Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 10 de Abril de 2008

197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2004-000111

ASUNTO : IP01-R-2007-000145

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresó a esta Corte de Apelaciones el presente asunto, por motivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. C.L., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del estado Falcón, contra el sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, con sede en la Ciudad de S.A. deC., el día 13 de agosto de 2007, en el asunto IP01-P-2004-0000111 (nomenclatura de ese despacho), seguido al ciudadano J.A.P.Q. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 11.475.926, domiciliado en el Sector “El Huequito”, casa sin número de la carretera Nacional Morón Coro del estado Falcón, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resolución ésta que absolvió al mencionado acusado.

En fecha 27 de noviembre de 2007 se recibieron en este Tribunal Colegiado las actuaciones, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez R.A. MONTES.

El día 29 de noviembre de 2007 se declaró admisible el recurso de apelación, fijándose la correspondiente audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 13 de Diciembre de 2007.

El 10 de diciembre de 2008 el Juez Suplente H.S.O.R., quien sustituía para la fecha a la Jueza Titular G.Z.O.R., se inhibió del conocimiento de este asunto, por haber sido el Juez de Primera Instancia que dictó el pronunciamiento judicial objeto de apelación, motivo por el cual se ordenó convocar al Juez Suplente NAGGY RICHANI SELMAN para que lo sustituyera.

Con fecha 24 de Enero de 2008 se abocan al conocimiento de la causa los abogados A.C.L., por la falta temporal del Juez Titular R.M.C., quien se encontraba en disfrute de sus vacaciones legales y el Abogado NAGGY RICHANI SELMAN, Suplente convocado y la Jueza Titular G.Z.O.R..

En la misma fecha se dictó un auto de redistribución de la Ponencia en el Juez Suplente A.C.L., quien suplía al Juez Ponente inicial R.A. MONTES.

El 7 de febrero de 2008 se fijó la Audiencia Oral y Pública a que hace referencia el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 21 de Febrero de 2008, oportunidad en la que no tuvo lugar la misma por falta de notificación del acusado, fijándose nuevamente para el día 6 de marzo de 2008.

En fecha 3 de Marzo de 2008 se dictó auto que acordó tener como domicilio procesal del procesado J.A.P.Q., la sede de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por no poderse practicar su notificación en la dirección aportada por cuanto los vecinos del lugar manifestaron que dicho acusado reside en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo y encontrarse su residencia cerrada en la actualidad.

El 6 de marzo de 2008 se realizó la audiencia, con la presencia del Representante del Ministerio Público, acogiéndose esta Alzada al lapso de diez días para emitir el pronunciamiento respectivo. No obstante, en la misma fecha se declaró la nulidad del acto, por error en la práctica de las notificaciones de la parte Defensora, fijando nueva oportunidad para efectuar la audiencia oral para el día jueves 27 de marzo de 2008.

El 27 de marzo del corriente año no se efectuó la audiencia por incomparecencia a este Despacho Judicial del Juez Suplente NAGGY RICHANI SELMAN, dejándose constancia de que comparecieron los Abogados Defensores y el Fiscal del Ministerio Público, fijándose nueva oportunidad para el día jueves 3 de abril de 2008, quedando notificadas las partes en Sala.

El 3 de abril de 2008 se realizó la audiencia oral prevista en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 456, con la comparecencia del Fiscal Séptimo del Ministerio Público y los Abogados Defensores del acusado, retirándose los integrantes de la Corte de Apelaciones para debatir y decidir el asunto, siendo que no hubo mayoría en la aprobación de la sentencia, motivo por el cual se redistribuyó la Ponencia en la Jueza Presidente (E) G.Z.O.R., acogiéndose al lapso de diez días para la resolución del asunto, conforme a lo dispuesto en la misma norma legal.

Estando en la oportunidad de decidir, pasa a hacerlo esta Corte de Apelaciones, en los términos siguientes:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 156 al 170 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMÓ ACREDITADOS

Este Tribunal conforme a las actas levantadas y que recogen el desarrollo del juicio oral y público permiten a este juzgador arribar a la conclusión que en el debate quedaron acreditados los siguientes hechos:

Que el día 09 de julio de 2004, una comisión policial conformada por los funcionarios E.S., N.L., R.S. y J.G., todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en compañía de dos testigos, efectuaron un procedimiento policial en el sector el huequito ubicado en la carretera nacional Coro La Vela, estado Flacón (sic), donde amparados en las excepciones previstas en el artículo 210 de la ley adjetiva penal, procedieron a allanar un inmueble en el cual se incautó de su interior tres (3) sacos de material sintético y cuyo contenido era una sustancia, que por sus características externas parecía Droga, pero cuya naturaleza y composición no pudo ser acreditada a lo largo del debato (sic) Oral y Público, con un peso aproximado de 49 kilogramos con 600 gramos, de cuyo procedimiento resultó detenido el ciudadano J.A.P.Q., quien era la persona que le dio acceso al interior del inmueble a la comisión policial y a los testigos.

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Fiscal recurrente expresó que planteaba el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal el 13 de agosto de 2007, en la que absolvió al ciudadano J.A.P.Q., de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, seguidamente procedió a plantear su recurso de la siguiente manera:

PRIMERA DENUNCIA

Errónea Aplicación de una norma Jurídica.

Denunció el accionante, la errónea aplicación de la norma jurídica artículos 22 y 199 con respecto al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a citar de forma parcial lo plantado por el Autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, referente a las pruebas en el proceso penal.

Planteó el recurrente, que la decisión objeto de impugnación lleva a un punto específico de la aplicación del derecho, un tema conocido y resuelto por nuestro máximoT. deJ. a través de recurso interpuesto por la Fiscalía General de la República; aduce el accionante, que en julio de 2004, se realizó audiencia en presencia de todas las partes para la realización de la verificación de sustancia, en apego a lo impartido por el nuestro máximo Tribunal, y a los fines de la destrucción de la sustancia incautada, en virtud de que representaba un inminente peligro almacenarla hasta la realización del Juicio Oral y Público.

Alegó el pretendiente, que luego de haber analizado el fallo objeto de impugnación, mediante el cual se resuelve absolver al acusado de marras, considera necesario extraer lo establecido por el A quo en el Capitulo titulado Fundamentos de Hechos y de Derecho, de la siguiente manera:

…En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público trajo al Juicio Oral y Público la declaración de los funcionarios policiales que participaron en el procedimiento donde se incautó la presunta sustancia ilícita y donde se procedió a la detención del ciudadano acusado J.A.P.Q., ciudadanos Agente R.R.S. y Sub Inspector E.J.S.L.. Con las testificales de estos dos funcionarios policiales, actuantes en la incautación de la sustancia, solo se logra comprobar la forma en la que se da inicio al procedimiento policial, el lugar donde se practicó, la forma en que se efectúo, los funcionarios que actuaron en el procedimiento, además de la referencia y descripción específica del inmueble, el hallazgo o resultado del procedimiento y la participación de dos (2) testigos que presenciaron el procedimiento, además viene a corroborar el acta de registro del inmueble la cual fue incorporada por su lectura conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tribunal las valora como un solo indicio de culpabilidad en contra del acusado de autos. De tal suerte, que estos testimonios tienen fuerza probatoria en lo atinente al hallazgo de la sustancia supuestamente ilícita, y se dice supuestamente, por cuanto no su pudo demostrar que las panelas encontradas se trataban de algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica prohibida, ya que no se pudo valorar la experticia practicada a la misma en virtud de la incomparecencia de la experto a rendir su respectiva declaración en el juicio oral y público…

Respecto a lo parcialmente transcrito, el accionante manifestó, que es evidente que el Tribunal de Instancia sin expresar el fundamento de derecho para tal determinación y con el solo argumento de que la experta no acudió ante el tribunal a rendir testimonio, omitió darle valor probatorio a esta documental que materializaba el cuerpo del delito y que poseen carácter de prueba anticipada y por tanto no requería la presencia de experto para ratificar su contenido, ya que fueron objeto de control y contradicción en su oportunidad, siendo que ni siquiera las partes pueden hacer objeciones de su contenido, tal como lo señala la jurisprudencia patria en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, en el expediente 05-0246 de la Sala de Casación Penal, en este punto el quejoso procedió a realizar una transcripción de la jurisprudencia mencionada.

Igualmente realizó una transcripción de lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia de Nuestro país, en decisión de fecha 04 de noviembre de 2002, en Sala Constitucional; manifestando al respecto que el artículo 307 en concordancia con el procedimiento establecido por la Sala Constitucional para la destrucción de la Droga, se puede deducir que el Tribunal desestimó estas pruebas, violando las disposiciones de los artículos referidos al régimen probatorio, en virtud de que las mismas se obtuvieron por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren a las directamente al objeto de la investigación siendo útil para el descubrimiento de la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 198 del texto penal adjetivo y fueron practicadas en estricta observancia a lo dispuesto en el artículo 199 eiusdem, por lo que resulta ilógico que el juez al valorar las misma violara todo el dispositivo referido al régimen probatorio y omitiera valorar las pruebas incorporadas por una de las partes, bajo las reglas de la sana critica, causando de esta manera un gravamen al Ministerio Público, al lesionar los derechos que tiene como parte en el desarrollo del proceso, impidiendo así, desarrollar el principio de defensa e igualdad de las partes, así como la finalidad del proceso, pues impide la acción de la justicia, procedió el accionante en este punto a citar de forma parcial lo establecido por el A quo en la recurrida, de la siguiente manera:

Considera este Tribunal de Juicio que para determinar la comisión de hecho punible así como sus autores, se requiere la constitución de plenas Pruebas que lleven a la certeza del Tribunal de la comisión del hecho denunciado como delito. Esa constitución de prueba (salvo sus excepciones) debe necesariamente formarse en el debate probatorio, en donde el Juez a través de la inmediación conoce la prueba en la cual ha de fundamentado el Ministerio Público para acusar así como la defensa para solicitar la absolución de su representado, y son los elementos que llevan al Juez a formar criterio, que debe estar enmarcado dentro de la realidad del hecho, dentro de la verdad verdadera y no tan solo procesal, pues, ese es el fin del proceso penal consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo transcrito, señaló el accionante que las pruebas que dejaron de apreciarse, constituyen indicios graves y determinantes de la responsabilidad del acusado, ya que teniendo pleno valor probatorio la experticia practicada a las sustancias incautadas, por ser prueba anticipada, existiendo coincidencias en las testificales rendidas sobre la incautación de las misma, de no haberse omitido su debido análisis la decisión hubiese sido otra.

Asimismo, citó de manera parcial lo reiterado por el máximoT. deJ. de nuestro país, en decisión de fecha 10 de junio de 2005, en el expediente 04-404, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo.

