observa que la parte demandada logró demostrar que el ciudadano G.A., cumpliendo con las atribuciones que le fueron conferidas según los estatutos de la empresa demandada en la cual él mismo era accionista, que éste era el que disponía de toda la entrada, salida y venta de los lubricantes, firmaba cheques sin la autorización del otro socio a nombre de la empresa, movilizaba cuentas bancarias, cancelaba el salario a los trabajadores, representaba a la compañía frente a terceros, y asimismo, otorgó poderes a abogados generales, amplios y suficientes para que representaran a la empresa PELUBRICA.

   Del análisis de la documental antes mencionada, se desprende que el ciudadano G.A., era “socio-accionista”, teniendo la condición de Director Segundo dentro de la empresa demandada, dirigiendo y administrando la misma, teniendo la suprema autoridad y control de PELUBRICA y de sus negocios, toda vez que estaba la dirección y administración de dicha empresa en manos de la junta directiva, la cual estaba compuesta por dos directores a saber, el ciudadano Biagio Parisi y G.A., determinándose además que el Director Segundo de la junta directiva suple las funciones del presidente, quienes están en la obligación de actuar de conformidad con lo establecido en los estatutos de la compañía.

   Ahora bien, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes, toda vez que la parte actora alegó en la audiencia de apelación que el cargo con el cual se procedió a demandar fue como Director General y no en su carácter de Director de la empresa demandada.

   La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada.

   En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

   Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, “cualquiera fuere su denominación o método de cálculo”, por cuanto en el presente caso, las partes lo calificaron como honorarios profesionales.

   En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

   Así pues, en cuanto a la subordinación M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

   "Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723)

   En este mismo sentido, ha señalado el Doctor R.C., en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

   "¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).

   (...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271).

   Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. F.V.B., afirma:

   "Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. F.V.B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)

   En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

   En tercer lugar, la expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Al respecto, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

   …Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

   A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo;

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   c) Forma de efectuarse el pago;

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada

   .

   En tal sentido, se observa que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

   En estos términos, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Aunado a lo anterior, este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza da cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; es decir, puede describirse como el hecho de que la empresa y las utilidades patrimoniales no pertenecen al trabajador, y por tanto, al alto directivo. En este sentido, los medios de producción pertenecen al alto directivo, así como también corre con los riesgos de la explotación del negocio.

   Además, la doctrina nacional, ha referido el aspecto del interés propio o ajeno del demandante, aunado a la magnitud de la participación accionaria y el cargo desempeñado, para poder observar ese elemento referido (interés) como propio o por cuenta ajena y así evidenciar la existencia de una relación de tipo laboral o cualquier otra, pues es perfectamente posible que el empleado de una compañía anónima tenga, al mismo tiempo, acciones a su nombre dentro de esa compañía y ocupe un alto cargo, circunstancias que por si solas no le niegan el carácter laboral que lo pudiera unir a la compañía en un momento dado.

   En este sentido, ha sostenido el m.T. que sería preciso, en cada caso, averiguar, de acuerdo al número de acciones que pertenezcan al empleado y su proporción con el capital social, y en razón de las atribuciones que le hayan sido conferidas, si su labor constituye gestión de sus propios intereses más que prestación de servicios por cuenta ajena, y si se halla o no en relación de subordinación o dependencia.

   Ahora bien, ciertamente la ajenidad no puede medirse en iguales términos para un alto directivo, que además sea accionista de la empresa, que para un trabajador común, pues si existe una mayor y más directa vinculación en riesgos y beneficios entre el resultado económico de la actividad del alto directivo y su propio interés en ese sentido. En definitiva, los resultados de la empresa influyen muy directamente en las retribuciones del alto directivo, hasta el punto de que parte fundamental de esas retribuciones se fijan generalmente en función de esos resultados. (Vid. Sentencia del 28 de abril de 2009 Sala de Casación Social. Caso Telecaribe).

   En cuanto a la dependencia, como nota identificadora de una relación de trabajo por cuenta ajena, consiste en el sometimiento al ámbito rector y organizativo del empresario.

   Esta importante característica de la relación de trabajo supone, a grandes rasgos, que el empresario somete al trabajador a una relación de sujeción, de modo que es aquél quien dirige y organiza el trabajo, tomando las decisiones que considere adecuadas e impartiendo instrucciones, las cuales el trabajador acata.

   Ahora bien, para determinar la existencia o no de dependencia de los miembros de una Junta Directiva respecto a la sociedad mercantil, es necesario destacar que las sociedades de comercio como sujetos de derecho, con personalidad jurídica propia, distinta a la de sus socios -ficciones de derecho creadas por el legislador que adquieren personalidad jurídica cuando cumplen con los trámites de registro y publicación del acta constitutiva-, necesitan de personas físicas que realicen en su nombre actos jurídicos tendientes a la defensa de sus intereses o para la asunción de derechos y obligaciones, es decir, deben servirse de órganos integrados por personas físicas que concurran a formar y a manifestar lo que debe considerarse -en sentido jurídico- la voluntad social. Desde este punto de vista, se debe distinguir los órganos de formación de la voluntad social, los que manifiestan tal voluntad a los terceros y ejecutan las decisiones -la junta directiva o junta de administradores-; y la asamblea de accionistas que es el órgano que establece cuáles son las facultades y funciones de los administradores, estando éstos obligados a cumplirlas, y en caso de excederse en su ejercicio, responderían personalmente bajo las reglas del mandato.