Posteriormente el pretendiente manifestó, que de la decisión recurrida se hace necesario extraer:

…Por los razonamientos previamente razonados y valorados los elementos probatorios debatidos, este Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio llega a la determinación que en el caso que nos ocupa, no existe prueba de cargo alguna que supedite el comportamiento del ciudadano J.A.P.Q. con ningún tipo delictivo, lo que arroja como obligatoria consecuencia sentenciar de manera absolutoria al acusado de marras por la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio de de la Sociedad Venezolana, y así se decide…

Al respecto quien acciona manifestó, que de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la norma adjetiva penal, a través del registro del juicio oral se puede comprobar las circunstancias alegadas por el recurrente.

Arguyó el quejoso, que constatándose que el A quo incurrió en errónea aplicación de la norma y realizó un resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, con lo que a criterio del accionante se ocultó la verdad procesal y se suministró una versión caprichosa de la misma en contra del acervo probatorio suministrado por el Debate Oral y Público, es por lo que consideró que la decisión se encuentra viciada de nulidad.

Por último el pretendiente solicitó a esta Corte de Apelaciones, sea declarada la nulidad de la decisión y en consecuencia se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público con otro juez distinto al sentenciador, restableciendo de esta manera la situación respecto a la medida que versa sobre el acusado de conformidad con lo establecido en los artículo 250 y 251 de la norma penal adjetiva.

Alegatos de la Defensa respecto a la primera denuncia

Adujó la Defensa, que el accionante interpuso el recurso de apelación de sentencia definitiva de manera general y equivocada, además de infundada, procedió en este punto a realizar una cita parcial de lo alegado por el quejoso en su escrito recursivo, considerando la defensa respecto a lo planteado por el accionante que el mismo pretende impugnar la decisión dictada, en virtud de que a su criterio el A quo no le atribuyó un determinado valor a los medios de prueba, específicamente a la audiencia de verificación de sustancia, fundamentando esa denuncia en la contravención a la norma estipulada en el artículo 22 de la norma adjetiva penal, por no haber expresado el Tribunal de Instancia las base de derecho que utilizó para sustentar su decisión.

Alegó la defensa respecto a la denuncia hecha por el recurrente, referente a la errónea aplicación de una norma, que la razón no le asiste al accionante, toda vez que el A quo en el capitulo III de la decisión objeto de impugnación, relativo al examen y valoración de la pruebas testificales y documentales desglosó de manera separada todas y cada una de las pruebas incorporadas a juicio, apreciando las mismas a través de su conocimiento, sus máximas de experiencia y sana critica, otorgándole de esta pleno valor probatorio y desechando aquellas que no le arribaron a un convencimiento, apoyando tal criterio en posiciones jurisprudenciales.

Consideró la Defensa, que la sentencia recurrida cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el legislador para la correcta valoración probatoria, en este punto la defensa realizó una transcripción parcial de lo establecido en la decisión recurrida.

Estimó el representante del acusado, que los hechos plasmados por el recurrente no corresponde con la verdad procesal, cuando este indica en su recurso de apelación que el A quo violentó y omitió darle valor al acta de verificación de sustancia, considerando la Defensa respecto a este particular, que se evidencia de la decisión recurrida la existencia de la debida fundamentación de los hechos y del derecho a la que se apegó el Tribunal de Instancia al momento de analizar los elementos probatorios, y siendo que en el sistema de valoración de prueba vigente se suprimió la tasación de un valor especifico a cada probanza, al denunciar que no se le dio un valor a cada prueba, está el recurrente, en criterio de la defensa, en una posición errada, en virtud de que el A quo a través de la sana critica, de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos arribó a la acertada decisión de absolver a su defendido.

Por otra parte alegó la Defensa, que el accionante criticó que el Tribunal de Instancia no le haya dado pleno valor al dictamen pericial, suscrito por la experta Oirasol Estrella, por el hecho de que la misma no compareció a rendir declaración en el debate oral y público, siendo que a criterio del accionante la prueba pericial se obtuvo de manera lícita y fue incorporada el proceso conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal, constituyendo de este modo un indicio grave y determinante en la responsabilidad del imputado, consideró la defensa que el recurrente pretendió apoyarse en criterios jurisprudenciales para inducir a esta Alzada en error, asimismo, estimó la Defensa que con las citas jurisprudenciales, en la que pretende apoyar el pretendiente su discordante posición, se evidencia el absoluto desconocimiento del mismo en lo referente a la importancia de la presencia de los expertos en el juicio oral y público, a los fines de que estos ratifiquen el conocimiento que tienen sobre los aspectos técnicos-científicos y para que las partes tengan el acceso al control de las misma a través del contradictorio.

A los efectos de sustentar sus dichos, la Defensa procedió a citar la decisión del M.T. deJ. de nuestro país N° 170, de fecha 24 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, que al criterio esa defensa sería la aplicable en este caso en concreto, pues el presente caso versa sobre la no comparecencia del experto que suscribió el informe pericial al debate oral y público, lo que violenta el derecho de controvertir la prueba, resultando entonces indudable para el A quo a través del análisis efectuado y correctamente aplicado, el no valorar la prueba de experticia documental, siendo que efectivamente se realizó una audiencia de verificación de sustancia pero la misma no demuestra la certeza jurídica para desvirtuar el principio de inocencia.

Asimismo, la Defensa arguyó, que debe entenderse errónea aplicación de la norma cuando el juez aún conociendo la existencia y validez de una norma apropiada para el caso en concreto, eligiéndola acertadamente, equivoca sin embargo, la interpretación de la misma en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se de aplica con su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.

Concluyó la Defensa, que este motivo de denuncia se refiere al error patente, manifiesto y grave; y no a una simple interpretación jurídica expuesta por el recurrente, estimó la Defensa que en la recurrida no existió el error de derecho denunciado, por lo que solicitó el rechazo del recurso interpuesto por el accionante.

Esta Alzada para decidir observa:

Conforme a los términos en que quedó trabado el asunto en litigio en la presente causa, a través de la vía recursiva, y tal como lo sostuvieron las partes en la audiencia oral celebrada ante esta Instancia Superior Judicial, el punto de discusión en la presente denuncia versó sobre la postura del Ministerio Público en cuestionar la no apreciación por parte del Juez de Juicio del informe pericial levantado por la Experta Oirasol E.A., Experta Toxicóloga adscrita al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Falcón, el cual fue incorporado por su lectura al juicio, conforme a lo establecido en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicha experto no compareció al mismo, sin considerar que dicha prueba fue obtenida conforme a las reglas de la prueba anticipada, en los términos previstos en el artículo 307 eiusdem, lo cual fue rebatido por la Defensa, al señalar que dicha prueba no se efectuó conforme a las reglas de la prueba anticipada y que el acta de verificación de la sustancia, la cual fue incorporada también por su lectura al juicio, no arrojó certeza acerca de la naturaleza de la sustancia que se trataba.

Sobre este asunto, advierte esta Corte de Apelaciones que no es cierta la afirmación del Ministerio Público cuando indicó que la experticia química practicada a la sustancia incautada en el presente asunto lo haya sido conforme a las reglas de la prueba anticipada y ello se extrae del contenido de las actuaciones, incluso, del texto de la sentencia recurrida, cuando se constata que al juicio oral y público fueron incorporadas por su lectura, además del acta de registro o allanamiento del inmueble donde se incautó la presunta sustancia ilícita, dos documentos:

… 2.-Acta de Verificación de Sustancias cursante a los folios 31 al 35 del expediente, la cual fue practicada conforme a la sentencia de la sala (sic) constitucional (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, por el tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial en presencia de todas las partes e incorporada lícitamente al proceso y al debate oral y público a través de la regla del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta documental el tribunal le otorga valor probatorio, y de ella se extrae las características de las panelas de supuesta droga en lo referido al tamaño, envoltura y peso de la misma, la cual arrojó un peso bruto de 49 kilogramos con 600 gramos, de la que se tomó una alícuota y se practicó la experticia química mencionada, pero esta prueba por si sola, no demuestra, la naturaleza de la sustancial, no pudiéndose determinar si la sustancia incautada se trata de Droga o Sustancia Estupefaciente o psicotrópica ilícita.

3. - Resultado de la experticia química, signada con el Nro. 9700-060-008, de fecha 13 de Agosto de 2004, suscrita por la Farmacéutica Oirasol E.A., experta Toxicología adscrita al Departamento de Criminalistica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Falcón.

   De la transcripción parcial que precede se verifican dos circunstancias distintas la una de la otra, en el sentido que, efectivamente, en el presente asunto se practicaron durante la fase preparatoria del proceso, entre otras, dos diligencias específicas de investigación, relativas a una audiencia de verificación de sustancias, conforme a las reglas de la prueba anticipada, prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y la experticia química a las alícuotas extraídas de dicha verificación, contenida en un informe pericial, las cuales fueron incorporadas al juicio por su lectura, conforme a lo previsto en el artículo 339 eiusdem, circunstancias sobre las cuales hará esta Corte de Apelaciones las siguientes anotaciones:

   En primer lugar se procederá a analizar en qué consistió ese acto de verificación de sustancias, efectuado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de julio de 2004, para dar cumplimiento a la sentencia N° 01-1116 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