   Las sociedades manifiestan la voluntad social hacia el exterior a través de sus administradores, quienes son las personas físicas que tienen como función esencial expresar y ejecutar, frente a los terceros, la voluntad social. Igualmente, los administradores tienen a su cargo las facultades de representación del ente social y de concluir en su nombre negocios jurídicos, debido a que las sociedades solo pueden actuar en el mundo jurídico a través de personas físicas que sirven de intermediarios y realizan en su nombre todos los actos jurídicos que sean necesarios, pero siempre actuando por delegación, con facultades limitadas por el estatuto social y las directrices de la asamblea de accionistas; de manera que ésta constituye el órgano de decisión de la sociedad, cuyos acuerdos deben ser cumplidos y ejecutados por la junta directiva.

   En este sentido, la junta directiva constituye un órgano de administración de la sociedad, cuyos miembros desempeñan el cargo de manera personal, remunerado y pueden ser revocados; a este órgano ejecutivo corresponde llevar la dirección diaria de los negocios sociales (la administración de la propia sociedad, en donde destaca la necesidad de que se lleve y mantenga un sistema de contabilidad adecuado a las necesidades de la empresa); por otro lado, asume la representación de la sociedad y hace que se cumplan los acuerdos de las asambleas, tomados de conformidad con la Ley y los estatutos sociales de la empresa.

   De otra parte, en las sociedades anónimas los administradores pueden ser socios o no, temporales, revocables y su nombramiento corresponde a la asamblea de accionistas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 275, ordinal 2 del Código de Comercio.

   Conforme con lo anterior, en el caso del alto directivo, la dependencia, que es tan fuerte en la mayoría de las relaciones de trabajo, es tan sutil que apenas puede apreciarse, porque es precisamente el alto directivo el que organiza y dirige, y cuyas órdenes han de ser acatadas por el resto de los trabajadores. Está dependencia es detectable, en la relación entre el alto directivo y la empresa, porque aquel está obligado a reportar en su actividad a la persona u órgano superior de esa sociedad mercantil que expresa la voluntad de la empresa.

   La dependencia, pues, sólo existe entre este órgano y el alto directivo, pero su exteriorización se limita a poco más que el establecimiento de directrices u objetivos generales de la empresa, toda vez, que es el alto directivo quien día a día, ostenta los poderes generales de la empresa, la organiza y dirige, previa delegación de la asamblea.

   Entonces, aunque la actividad de uno de los miembros de la junta directiva de las sociedades mercantiles no se limita a los cometidos inherentes a su cargo, sino que además organiza y dirige la empresa, a saber, desempeñando el cargo de Gerente General, y lo hace con las notas descritas de libertad, remuneración, ajenidad y dependencia, su relación debe calificarse como laboral, y por lo tanto, podría además de ser miembro de la junta directiva de la empresa ser trabajador de ésta.

   El razonamiento anteriormente expuesto, trae como corolario que en los casos donde el pretendido patrono acepte la prestación de un servicio personal, y se limite a negar el carácter laboral de la relación sostenida con un sujeto que fungía como directivo y socio de la empresa, es igualmente aplicable la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como todas las normas especiales que rigen la distribución de la carga de la prueba en esta materia. (Vid. Sentencia citada inmediatamente supra).

   En el caso sub examine se determina que del examen conjunto de todo el material probatorio y en aplicación del principio de la unidad de la prueba, quedó plenamente establecido una participación accionaria del actor para el año 2005, representada en bolívares en la cantidad de 50 millones, en un capital accionario representado en Bolívares de 250 millones, lo que a evidencia el interés propio del demandante a la hora de desempeñarse bajo el cargo de Gerente General de la empresa PELUBRICA.

   En cuanto a las características del Gerente General de la empresa demandada, observa el Tribunal que el demandante podía determinar el rumbo o dirección de la empresa, por lo que tomando en consideración la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio, en el presente caso no existía subordinación por cuanto el actor era el “socio-accionista”, Director Segundo y Gerente General de la empresa demandada, con amplísimas facultades de administración, disposición y representación, las cuales se encuentran regidas en el acta constitutiva estatutaria de PELUBRICA, formando parte además de la Asamblea de Accionistas, la cual en muchas oportunidades las presidía.