   “En el día de hoy… día fijado por este Tribunal Quinto de Control a cargo del abogado HILARIO TOYO ALVAREZ (sic), para que se efectúe Verificación de Sustancia en la presente Solicitud, con motivo a escrito consignado por la fiscalía Séptima del Ministerio Público, mediante el cual solicita la realización de la verificación de sustancia. Constituido como se encuentra el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Falcón, presidido por el Ciudadano Juez HILARIO TOYO ALVAREZ (sic) y el Secretario de sala ABG. W.S., en el Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado (sic) Falcón, con sede en S.A. deC., dando cumplimiento a lo establecido en la sentencia N° 01-1116 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante y obligatorio cumplimiento por los Tribunales de la República. Acto seguido el Ciudadano Juez solicita al Secretario verifique la presencia de las partes, a tal efecto se deja constancia que están presentes en la sala el abogado M.M., en su carácter de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Falcón, el imputado A.P. (sic) QUEVEDO, el Defensor Privado ABG. W.B.. Así mismo se deja constancia de la presencia de los ciudadanos JOSE (sic) ALBORNO (sic), la toxicóloga OIRASOL ESTRELLA, quien (sic) fungen como expertos y el funcionario JOSE (sic) DAAL agente encargado de la cadena de custodia. Seguidamente el ciudadano Juez explica la naturaleza del acto y le toma el respectivo Juramento de Ley a los expertos funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (sic) del Estado (sic) Falcón. En este Estado (sic) se da inicio al acto, solicitando la palabra el abogado Defensor quien expone que motivado a la naturaleza ireproducible (sic) de este acto solicito muy respetuosamente al tribunal como nos encontramos en presencia de mi defendido ciudadano A.P. (sic), quien quiere expresar su opinión al tribunal. Acto Seguido se le otorga la palabra al imputado A.P. (sic) quien expone: “Es primera vez que observo estos paquetes” es todo. Seguidamente se le otorga la palabra al experto quien manifestó: Se puede observar dos Sacos de Color blanco en el cual se encuentran en su interior cincuenta (50) panelas de forma rectangular, las cuales fueron colocadas en Cinco (05) grupos de Diez (10) panelas cada uno, por lo que se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 01. Observándose en la panela N° 1 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas Números 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 y 09 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) (una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro, Así mismo (sic) se observa el empaque N° 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. Acto seguido se procede al pesaje NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 01 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS VEINTE GRAMOS (9,920 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tobo (sic) de ensayo identificadas con los N° 01 y 02 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 02, Observándose que la panela N° 01 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas Números 02, 03, 04, 05, 06 y 07 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro), Así mismo (sic) se observa en los empaques N° 08, 09 y 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que estas presentan una figura de serpiente de bajo relieve. Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 02 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS CUARENTA GRAMOS (9,940 kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tubo de ensayo identificadas con los N° 03 y 04 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 03. Observándose que la panela N° 1 una (sic) cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procedió al destapado de las panelas N° 02, 03, 04, 05, 07, 08, 09 y 10 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro). Así mismo (sic) se observa en el paquete N° 06 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. . Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 03 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS TREINTA GRAMOS (9, 930 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tubo de ensayo identificadas con los N° 05 y 06 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 04, Observándose en la panela N° 1 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas N° 02, 03, 04, 05, 06 y 07 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro). Así mismo (sic) se observa en los empaques N° 08, 09 y 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. . Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 04 de NUEVE KILOS NOVECIENTOS DIEZ GRAMOS (9,910 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tobo (sic) de ensayo identificadas con los N° 07 y 08 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 05, Observandose en la panela N° 1 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas N° 02, 03, 04, 05 y 06 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro). Así mismo (sic) se observa en los empaques N° 07, 08, 09 y 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 05 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS GRAMOS (9,900 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tubo de ensayo identificadas con los N° 09 y 10 y el Número del presente asunto. En este Estado (sic) el Tribunal insto (sic) a las partes para que manifiesten lo que a bien tuviesen a la presente verificación. Dejándose constancia que la representación fiscal solicito (sic) se constatara el material sintético color negro (Caucho) el cual es similar a los envoltorios de material sintético negro incautados en un saco color blanco en el mismo procedimiento. En este Estado (sic) el tribunal, deja constancia que la sustancia restante quedara en resguardo y custodia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Estado (sic) Falcón y el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico (sic) del Estado (sic), siendo su peso NETO de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE KILOS SEISCIENTOS GRAMOS (49,600 Kilogramos), hasta la posterior incineración, así mismo (sic), el fiscal enviara la alícuota al laboratorio del CICPC Zulia para la practica (sic) de la esperticia (sic) correspondiente. Seguidamente se embala el material y se le hace entrega de la esperticia (sic) al funcionario de cadena de custodia agente JOSE (sic) DAAL, para el traslado respectivo. No existiendo otro punto que tocar se concluyo (sic) el acto siendo las Cinco y Cuarenta y Cinco (5:45 p.m.) de la Tarde. Es todo y conformen las parte suscriben la presente acta.”

   De lo anterior se extrae que las partes intervinientes en presente asunto: acusado, Fiscal y Defensores pudieron controlar la prueba en cuanto a las circunstancias de modo en que estaban embaladas o cubiertas las sustancias, presentación de los empaques y color, color de la sustancia y el peso, con la extracción de diez alícuotas numeradas del 1 al 10 para la práctica de la experticia correspondiente, más no se dejó constancia de la naturaleza de las sustancias.

   En segundo lugar, corre agregado al asunto el informe de experticia levantado por la Experto Toxicóloga OIRASOL E.A., de fecha 13 de agosto de 2004, el cual fue incorporado a su lectura conforme al ordinal 2° del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no fue apreciado por el Tribunal de Juicio, con base en las siguientes razones:

   A esta última documental no se le otorga ningún tipo de valor probatorio en virtud de que la Experto que la suscribe no hizo acto de presencia en la sala de juicio a rendir su declaración a pesar de haber sido debidamente notificada y ordenar el Tribunal en dos oportunidades que la misma fuese traída por la fuerza pública, siendo que en la ultima de las audiencias realizadas, el Ministerio Público Publico presentó Informe Medico Psiquiátrico, practicado por al medico C.D.R. a la ciudadana Oirasol E.A., donde diagnostica que la misma sufre de Trastorno Depresivo Severo y donde se recomienda que debido a la severidad del cuadro clínico se indica reposo medico absoluto y se le prohíbe a la paciente participar en cualquier actividad profesional inherente su cargo. Más se debe añadir que el Ministerio Público tampoco ofreció a otro experto en lugar de la licenciada E.A. para que ofreciese detalles técnicos acerca de la experticia realizada, esto en virtud de la nueva circunstancia que se presentaba, razón por la cual se prescindió de la declaración de dicha experta…

   De lo anterior se constata, entonces, que la audiencia de verificación de sustancia se realizó el 17 de julio de 2004 y la experticia química a la sustancia el 13 de agosto de 2004, experticia química ésta, practicada por la mencionada experto que jamás reúne, dentro de sus las formalidades de realización, las reglas concebidas para tildarla como prueba anticipada. Así se decide.

   Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal en el proceso penal rige el principio de libertad de pruebas, conforme al cual:

   Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

   Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

   Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

   El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

   Este principio está íntimamente ligado al concepto de carga procesal, conforme al cual se permite a la parte actuar con libertad de cumplir o no, creando así un interés propio en las resultas del proceso, de cuyo incumplimiento devendrán consecuencias perjudiciales por dejar de realizar facultades que la ley le exige. Por otra parte, se advierte, que el Juez no tiene cargas, sino deberes y obligaciones, muchas de las cuales se traducen en actos de impulso procesal para lograr los fines del proceso.

   En virtud de lo anterior, se establece que a las partes en el proceso penal les surgen una serie de cargas procesales, concretamente, al Ministerio Público de promover en la acusación las pruebas que se debatirán en el juicio oral y público, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que al acusado y el Defensor dicha carga se la otorga el legislador en el artículo 328 eiusdem, artículo éste que también permite al Ministerio Público promover pruebas de las cuales haya tenido conocimiento después de la presentación del acto conclusivo de acusación. Es así como rige la máxima de que “quien alega debe probar”.

   En este sentido, queda claro que en el presente asunto el Ministerio Público cumplió con su carga de promover u ofrecer las pruebas que se debatirían en el juicio oral y público, las cuales fueron admitidas por el Tribunal de Control en la oportunidad de dictar el auto de apertura a juicio, entre las cuales se encontraban la prueba testimonial de la Licenciada Oirasol E.A., Experta Toxicóloga que practicó la Experticia a la Sustancia incautada, así como las documentales para incorporar por su lectura al juicio, entre ellas: el acta de audiencia de verificación de sustancias y el informe de experticia química practicada por dicho experto.

   Desde esta perspectiva, cabe señalar que el Código Orgánico Procesal Penal rige la actividad del Juez durante el desarrollo del juicio oral y público, y es así como expresamente le impone los lineamientos a seguir para la preparación del debate, para su desarrollo y la forma en que ha de resolver las incidencias que se les presenten en su curso por incomparecencia de los órganos de pruebas, entre los cuales destacan:

   Artículo 340. Imposibilidad de asistencia. Los órganos de prueba que no puedan concurrir al debate por un impedimento justificado, serán examinados en el lugar donde se hallen por el Juez profesional. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, o se trata de personas que no tienen el deber de concurrir a prestar declaración, el Juez presidente avisará sin demora al Juez de aquel lugar, quien los examinará. En ambos casos se ordenará la reproducción cinematográfica, o de otra especie, del acto y las partes podrán participar en él.

   Artículo 357. Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

   Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

   Estas dos disposiciones legales se han traído a la presente motivación, toda vez que en el caso de autos se planteó la circunstancia de no haber comparecido al juicio la Experto Toxicóloga OIRASOL E.A., que elaboró la experticia química a la sustancia incautada en el presente, lo que llevó al Tribunal de Juicio a desestimar la Experticia química que ella practicara y que fuera incorporada por su lectura al juicio, por aplicación de lo establecido en el artículo 357 del texto adjetivo penal, antes citado, pero inobservando el contenido del artículo 340 eiusdem, cuando se extrae del propio texto de la sentencia recurrida que el Juez determinó expresamente que la incomparecencia de la Experto se debió a “… Informe Medico Psiquiátrico, practicado por al medico C.D.R. a la ciudadana Oirasol E.A., donde diagnostica que la misma sufre de Trastorno Depresivo Severo y donde se recomienda que debido a la severidad del cuadro clínico se indica reposo medico absoluto y se le prohíbe a la paciente participar en cualquier actividad profesional inherente su cargo…”, lo que justificaba su inasistencia al juicio y se subsumía en la previsión legal antes descrita, contenida en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debió el Tribunal trasladarse al lugar donde se halle.

   Ello es así, por cuanto en el proceso penal rige el principio de comunidad de la prueba, en el sentido de que una vez admitidas las pruebas ofrecidas por las partes por el Tribunal competente, las mismas pasan a ser pruebas del proceso y así lo refiere R.R. (2004), en su Obra: “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, cuando destaca: “El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta…” (p. 82)

   En el caso que se estudia, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio dejó de apreciar una prueba por incomparecencia del órgano de prueba, por demás justificada, ya que en las actas procesales corren agregados el oficio de fecha 31-07-2007, N° FAL-7-1171-07, que le dirigió el Fiscal Séptimo del Ministerio Público al Juez de Juicio, indicándole que la Experto Profesional III OIRASOL ESTRELLA, se encontraba de reposo médico absoluto, por presentar trastorno depresivo mayor severo, para lo cual le anexo copia del Informe Médico Psiquiátrico, del cual se extrae que dicha funcionaria tiene su domicilio en la Avenida Principal Las Calderas, Urbanización San Luis, N° 15 de esta ciudad, obviando aplicar la regla que indicó el legislador en el artículo 340, en el sentido de trasladarse al lugar donde se halle, para evacuar su declaración.

   Esta era una actividad propia del Tribunal y, por el contrario, el Juzgador de instancia indebidamente estableció una carga adicional al Representante del Ministerio Público, no prevista en la ley, cuando estableció en la sentencia que no apreciaba el informe de experticia química incorporado por su lectura porque la experto no compareció al juicio, dado el reposo médico que cumplía, y porque el Ministerio Público: “…tampoco ofreció a otro experto en lugar de la licenciada E.A. para que ofreciese detalles técnicos acerca de la experticia realizada…”, situación que favoreció a la Defensa y al acusado en franco desmedro del Titular de la acción penal, al no darse a las partes un trato igualitario en ante la posibilidad de contradicción de la prueba durante el desarrollo del debate oral y público.

   Considera necesario esta Corte de Apelaciones hacer una reflexión adicional y es el hecho que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la obligación que tiene el Estado de perseguir y sancionar los delitos de lesa humanidad, entre los cuales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia enmarcó a los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando expresamente dispone:

   El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   .

   Conforme a la norma anteriormente citada, queda claro que el Estado, dentro de las reglas del debido proceso, está obligado a sancionar el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que debe hacer respetando las reglas legales en el desarrollo de los procesos, garantizando a las partes los derechos en ellas consagrados, verificándose en el caso de autos una vulneración al debido proceso judicial, cuando se inobservó la norma contenida en el artículo 340 del texto adjetivo penal, al apreciarse que se desestimó una prueba fundamental en la resolución del asunto, por falta de aplicación de la previsión legal antes mencionada, dejando en desventaja al Ministerio Público en poder probar y propiciar una ventaja al acusado y su defensa, al quedar relevados de contradecir y controlar dicha prueba. En esto radicó, básicamente, la lesión constitucional y legal que sufrió el Ministerio Público y así expresamente debe declararse, traduciéndose a su vez en inobservancia del artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual: Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

   Esta circunstancia constituyó el vicio o causal de apelación contemplado en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal de inobservancia de la Ley por falta de aplicación de los artículos 199 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez un quebrantamiento de una formalidad esencial del acto que causó indefensión al Ministerio Público, por aplicación del principio iura novit curia por parte de los Jueces integrantes de esta Corte de Apelaciones, lo que consecuencialmente debe producir la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA Y DEL JUICIO celebrado en la presente causa, con efectos de reposición al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que produjo el fallo anulado, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   Por cuanto el pronunciamiento anterior produjo la nulidad de la sentencia recurrida y la reposición de la causa al estado de celebrarse un nuevo juicio oral y público, no se procederá a resolver la segunda denuncia por resultar inoficioso. Así se decide.

   DECISIÓN

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. C.L., en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del estado Falcón, contra el sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial, con sede en la Ciudad de S.A. deC., el día 13 de agosto de 2007, en el asunto IP01-P-2004-0000111 (nomenclatura de ese despacho), que ABSOLVIÓ al ciudadano J.A.P.Q., por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de dicha sentencia y se ordena reponer la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que produjo el fallo anulado, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A. deC., a los 10 días del mes de Abril de 2008.

   JUEZA PRESIDENTA (E)

   ABG. G.Z.O.R.

   PONENTE

   R.A. MONTES NAGGY RICHANI SELMAN

   JUEZ TITULAR DISIDENTE JUEZ SUPLENTE

   CARISBEL BARRIENTOS

   SECRETARIA ACCIDENTAL

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución N° IG012008000251

   VOTO SALVADO DISIDENTE

   El suscrito abogado R.A.M.C., Juez Titular de esta Corte de Apelaciones, siente discrepar en su totalidad del fallo que antecede, en el cual los distinguidos colegas, abogados G.O.R. deD. y Naggy Richani Selman, anulan el fallo recurrido, ordenando celebrar una nueva audiencia oral y pública con un juez distinto, sustentados en al violación del debido proceso al no trasladarse el juzgado al sitio en la que la testigo se encontraba y ante la necesidad de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad; en base a los siguientes criterios:

   Considera el infrascrito disidente que el juez no infringió su deber previsto por mandato de los artículos 340 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el justificativo médico de la experta no le impedía acudir físicamente a la sede judicial para asistir a la audiencia respectiva, por cuanto el mismo no versaba sobre incapacidad corporal sino por incapacidad mental; así mismo, poco importaba que el juez se trasladara al sitio en la que se encontraba la experta puesto que el resultado hubiese sido el mismo, no podía declarar por su estado mental.

   Esto lo sustenta la norma general sobre los testigos contenida en el artículo 229 ejusdem, que reza:

   ART. 229. —Impedimento físico. Si se acredita que un testigo tiene impedimento físico para comparecer, el tribunal se trasladará al lugar en el que se halle el testigo para tomarle su declaración. Esta circunstancia se hará constar en el acta.

   Dicha norma ratifica que el impedimento debe ser físico, esto es, que no permita la locomoción del testigo; puesto que la incapacidad mental del testigo o del experto será apreciada por el juez según la sana crítica en caso que comparezca.

   Por otra parte, el deber del Estado de perseguir y castigar los delitos de lesa humanidad debe cumplirse con el respecto armónico de las instituciones a las cuales le incumbe el sistema penal, debiendo conservar el órgano jurisdiccional su rol de imparcialidad al decidir en los proceso de esta índole.

   Por último, soy de la opinión que el recurso se debió declarar sin lugar en base a las siguientes consideraciones:

   PRIMERA DENUNCIA

   Errónea Aplicación de una norma Jurídica.

   Denunció el accionante, la errónea aplicación de la norma jurídica artículos 22 y 199 con respecto al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a citar de forma parcial lo plantado por el Autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, referente a las pruebas en el proceso penal.

   Planteó el recurrente, que la decisión objeto de impugnación lleva a un punto específico de la aplicación del derecho, un tema conocido y resuelto por nuestro máximoT. deJ. a través de recurso interpuesto por la Fiscalía General de la República; aduce el accionante, que en julio de 2004, se realizó audiencia en presencia de todas las partes para la realización de la verificación de sustancia, en apego a lo impartido por el nuestro máximo Tribunal, y a los fines de la destrucción de la sustancia incautada, en virtud de que representaba un inminente peligro almacenarla hasta la realización del Juicio Oral y Público.

   Alegó el pretendiente, que luego de haber analizado el fallo objeto de impugnación, mediante el cual se resuelve absolver al acusado de marras, considera necesario extraer lo establecido por el A quo en el Capitulo titulado Fundamentos de Hechos y de Derecho, de la siguiente manera:

   …En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público trajo al Juicio Oral y Público la declaración de los funcionarios policiales que participaron en el procedimiento donde se incautó la presunta sustancia ilícita y donde se procedió a la detención del ciudadano acusado J.A.P.Q., ciudadanos Agente R.R.S. y Sub Inspector E.J.S.L.. Con las testificales de estos dos funcionarios policiales, actuantes en la incautación de la sustancia, solo se logra comprobar la forma en la que se da inicio al procedimiento policial, el lugar donde se practicó, la forma en que se efectúo, los funcionarios que actuaron en el procedimiento, además de la referencia y descripción específica del inmueble, el hallazgo o resultado del procedimiento y la participación de dos (2) testigos que presenciaron el procedimiento, además viene a corroborar el acta de registro del inmueble la cual fue incorporada por su lectura conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tribunal las valora como un solo indicio de culpabilidad en contra del acusado de autos. De tal suerte, que estos testimonios tienen fuerza probatoria en lo atinente al hallazgo de la sustancia supuestamente ilícita, y se dice supuestamente, por cuanto no su pudo demostrar que las panelas encontradas se trataban de algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica prohibida, ya que no se pudo valorar la experticia practicada a la misma en virtud de la incomparecencia de la experto a rendir su respectiva declaración en el juicio oral y público…

   Respecto a lo parcialmente transcrito, el accionante manifestó, que es evidente que el Tribunal de Instancia sin expresar el fundamento de derecho para tal determinación y con el solo argumento de que la experta no acudió ante el tribunal a rendir testimonio, omitió darle valor probatorio a esta documental que materializaban el cuerpo del delito y que poseen carácter de prueba anticipada y por tanto no requería la presencia de experto para ratificar su contenido, ya que fueron objeto de control y contradicción en su oportunidad, siendo que ni siquiera las partes pueden hacer objeciones de su contenido, tal como lo señala la jurisprudencia patria en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, en el expediente 05-0246 de la Sala de Casación Penal, en este punto el quejoso procedió a realizar una transcripción de la jurisprudencia mencionada.

   Igualmente realizó una transcripción de lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia de Nuestro país, en decisión de fecha 04 de noviembre de 2002, en Sala Constitucional; manifestando al respecto que el artículo 307 en concordancia con el procedimiento establecido por la Sala Constitucional para la destrucción de la Droga, se puede deducir que el Tribunal desestimó estas pruebas, violando las disposiciones de los artículos referidos al régimen probatorio, en virtud de que las mismas se obtuvieron por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren a las directamente al objeto de la investigación siendo útil para el descubrimiento de la verdad de conformidad con lo establecido en el artículo 198 del texto penal adjetivo y fueron practicadas en estricta observancia a lo dispuesto en el artículo 199 ejusdem, por lo que resulta ilógico que el juez al valorar las misma violara todo el dispositivo referido al régimen probatorio y omitiera valorar las pruebas incorporada por una de las partes, bajo las reglas de la sana critica, causando de esta manera un gravamen al Ministerio Público, al lesionar los derecho que tiene como parte en el desarrollo del proceso, impidiendo así, desarrollar el principio de defensa e igualdad de las partes, así como la finalidad del proceso, pues impide la acción de la justicia, procedió el accionante en este punto a citar de forma parcial lo establecido por el A quo en la recurrida, de la siguiente manera:

   Considera este Tribunal de Juicio que para determinar la comisión de hecho punible así como sus autores, se requiere la constitución de plenas Pruebas que lleven a la certeza del Tribunal de la comisión del hecho denunciado como delito. Esa constitución de prueba (salvo sus excepciones) debe necesariamente formarse en el debate probatorio, en donde el Juez a través de la inmediación conoce la prueba en la cual ha de fundamentado el Ministerio Público para acusar así como la defensa para solicitar la absolución de su representado, y son los elementos que llevan al Juez a formar criterio, que debe estar enmarcado dentro de la realidad del hecho, dentro de la verdad verdadera y no tan solo procesal, pues, ese es el fin del proceso penal consagrado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…

   De lo transcrito, señaló el accionante que las pruebas que dejaron de apreciarse, constituyen indicios graves y determinantes de la responsabilidad del acusado, ya que teniendo pleno valor probatorio la experticia practicada a las sustancias incautadas, por ser prueba anticipada, existiendo coincidencias en las testificales rendidas sobre la incautación de las misma, de no haberse omitido su debido análisis la decisión hubiese sido otra.

   Asimismo, cito de manera parcial lo reiterado por el máximoT. deJ. de nuestro país, en decisión de fecha 10 de junio de 2005, en el expediente 04-404, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo.

   Posteriormente el pretendiente manifestó, que de la decisión recurrida se hace necesario extraer:

   …Por los razonamientos previamente razonados y valorados los elementos probatorios debatidos, este Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio llega a la determinación que en el caso que nos ocupa, no existe prueba de cargo alguna que supedite el comportamiento del ciudadano J.A.P.Q. con ningún tipo delictivo, lo que arroja como obligatoria consecuencia sentenciar de manera absolutoria al acusado de marras por la presunta comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio de de la Sociedad Venezolana, y así se decide…

   Al respecto quien acciona manifestó, que de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la norma adjetiva penal, a través del registro del juicio oral se puede comprobar las circunstancias alegadas por el recurrente.