   Asimismo, se demostró en el decurso del proceso, que el actor era quien impartía órdenes a los empleados, firmaba cheques en nombre de la empresa a los fines de cancelarle las prestaciones sociales y utilidades a los trabajadores, asimismo, autorizaba disponer de grandes cantidades de dinero en nombre de la empresa, en la cual en varias ocasiones dichas cantidades, según consta del informe pericial, eran depositadas en su propia cuenta individual, igualmente tenía a su cargo el giro de la empresa, manejándola en todo momento y ante cualquier situación que se presentase de manera separada con el ciudadano Biagio Parisi, quien según la declaración de los testigos casi nunca se encontraba en la empresa, y que las órdenes sólo las daba el ciudadano G.A., no habiendo lugar a dudas que el actor actuó siempre de conformidad con lo que le establecía los estatutos de la empresa, en donde poseía facultades para la toma de decisiones, así como para ejecutarlas, con lo cual, va desapareciendo además el elemento de subordinación y ajenidad que se pretende hacer ver en la presente causa, y a mayor abundamiento, se observa que el actor, en este caso, en su carácter de Gerente General de la demandada tenía plena libertad jurídica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la demandada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios éstos que el mismo actor incrementó a sus empleados tal como lo declararon en las testimoniales, al manifestar que fueron constituidas cuentas a los fines de depositar las prestaciones sociales de los trabajadores de la empresa demandada, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación y ajenidad, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relación era civil o mercantil.

   Igualmente, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Gerente General y “socio-accionista” de la empresa demandada no estaba sujeto a subordinación alguna, era él y la Junta Directiva, la cual integraba también, quien dirigía la actividad de la empresa demandada, representando a la demandada, así como designando apoderados judiciales, ejecutando la prestación de los servicios en su propio beneficio y provecho, quien obtuvo las resultas de ese esfuerzo en la medida y la proporción en que éste se fue ejecutando, asumiendo los riesgos de la actividad económica.

   Todo lo anteriormente expuesto, lleva a este sentenciador a considerar que de los mismos elementos del proceso y de las mismas pruebas testimoniales promovidas por el accionante, ha quedado desvirtuada la existencia de la subordinación del actor hacia la demandada, pues se evidencia muy claramente que la labor desempeñada por el actor constituye gestión de sus propios intereses al momento de desempeñarse en el alto cargo para el cual fue designado, subordinado a los propios Estatutos Sociales de la empresa, por lo que surge en criterio de esta Alzada, la imposibilidad de la aplicación de los beneficios de la Legislación del Trabajo a la relación que vincula al demandante con la sociedad mercantil PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PELUBRICA).

   En otro orden de ideas esta Alzada debe observar la existencia o no de una simulación de relación mercantil entre ambas partes, y puede determinar claramente que el mismo actor acepta su participación accionaria en la empresa demandada, aunado a que él mismo señaló el cargo de Gerente General, lo cual fue admitido por la misma empresa, excluyendo la posibilidad de la existencia de una intención por parte de la empresa demandada de desvirtuar una relación de trabajo por medio de una supuesta relación regulada en el derecho mercantil.

   De otra parte, en cuanto al recurso de apelación ejercido por la parte demandada, referida a que el actor a pesar que no demostró su condición de trabajador como alegó en su libelo de demanda, el a quo no lo condenó en costas procesales.

   Al respecto, observa el Tribunal que el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reza: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las cosas”.

   Ahora bien, la única exención ocurre cuanto se trate de la demanda incoada por un trabajador, que ha sido declarada sin lugar, pero existiendo la relación de trabajo, devengando el accionante menos de tres salarios mínimos. No obstante, al haberse declarado en la presente causa, la inexistencia de una relación de carácter laboral, es decir, en virtud de no haber quedado demostrado que el actor realmente era trabajador de la empresa demandada, procede efectivamente la aplicación del artículo 59 antes mencionado, por lo que se declara con lugar la apelación de la parte demandada, respecto de éste punto específico, modificando la sentencia apelada en relación con la negativa de condenatoria en costas al declarar sin lugar la acción, condenando en costas del juicio al actor al resultar totalmente vencido.

   De lo anterior surge necesariamente que este Tribunal deba declarar sin lugar la apelación intentada por la parte demandante, con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, y sin lugar la demanda, modificando así el fallo apelado. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por todos los argumentos antes expuestos, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA este el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia por autoridad de la Ley declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano G.A.L. en contra de la sociedad mercantil PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PELUBRICA).

   2) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

   3) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano G.A.L. en contra de la sociedad mercantil PERFORMANCE LUBRICANTS, COMPAÑÍA ANÓNIMA (PELUBRICA).

   4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante tanto respecto a la demanda intentada como del recurso de apelación ejercido de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Queda así modificado el fallo apelado.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   Dada en Maracaibo a veintiuno de mayo de dos mil nueve. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   _____________________________

   R.H.H.N.

   Publicado en su fecha a las 12:42 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152009000093.

   El Secretario,

   ______________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2009-000122