   Arguyó el quejoso, que constatándose que el A quo incurrió en errónea aplicación de la norma y realizó un resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, con lo que a criterio del accionante se ocultó la verdad procesal y se suministró una versión caprichosa de la misma en contra del acervo probatorio suministrado por el Debate Oral y Público, es por lo que consideró que la decisión se encuentra viciada de nulidad.

   Por último el pretendiente solicitó a esta Corte de Apelaciones, sea declarada la nulidad de la decisión y en consecuencia se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público con otro juez distinto al sentenciador, restableciendo de esta manera la situación respecto a la medida que versa sobre el acusado de conformidad con lo establecido en los artículo 250 y 251 de la norma penal adjetiva.

   Alegatos de la Defensa respecto a la primera denuncia

   Adujó la Defensa, que el accionante interpuso el recurso de apelación de sentencia definitiva de manera general y equivocada, además de infundada, procedió en este punto a realizar una cita parcial de lo alegado por el quejoso en su escrito recursivo, considerando la defensa respecto a lo planteado por el accionante que el mismo pretende impugnar la decisión dictada, en virtud de que a su criterio el A quo no le atribuyo un determinado valor a los medios de prueba, específicamente a la audiencia de verificación de sustancia, fundamentando esa denuncia en la contravención a la norma estipulada en el artículo 22 de la norma adjetiva penal, por no haber expresado el Tribunal de Instancia las base de derecho que utilizó para sustentar su decisión.

   Alegó la defensa respecto a la denuncia hecha por el recurrente, referente a la errónea aplicación de una norma, que la razón no le asiste al accionante, toda vez que el A quo en el capitulo III de la decisión objeto de impugnación, relativo al examen y valoración de la pruebas testificales y documentales desglosó de manera separada todas y cada una de las pruebas incorporadas a juicio, apreciando las misma a través de sus conocimiento, sus máximas de experiencia y sana critica, otorgándole de esta pleno valor probatorio y desechando aquellas que no le arribaron a un convencimiento, apoyando tal criterio en posiciones jurisprudenciales.

   Consideró la Defensa, que la sentencia recurrida cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el legislador para la correcta valoración probatoria, en este punto la defensa realizó una transcripción parcial de lo establecido en la decisión recurrida.

   Estimó el representante del acusado, que los hechos plasmados por el recurrente no corresponde con la verdad procesal, cuando este indica en su recurso de apelación que el A quo violentó y omitió darle valor al acta de verificación de sustancia, considerando la Defensa respecto a este particular, que se evidencia de la decisión recurrida la existencia de la debida fundamentación de los hechos y del derecho a la que se apagó el Tribunal de Instancia al momento de analizar los elementos probatorios, y siendo que en el sistema de valoración de prueba vigente se suprimió la tasación de un valor especifico a cada probanza, al denunciar que no se le dio un valor a cada prueba, está el recurrente a criterio de la defensa en una posición errada, en virtud de que el A quo a través de la sana critica, de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos arribó a la acertada decisión de absolver a su defendido.

   Por otra parte alegó la Defensa, que el accionante criticó que el Tribunal de Instancia no le haya dado pleno valor al dictamen pericial, suscrito por la experta Oirasol Estrella, por el hecho de que la misma no compareció a rendir declaración en el debate oral y público, siendo que a criterio del accionante la prueba pericial se obtuvo de manera lícita y fue incorporada el proceso conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal, constituyendo de este modo un indicio grave y determinante en la responsabilidad del imputado, consideró la defensa que el recurrente pretendió apoyarse en criterios jurisprudenciales para inducir a esta Alzada en error, asimismo, estimó la Defensa que con las citas jurisprudenciales, en la que pretende apoyar el pretendiente su discordante posición, se evidencia el absoluto desconocimiento del mismo en lo referente a la importancia de la presencia de los expertos en el juicio oral y público, a los fines de que estos ratifiquen el conocimiento que tienen sobre los aspectos técnicos-científicos y para que las partes tengan el acceso al control de las misma a través del contradictorio.

   A los efectos de sustentar sus dichos, la Defensa procedió a citar la decisión del M.T. deJ. de nuestro país N° 170, de fecha 24 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, que al criterio esa defensa sería la aplicable en este caso en concreto, pues el presente caso versa sobre la no comparecencia del experto que suscribió el informe pericial al debate oral y público, lo que violenta el derecho de controvertir la prueba, resultando entonces indudable para el A quo a través del análisis efectuado y correctamente aplicado, el no valorar la prueba de experticia documental, siendo que efectivamente se realizó una audiencia de verificación de sustancia pero la misma no demuestra la certeza jurídica para desvirtuar el principio de inocencia.

   Asimismo, la Defensa arguyó, que debe entenderse errónea aplicación de la norma cuando el juez aún conociendo la existencia y validez de una norma apropiada para el caso en concreto, eligiéndola acertadamente, equivoca sin embargo, la interpretación de la misma en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se de aplica con su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.

   Concluyó la Defensa, que este motivo de denuncia se refiere al error patente, manifiesto y grave; y no a una simple interpretación jurídica expuesta por el recurrente, estimó la Defensa que en la recurrida no existió el error de derecho denunciado, por lo que solicitó el rechazo del recurso interpuesto por el accionante.

   Sobre lo anterior el disidente, observa:

   Se evidencia que el accionante denunció el presunto error en la aplicación de una norma jurídica, específicamente en lo contenido en los artículos 22, 199 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha denuncia la fundamente en el hecho de que el Tribunal de Instancia omitió darle valor probatorio a la prueba documental referente a la experticia química, de fecha 13 de agosto de 2004, realizada a la sustancias incautadas y suscrita por la farmacéutica Oirasol E.A., sin expresar a criterio del accionante el fundamento de derecho para tal determinación y con el solo argumento de que la experta no acudió ante el tribunal a rendir testimonio, siendo que estimó quien recurre que dicha prueba materializa el cuerpo del delito y posee carácter de prueba anticipada y por tanto no requería la presencia de experto para ratificar su contenido.

   Las normas la cuales, consideró el delatante como erróneamente aplicadas, establecen:

   ART. 22. —Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

   ART. 199. —Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

   ART. 307. —Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

   El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

   Las normas anteriores forman parte de la elaborada regulación del Régimen Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal, que pone en hombros del Ministerio Público la carga de la prueba para desvirtuar la presunción legal de inocencia a favor de los acusados, informando a la actividad probatoria de las formalidades esenciales de la oralidad, publicidad y contradicción, como garantías constitucionales del debido proceso. Dichas normas sientan la pauta sobre la forma de valorar la prueba por parte del órgano jurisdiccional, indicándole que debe hacerlo con arreglo a la sana crítica la cual debe articular mediante los conocimientos científicos, la lógica y las máximas de experiencias, vertida en el texto del fallo para convencer al lector de sus argumentos. Pero para otorgar validez de modo de poder apreciarlas, las pruebas deben ser incorporadas al debate mediante la oralidad de los órganos de prueba o la lectura de los instrumentos; al tiempo que las mismas deben ser controladas de igual forma por la contraparte, deviniendo en ilegales aquellas pruebas que no sean sometidas a tal embate, ya sea anticipadamente antes del debate o durante el mismo.

   Critica el impugnante que el juez de la recurrida no aplicó las reglas de la prueba anticipada al acta de verificación de sustancia, puesto que desechó la experticia ante la incomparecencia de la experto que la realizó sin adminicularla con aquella.

   Ahora bien, efectivamente en fecha 12 de julio de 2007, se realizó la verificación de sustancia, dejándose constancia en la misma de lo siguiente:

   “En el día de hoy lunes Doce (12) (sic) del año Dos Mil Cuatro (2.004), siendo las Dos y Cuarenta y Cinco (2:45 p.m.), de la tarde, día fijado por este Tribunal Quinto de Control a cargo del abogado HILARIO TOYO ALVAREZ (sic), para que se efectúe Verificación de Sustancia en la presente Solicitud, con motivo a escrito consignado por la fiscalía Séptima del Ministerio Público, mediante el cual solicita la realización de la verificación de sustancia. Constituido como se encuentra el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Falcón, presidido por el Ciudadano Juez HILARIO TOYO ALVAREZ (sic) y el Secretario de sala ABG. W.S., en el Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado (sic) Falcón, con sede en S.A. deC., dando cumplimiento a lo establecido en la sentencia N° 01-1116 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante y obligatorio cumplimiento por los Tribunales de la República. Acto seguido el Ciudadano Juez solicita al Secretario verifique la presencia de las partes, a tal efecto se deja constancia que están presentes en la sala el abogado M.M., en su carácter de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Estado Falcón, el imputado A.P. (sic) QUEVEDO, el Defensor Privado ABG. W.B.. Así mismo se deja constancia de la presencia de los ciudadanos JOSE (sic) ALBORNO, la toxicóloga OIRASOL ESTRELLA, quien (sic) fungen como expertos y el funcionario JOSE (sic) DAAL agente encargado de la cadena de custodia. Seguidamente el ciudadano Juez explica la naturaleza del acto y le toma el respectivo Juramento de Ley a los expertos funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica del Estado (sic) Falcón. En este Estado (sic) se da inicio al acto, solicitando la palabra el abogado Defensor quien expone que motivado a la naturaleza ireproducible (sic) de este acto solicito muy respetuosamente al tribunal como nos encontramos en presencia de mi defendido ciudadano A.P. (sic), quien quiere expresar su opinión al tribunal. Acto Seguido se le otorga la palabra al imputado A.P. (sic) quien expone: “Es primera vez que observo estos paquetes” es todo. Seguidamente se le otorga la palabra al experto quien manifestó: Se puede observar dos Sacos de Color blanco en el cual se encuentran en su interior cincuenta (50) panelas de forma rectangular, las cuales fueron colocadas en Cinco (05) grupos de Diez (10) panelas cada uno, por lo que se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 01. Observándose en la panela N° 1 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas Números 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08 y 09 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) (una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro, Así mismo (sic) se observa el empaque N° 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. Acto seguido se procede al pesaje NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 01 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS VEINTE GRAMOS (9,920 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tobo (sic) de ensayo identificadas con los N° 01 y 02 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 02, Observándose que la panela N° 01 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas Números 02, 03, 04, 05, 06 y 07 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro), Así mismo (sic) se observa en los empaques N° 08, 09 y 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que estas presentan una figura de serpiente de bajo relieve. Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 02 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS CUARENTA GRAMOS (9,940 kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tubo de ensayo identificadas con los N° 03 y 04 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 03. Observándose que la panela N° 1 una (sic) cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procedió al destapado de las panelas N° 02, 03, 04, 05, 07, 08, 09 y 10 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro). Así mismo (sic) se observa en el paquete N° 06 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. . Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 03 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS TREINTA GRAMOS (9, 930 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tubo de ensayo identificadas con los N° 05 y 06 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 04, Observándose en la panela N° 1 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas N° 02, 03, 04, 05, 06 y 07 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro). Así mismo (sic) se observa en los empaques N° 08, 09 y 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. . Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 04 de NUEVE KILOS NOVECIENTOS DIEZ GRAMOS (9,910 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tobo (sic) de ensayo identificadas con los N° 07 y 08 y el Número del presente asunto. Acto seguido se procedió al destapado de las panelas que componen el grupo N° 05, Observandose en la panela N° 1 una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro. Seguidamente se procede al destapado de las panelas N° 02, 03, 04, 05 y 06 con iguales características de envoltura y contenido similares (sic) a la anterior descripta (sic) como lo son (Una cubierta de cinta adherente trasparente (sic), una segunda capa de material sintético de color negro (Caucho), y una tercera cubierta o capa de material sintético trasparente (sic) adhesivo, obteniéndose una sustancia compacta de color blanco con una figura en bajo relieve en forma de estrella y la letra “T” en el centro). Así mismo (sic) se observa en los empaques N° 07, 08, 09 y 10 que sus características de envoltura y contenido son idénticas a diferencia que esta presenta una figura de serpiente de bajo relieve. Acto seguido se procede al pesaje NETO de las sustancias obteniéndose un peso NETO para las Diez (10) panelas que conforman el grupo N° 05 de NUEVE KILOS CON NOVECIENTOS GRAMOS (9,900 Kilogramos). Seguidamente se procedió a recolectar dos alícuotas en un tubo de ensayo identificadas con los N° 09 y 10 y el Número del presente asunto. En este Estado (sic) el Tribunal insto (sic) a las partes para que manifiesten lo que a bien tuviesen a la presente verificación. Dejándose constancia que la representación fiscal solicito (sic) se constatara el material sintético color negro (Caucho) el cual es similar a los envoltorios de material sintético negro incautados en un saco color blanco en el mismo procedimiento. En este Estado (sic) el tribunal, deja constancia que la sustancia restante quedara en resguardo y custodia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de Estado (sic) Falcón y el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico (sic) del Estado (sic), siendo su peso NETO de la cantidad de CUARENTA Y NUEVE KILOS SEISCIENTOS GRAMOS (49,600 Kilogramos), hasta la posterior incineración, así mismo (sic), el fiscal enviara la alícuota al laboratorio del CICPC Zulia para la practica de la esperticia (sic) correspondiente. Seguidamente se embala el material y se le hace entrega de la esperticia (sic) al funcionario de cadena de custodia agente JOSE (sic) DAAL, para el traslado respectivo. No existiendo otro punto que tocar se concluyo (sic) el acto siendo las Cinco y Cuarenta y Cinco (5:45 p.m.) de la Tarde. Es todo y conformen las parte suscriben la presente acta.”

   De lo anteriormente transcrito se desprende que efectivamente tal actuación posee carácter de prueba anticipada, por haberse realizado en presencia de todas las partes bajo la dirección del Tribunal de Control, sin embargo, del escrito recursivo se acota que el punto que se impugna, es la no apreciación de la experticia química realizada a las sustancias incautadas a pesar de lo demostrado en la audiencia de verificación de la sustancia.

   Ahora bien, mal pudiera pretender el accionante, que por el simple hecho de que en la verificación de sustancia se haya tomado una alícuota de la cantidad principal contenida en los paquetes que se verificaron y se haya enviado en su oportunidad a realizarle la experticia química respectiva, sea suficiente elemento para que el Tribunal estimara que la experticia química realizada a esa sustancia verificada constituya una prueba anticipada o que se constatara con esa verificación que efectivamente se trataba de una sustancia ilícita, siendo que el propio Tribunal de instancia acertadamente le otorgó a esta prueba anticipada (verificación de sustancia) su debido valor, estimando en la esa oportunidad, que tal prueba por si sola no permite determinar si la sustancia incautada se trata de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; máxime que al practicarla no se sometió a las alícuotas tomadas de la sustancia que posteriormente se incineraría, a ninguna prueba técnica de orientación o certeza que arrojara siquiera indicios de que la sustancia era droga. Es de recordar que antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.001, expediente 2001-1.116 y su aclaratoria de fecha 29 de noviembre de 2.001, por solicitud de amparo incoada por expertos del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, ante la situación de riesgo a su integridad física, originado por el depósito de grandes cantidades de droga en los laboratorios de dicho órgano de investigación penal, creándose mediante la anterior sentencia con fuerza normativa el procedimiento para la quema de dichas sustancias. El procedimiento buscaba incinerar las sustancias para que no permanecieran indefinidamente en los depósitos, previa la obtención de una alícuota de la cantidad principal, colectada a través de los formalismos de la prueba anticipada, puesto que la cantidad principal ya no podría ser objeto de experticia química o botánica, según su naturaleza, de allí que se que se haga irrepetible su realización. Entonces sería la alícuota la sometida a experticia, siendo que verificando su naturaleza, no habría dudas que pertenecía a la cantidad principal, siempre y cuando constara en acta de la audiencia de verificación y la debida cadena de custodia, su peso, características y cualquier otra circunstancia, ya que en muchas oportunidades se verificaba su naturaleza a través de una prueba de orientación mediante la aplicación de un reactivo químico; en este sentido la sentencia explicaba:

1. - En caso de que la causa penal se ventile por el procedimiento penal ordinario y se encuentre en la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público encargado de dirigir la investigación, requerirá al Juez de Control para que se practique las experticias respectivas sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas. Recibida la solicitud, el Juez de Control ordenará la citación de todas las partes, quienes tendrán derecho a acudir al lugar, día y hora fijados, a los fines de ejercer el control sobre la prueba requerida. A los efectos del control de la prueba, las partes que presencien la práctica de la misma podrán hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad de las sustancias, así como cualquier otra circunstancia que consideren pertinente, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez.

   Terminada la práctica anticipada de la prueba, sustanciada conforme a lo establecido en el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal, se levantará un acta, en donde se dejará igualmente constancia de la cantidad, peso, clase, calidad, nombre de las sustancias incautadas, la cual deberá ser firmada por todas las personas presentes. El Juez de Control ordenará en dicha acta, la destrucción de las sustancias analizadas, la cual deberá ser entregada al Ministerio Público. Las demás partes podrán obtener copias de la misma e impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control, quien decidirá la impugnación con preeminencia sobre cualquier otra actuación.

   Una vez cumplido con lo antes previsto, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior de la misma Circunscripción Judicial, copia del acta levantada y de las experticias practicadas sobre las sustancias.

   En conclusión, la prueba de verificación de sustancia garantizaría que la alícuota colectada de la cantidad principal, iniciaría una cadena de custodia que permitiría relacionarla a la cantidad principal que sería incinerada, de allí la necesidad de realizarla a través de los extremos de la prueba anticipada ya que una vez incinerada la cantidad principal ya no podría ser sometida a experticia, sino la alícuota; de modo que realizada la experticia que demuestre que es droga, la verificación y la cadena de custodia la relacionaría con la cantidad incinerada; por lo que, no es en la audiencia de verificación de sustancia en la que se determina la naturaleza de la sustancia sino en la experticia química o botánica, a menos que se realicen coetáneamente.

   Respecto a lo denunciado por el accionante referente a la no valoración o apreciación de la experticia química realizada a la sustancia incautada, se pudo constatar de autos, específicamente de los folios 48 y 49 de la pieza N° 1 del presente asunto, que la experticia química de fecha 13 de agosto de 2004, suscrita por la experta Oirasol Estralla Andara, no se realizó bajo las reglas de la prueba anticipada; señalado esto, se considera necesario traer a colación lo establecido por el A quo en su decisión referente al punto bajo análisis, de la siguiente manera:

   “…3.- Resultado de la experticia química, signada con el Nro. 9700-060-008, de fecha 13 de Agosto de 2004, suscrita por la Farmacéutica Oirasol E.A., experta Toxicología adscrita al Departamento de Criminalistica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Falcón.

   A esta última documental no se le otorga ningún tipo de valor probatorio en virtud de que la Experto que la suscribe no hizo acto de presencia en la sala de juicio a rendir su declaración a pesar de haber sido debidamente notificada y ordenar el Tribunal en dos oportunidades que la misma fuese traída por la fuerza pública, siendo que en la ultima de las audiencias realizadas, el Ministerio Público Publico presentó Informe Medico Psiquiátrico, practicado por al medico C.D.R. a la ciudadana Oirasol E.A., donde diagnostica que la misma sufre de Trastorno Depresivo Severo y donde se recomienda que debido a la severidad del cuadro clínico se indica reposo medico absoluto y se le prohíbe a la paciente participar en cualquier actividad profesional inherente su cargo. Más se debe añadir que el Ministerio Público tampoco ofreció a otro experto en lugar de la licenciada E.A. para que ofreciese detalles técnicos acerca de la experticia realizada, esto en virtud de la nueva circunstancia que se presentaba, razón por la cual se prescindió de la declaración de dicha experta.

   En este Sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la agistrado Dra. B.R.M.L., en la causa nro. 04-0225, de fecha 02 de noviembre de 2004, estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

   Esta Sala advierte a los jueces la imposibilidad de incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal por medio del cual los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, con base en las cuales llegan a su convencimiento judicial, por otra parte, el artículo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso, conforme a las disposiciones del citado Código Procesal

   .

   Por la razones dadas y en virtud de la advertencia de la Sala Penal se desestima la presente experticia y no se le otorga ningún tipo de valor probatorio…”

   Se aprecia de la decisión previamente citada que el A quo acertadamente, estimó no otórgale ningún tipo de valor probatorio a la experticia química signada con el 9700-060-008, de fecha 13 de Agosto de 2004, suscrita por la Farmacéutica Oirasol E.A., experta Toxicología adscrita al Departamento de Criminalistica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Falcón, en razón de que la experto que suscribió dicha experticia no compareció al Debate a rendir su respectiva declaración, haciendo el A quo la observación de que esta situación se presentó a pesar de haber sido debidamente notificada la experto y de haber ordenado ese Tribunal de Instancia que la misma fuese llevada por la fuerza pública ante ese Juzgado, teniendo conocimiento ese Tribunal mediante informe médico psiquiátrico, practicado por el médico C.D.R. a la ciudadana Oirasol E.A., que la misma sufre de trastorno depresivo severo y se le prohibió participar cualquier actividad profesional inherente su cargo; sin embargo, añadió el A quo, tampoco fue ofrecido por parte del Ministerio Público otro experto en lugar de la ciudadana E.A., a los fines que ofreciese detalles técnicos acerca de la experticia realizada, razón por la cual se prescindió de la declaración de dicha experta.

   Ahora bien, respecto a la importancia de la declaración de los expertos durante el Debate Oral y Público a los fines de ratificar el contenido de la experticia por ellos realizadas el Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país en la Sala de Casación Penal en sentencia N° 170, de fecha 24 de abril de 2007, estableció lo siguiente:

   “…El Juez de Juicio está en lo cierto cuando decide no darle valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, en el sentido de que si el experto “...no vino a declarar ... la valoración de esta prueba, sería ... permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio...”.

   Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.

   La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.

   Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.

   De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso.

   Doctrinariamente, el autor R.D.S., en sus obras: Las Pruebas en el P.P.V., Vadell Hnos. Editores, Caracas, 2.004, p. 182 y 183; y La Prueba Penal Anticipada, Idem, 2.005, p. 103 y 104; diserta sobre las posturas contrarias que dan valor a la lectura de experticia en el debate oral por ser una prueba instrumental, apartándose de dicho criterio en tanto y en cuanto existe un mandato legal contenido en el artículo 339.1 del Código Orgánico Procesal Penal que proscribe la incorporación por su lectura de las experticias a menos que se hayan evacuado con las formalidades de la prueba anticipada. Añade quien se suscribe, que hubiese sido loable que en la reforma total de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se hubiese adaptado la regulación legal a la realidad fáctica del país, que dificulta que los expertos que practican una desmedida cantidad de experticias químicas sobre las sustancias incautadas, pueden concurrir a todos los juicios orales y públicos del país; creándose una excepción al caso concreto; o que el Ministerio Público adquiera conciencia de esa situación promoviendo la realización de las misma a través de las formalidades de la prueba anticipada.

   El criterio jurisprudencial y doctrinario citado, determina la importancia de la presencia del experto en el juicio, siendo que la misma radica en que el experto debe explicar el valor de su conclusión, así como comprobar que la experticia efectuada es concordante entre sus fundamentos y conclusiones; y cuando esto no es posible por la incomparecencia del mismo al debate, las partes no pueden realizar el respectivo control de la prueba, lo que imposibilitaría obtener la convicción del contenido de la misma; en razón a ello mal podría el Juzgador otorgarle valor probatorio y apreciar a una experticia por muy determinante que ella fuera, cuando el contenido de la misma no es ratificado en el Debate Oral y Público, ya que de hacerlo el juez estaría violentando el principio de defensa, la igualdad entre las partes y el debido proceso; a menos que de otras pruebas de autos se podría llegar a la misma conclusión.

   En materia de drogas la experticia química y la botánica adquieren importancia capital por cuanto la determinación de la sustancia requiere de conocimientos especiales en dichas áreas de la ciencia, mediante la aplicación del método científico a través de reacciones químicas o la observación controlada del material. Es así que para determinar si una sustancia es droga, así como de su tipo, es necesario el empleo de reactivos químicos que darán orientación o certeza de tales extremos, es así, por ejemplo, que para determinar si una sustancia es cocaína se debe someter al ensayo de Scoot, empleando agua, ácido clorhídrico, tiocinato de cobalto y cloroformo; igualmente, para comprobar que se trata de heroína se puede emplear ácido nítrico concentrado; si se trata de marihuana se utiliza el método de Duquenois-Levine, aplicando acetaldehído, vainilla, etanol al 95 %, ácido clorhídrico concentrado y cloroformo; del color que resulte de la reacción se precisará si se trata de una u otra droga. En caso de ser positiva la reacción se estará en presencia de droga y por ende de un delito de esa índole, pero si la reacción es negativa no podrá aplicarse las normas que tengan como cuerpo del delito las drogas, por ser tales su medio de comisión y objeto activo.

   En el caso que se estudia, del acta de verificación de sustancia se deriva que se colectó de la sustancia principal, una serie de alícuotas, dejándose constancia de su peso, color, envoltura, cantidad y forma; no sometiéndose las sustancias a ninguna prueba, de orientación o certeza, para crear criterio científico sobre su naturaleza; remitiéndose las mismas para la realización de la experticia química, cuyo contenido instrumental instrumental arrojó que se trataba de cocaína, pero como no fue controlada oralmente por la contraparte a través de la pregunta a la experto que la realizó, devino en ilegal por imposibilidad de contradictorio, lo que derivó el incumplimiento de la carga de la prueba de la naturaleza de la sustancia, por parte del Ministerio Público, por causas que no le son imputables.

   En atenencia al criterio jurisprudencial mencionado, estima quien aquí disiente, que el A quo no incurrió en errónea aplicación de la norma jurídica aplicable al régimen probatorio, sino por el contrario ese Tribunal de Instancia actuó conforme a derecho al no otorgar valor probatorio a la experticia química experticia signada con el 9700-060-008, de fecha 13 de Agosto de 2004, suscrita por la Farmacéutica Oirasol E.A., experta Toxicología adscrita al Departamento de Criminalistica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Falcón, en razón de que la misma no compareció a ratificar el contenido de la experticia por ella efectuada, la cual era determinante para comprobar el cuerpo del delito; la ilicitud de la prueba deviene de las disposiciones de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 18, 197 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal que disponen:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   ART. 18. —Contradicción. El proceso tendrá carácter contradictorio.

   ART. 197. —Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   ART. 339. —Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

   Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

   Tales normas infecta de nulidad a las pruebas obtenidas con violación del debido proceso por dos razones fundamentales:

   La primera estriba en que el debido proceso garantiza a las partes a acceder a las pruebas, las cuales tienen el carácter contradictorio según la norma legal, de modo que, al no poder el acusado controlar la prueba de experticia mediante el interrogatorio al experto que la realizó, con las únicas muestras existentes, puesto que la sustancia fue incinerada, no se podía realizar una contraprueba; violándose al mismo tiempo el derecho a la defensa, por no contar con un medio probatorio para demostrar sus alegatos; en conclusión se conculca el contradictorio y el derecho a la defensa como garantías integrantes del debido proceso.

   La segunda forma se verifica si el juez incorpora la experticia a través de su lectura en franca violación de lo dispuesto en el artículo 339 precitado, que proscribe la incorporación por su lectura a la experticia que no sean evacuadas conforme a las reglas de las pruebas anticipadas.

   En conclusión la valoración en juicio de las experticias sin la deposición en juicio del experto que la realizó, sería ilícita tanto por su incorporación como por la infracción al principio de la contradicción y el derecho a la defensa, por lo tanto sin eficacia probatoria; en consecuencia, considera este disidente que la razón no le asiste al recurrente en la presente denuncia.

   SEGUNDA DENUNCIA

   Vicio de Inmotivación

   Consideró el accionante que la decisión recurrida incurre en vicio de inmotivación al manifestar lo siguiente:

   … Por lo tanto al no haber comparecido al juicio la Experto Oirasol E.A., a ratificar su dictamen, para acreditar la existencia legal de las sustancias decomisadas y su tipo, no se demostró que las sustancias decomisadas se traten de estupefacientes y/o psicotrópicas de prohibido consumo y posesión, siendo dicha circunstancia determinante para acreditar el delito atribuido, en consecuencia, no habiendo quedado comprobado el cuerpo del delito atribuido por el Ministerio Público, mal podría entrarse a analizar la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado J.A.P.Q., en la comisión de un delito que no quedó comprobado, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Absolver a dicho acusado, en cuanto a su participación y consecuente responsabilidad en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio de la Sociedad Venezolana…

   .

   Planteó al respecto el recurrente, que se evidencia de la decisión que se recurre, que la misma no posee la motivación suficiente para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, incurriendo al criterio de quien acciona en una pobre expresión de los motivos, que impide conocer el criterio seguido por el A quo para dictar el fallo, lo cual va en contravención a el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 3514, de fecha 11 de noviembre de 2005.

   Aduce el pretendiente, que el A quo fue parco en su motivación, al no indicar las razones de la desestimación que hiciera de los testimonios rendidos por los testigos que acudieron al Debate Oral y Público, desprendiéndose de la decisión objeto de impugnación que el único motivo de rechazo a las testimoniales fue: “Ahora bien la solo (sic) declaración de los funcionarios policiales no son suficientes para demostrar la existencia del delito por el cual se acusa al hoy acusado, por cuanto tales testimoniales no pueden per se acreditar la naturaleza de la sustancia incautada…”; al respecto el actor manifestó que del exiguo argumento hecho, no pueden determinarse los motivos que tuvo el Tribunal de Instancia para no otorgar valor probatorio a cada testimonial por separado o en conjunto, con lo que incurre de esta forma el A quo en una vaga expresión de los motivos, que impiden sustentar el dispositivo del fallo, estimando el accionante que las demás razones expresadas por el Tribunal de Instancia, son solo puntos aislados sobre la coincidencia o no de las informaciones aportadas por los testigos, sin realizar ningún análisis, lo cual no constituye una motivación suficiente, ni permite conocer las razones o motivos de la absolución.

   Procedió quien recurre a realizar una cita de lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia en decisión 150, de fecha 24 de marzo de 2000, respeto a la motivación, así como también procedió a transcribir el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia 656 de fecha 15 de noviembre de 2005, referente a que las sentencias penales deben estar debidamente motivadas.

   Ahora bien, en observancia a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia señaladas anteriormente, el recurrente manifestó que el Tribunal de Instancia incurrió en el vicio de inmotivación, por una parte al desestimar de manera general las testimoniales de personas que comparecieron al Debate Oral, sin indicar las razones por las cuales desestimaba cada una de ellas, ni expresar en cuales elementos se evidenciaba la falsedad o contradicción de sus dichos, ni la relación que guardan esta con los hechos debatidos.

   Asimismo, alegó el accionante, que el A quo incurre en el vicio de inmotivación al dejar de analizar y comparar dichas testimoniales con la totalidad del acervo probatorio, sin explicar el porque de sus afirmaciones, toda vez que estima el pretendiente que existían coincidencias en las declaraciones sobre las sustancias incautadas, identificación de detenido, la presentación de la sustancias, así como de otras pruebas documentales y declaraciones de expertos sobre las cuales no se expresó el Tribunal de Instancia, lo que incidió en la correcta demostración de los hechos y la responsabilidad penal del acusado, aludiendo las máximas de experiencia y el primer contacto con las sustancias, impidiendo conocer los motivos de la absolución decretada.

   Por último el quejoso solicitó a esta Alzada, declare con lugar el presente recurso, y en consecuencia sea anulada la sentencia impugnada, en virtud de la insuficiente motivación y se ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida.

   Alegatos de la Defensa respecto a la segunda denuncia

   La defensa respecto al vicio de inmotivación alegado por el accionante planteó, que la recurrida de modo alguno adolece de inmotivación, pues la motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre si, para de esa manera ir estableciendo los hechos que de ellas derivan, encuadrándolos en las respectivas normas legales, emergiendo así las razones de hechos y derechos sobre las cuales se funda la convicción del juzgador, todo lo cual se encuentra presente en la decisión objeto de impugnación; realizó en este punto la defensa un transcripción parcial de lo que el A quo estableció en la recurrida, considerando respecto al contenido de la misma, que cada capitulo de ella resume y analiza lo planteado en audiencia y posteriormente recoge la convicción a la cual arriba el sentenciador.

   Puntualizó la defensa, que el recurrente carece de técnica recursiva, toda vez que el mismo para efectuar y fundar el recurso, confunde los motivos de denuncia, en virtud de que indica que la recurrida adolece de inmotivación, para luego establecer que la decisión objeto de impugnación no tiene suficiente motivación, con estos dichos, mal pudiera el pretendiente denunciar la inmotivación cuando él mismo en su escrito recursivo reconoce que existió motivación.

   Expuso la Defensa, que el artículo 435 de la norma adjetiva penal ordena lo referente a la técnica recursiva, dicha norma es de carácter general y prevé la obligatoriedad de hacer una indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión, debiendo razonar los motivos de hecho y de derecho que se tienen para adversarla.

   Continuó la Defensa planteando, que a su criterio se evidencia el desconocimiento absoluto en el uso de la técnica recursiva por parte del recurrente, toda vez que se alega la inmotivación basada en falsa hipótesis, manifestando la Defensa que los alegatos realizados por la Fiscalía del Ministerio Público no le permitieron ver la motivación dada por el A quo, la cual fundamentó en el capitulo de la recurrida referente a los fundamentos de hechos y de derecho, en el cual el Tribunal realizó un análisis de las pruebas, toda vez que evidentemente fueron razonadas, comparadas y valoras de forma conjunta, para arribar a la decisión absolutoria a favor de su defendido, procedió en este estado la Defensa a realizar un cita del criterio establecido y reiterado por la Sala de Casación Penal, en fecha 23 de junio de 2004, respecto a la motivación del fallo.

   Adujo la Defensa, que el A quo cumplió con el adecuado proceso de motivación del fallo, es por lo que consideró la Defensa que la razón no le asiste al recurrente ya que no se observa el vicio de inmotivación, por cuanto las partes a través del fallo han tenido la posibilidad de conocer con claridad los motivos de la absolución de su defendido, al respecto realizó la Defensa una cita de lo que el M.T. deJ. considera inmotivación, en criterio sentado en sentencia 172, de fecha 19 de mayo de 2004.

   Arguyó la Defensa, que lejos de constatar vicios de inconstitucionalidad, se observa, una decisión judicial debidamente fundada en motivos fácticos y de derecho, de la cual se desprende con meridiana claridad las razones que tuvo el sentenciador para tomar su decisión.

   Por último, la defensa solicitó se declare sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que absolvió a su defendido.

   Una vez puntualizado lo anterior, este disidente observa:

   Se desprende del escrito recursivo, que el accionante denunció que la decisión recurrida incurre en vicio de inmotivación, pues a criterio del mismo se evidencia que la misma no posee la motivación suficiente para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, incurriendo al criterio de quien acciona en una pobre expresión de los motivos, que impide conocer el criterio seguido por el A quo para dictar el fallo.

   Consideró igualmente el recurrente, que el A quo fue parco en su motivación, al no indicar las razones de la desestimación que hiciera de los testimonios de los dos funcionarios que acudieron al Debate Oral y Público, manifestando el mismo que del exiguo argumento hecho, no pueden determinarse los motivos que tuvo el Tribunal de Instancia para no otorgar valor probatorio a cada testimonial, con lo que incurrió el A quo en una vaga expresión de los motivos, que impiden sustentar el dispositivo del fallo, estimando el accionante que las demás razones expresadas por el Tribunal de Instancia, son solo puntos aislados sobre la coincidencia o no de las informaciones aportadas por los testigos, sin realizar ningún análisis, lo cual no constituye una motivación suficiente, ni permite conocer las razones o motivos de la absolución.

   Igualmente el recurrente manifestó que el Tribunal de Instancia incurrió en el vicio de inmotivación, por una parte al desestimar de manera general las testimoniales de personas que comparecieron al Debate Oral, sin indicar las razones por las cuales desestimaba cada una de ellas, ni expresar en cuales elementos se evidenciaba la falsedad o contradicción de sus dichos, ni la relación que guardan esta con los hechos debatidos.

   Continuó el accionante denunciado, que el A quo incurre en el vicio de inmotivación al dejar de analizar y comparar dichas testimoniales con la totalidad del acervo probatorio, sin explicar el porque de sus afirmaciones, toda vez que estima el pretendiente que existían coincidencias en las declaraciones sobre las sustancias incautadas, identificación de detenido, la presentación de la sustancias, así como de otras pruebas documentales y declaraciones de expertos sobre las cuales no se expresó el Tribunal de Instancia, aludiendo las máximas de experiencia y el primer contacto con las sustancias, impidiendo conocer los motivos de la absolución decretada.

   Una vez establecidos los motivos de esta denuncia, estima este disidente prudente establecer que la motivación es una operación lógica fundada en la certeza y para ello, el Juzgador debe observar cabalmente los principios que rigen la elaboración del razonamiento los cuales están constituidos, por lo que la doctrina conoce como la coherencia y la derivación, así como también se debe guiar por los principios de la lógica, de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente; dichos principios deben ser atendidos por quien decide al momento de establecer la convicción de su razonamiento.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 14 de diciembre de 2006, bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, sobre la motivación estableció:

   Al respecto la Sala ha señalado que motivar una sentencia significa que la sentencia debe contener exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme al artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado

   Respecto a lo que debe considerarse como una sentencia inmotivada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expresó:

   …Esta Sala opina que la falta de motivación se refiere a la carencia (total o parcial) de los elementos de hecho y de derecho que llevaron al juez al convencimiento judicial que explana en la decisión de un fallo…

   ; asimismo ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que existe inmotivación en la sentencia cuando “…. No contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo. Se trata de aquellos casos en que la sentencia se limita a contener la parte narrativa y la dispositiva, pero obvia todas las consideraciones de racionalidad y congruencia que se refieren al juicio de valoración de los elementos de convicción y la adecuación del hecho al precepto legal…”.

   Es de advertir que en nuestro sistema procesal no basta que el juez se convenza a si mismo y lo manifieste en su sentencia, sino que amerita en forma indispensable que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y las fundamentos científicos que dan base a su determinación judicial y que solo al ser inobservados se puede declarar la existencia del vicio de falta de motivación.

   En este punto, considera quien aquí disiente de suma importancia señalar que el vicio de inmotivación se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos o los mismos son escasos; la doctrina ha coincidido en que existe inmotivación en la sentencia cuando no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo, o los contiene de manera parcial que no pueda sustentar la racionalidad del fallo.

   En este punto, se hace necesario traer colación la decisión recurrida, específicamente lo referente al punto impugnado, de la siguiente manera:

   …III

   EXAMEN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Durante el desarrollo del Juicio Oral y Público se recibieron los siguientes elementos probatorios:

   1)- Testimonio en calidad de Testigo del ciudadano Agente R.R.S., portador de la cédula de identidad 9.524.060, de 40 años de edad, nacido en Coro el día 07 de Enero de 1967, Experto Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Falcón.

   (…)

   2)- Testimonio en calidad de Testigo del ciudadano Sub-Inspector E.J.S.L., portador de la cédula de identidad 10.707.344, de 37 años de edad, nacido en Coro el día 21de Diciembre de 1971, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a Nivel Nacional.

   (…)

   Con las testificales de estos dos funcionarios policiales, actuantes en la incautación de la sustancia, se logra corroborar la forma en la que se da inicio al procedimiento policial, el lugar donde se practicó, la forma en que se efectúo, los funcionarios que actuaron en el procedimiento, además de la referencia y descripción específica del inmueble, el hallazgo o resultado del procedimiento y la participación de dos (2) testigos que presenciaron el procedimiento, además viene a corroborar el acta de registro del inmueble la cual fue incorporada por su lectura conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tribunal las valora como un solo indicio de culpabilidad en contra del acusado de autos. De tal suerte, que estos testimonios tienen fuerza probatoria en lo atinente al hallazgo de la sustancia supuestamente ilícita y a la culpabilidad del acusado…

   VI

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   (…)

   En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público trajo al Juicio Oral y Público la declaración de los funcionarios policiales que participaron en el procedimiento donde se incautó la presunta sustancia ilícita y donde se procedió a la detención del ciudadano acusado J.A.P.Q., ciudadanos Agente R.R.S. y Sub Inspector E.J.S.L.. Con las testificales de estos dos funcionarios policiales, actuantes en la incautación de la sustancia, solo se logra comprobar la forma en la que se da inicio al procedimiento policial, el lugar donde se practicó, la forma en que se efectúo, los funcionarios que actuaron en el procedimiento, además de la referencia y descripción específica del inmueble, el hallazgo o resultado del procedimiento y la participación de dos (2) testigos que presenciaron el procedimiento, además viene a corroborar el acta de registro del inmueble la cual fue incorporada por su lectura conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y el tribunal las valora como un solo indicio de culpabilidad en contra del acusado de autos. De tal suerte, que estos testimonios tienen fuerza probatoria en lo atinente al hallazgo de la sustancia supuestamente ilícita, y se dice supuestamente, por cuanto no su pudo demostrar que las panelas encontradas se trataban de algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica prohibida, ya que no se pudo valorar la experticia practicada a la misma en virtud de la incomparecencia de la experto a rendir su respectiva declaración en el juicio oral y público.

   Ahora bien la solo declaración de los funcionarios policiales no son suficientes para demostrar la existencia del delito por el cual se acusa al hoy acusado, por cuanto tales testimoniales no pueden per se acreditar la naturaleza de la sustancia incautada…”

   De lo anterior se desprende que el A quo, consideró que con las testificales de los dos funcionarios policiales que actuaron en el procedimiento de incautación de la sustancia, solo se corroborar la circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial, siendo que el A quo valoró tales testificales como un indicio de culpabilidad en contra del acusado y que dichos testimonios tienen fuerza probatoria en lo referente al hallazgo de la sustancia y a la culpabilidad del acusado; no pudiéndose corroborar con las testificales de los funcionarios que las panelas encontradas representaban algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica prohibida, no siendo suficientes tales testimoniales para demostrar la existencia del delito ya que las misma no pueden acreditar la naturaleza de la sustancia incautada, tal como se precisó al resolver la denuncia anterior.

   Así las cosas, estima este disidente que las consideraciones hechas por el A quo aún cuando ciertamente no se constituyen amplias en su contenido, si permiten apreciar que las mismas establecen de manera innegable un razonamiento lógico valorado por el juez para que en conjunto con las demás apreciaciones hechas por el mismo le da la convicción para arribar a su decisión.

   Ahora bien, ha sido criterio reiterado de esta Alzada que para que la sentencia se considere inmotivada debe incurrir en algunos de estos supuestos:

1. Cuando no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo: En esta caso se aprecia claramente que existe el razonamiento de hecho y de derecho que sustenta el dispositivo

2. Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas: En el caso bajo análisis las razones expresadas por el A quo evidentemente guardan relación con el asunto y los hechos desplegados.

3. Cuando los motivos colidan unos con los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación que es comparable a la falta absoluta de fundamentos: En el caso sub examine se aprecia claramente que no existen contradicciones graves entre las razones expresadas por el A quo.

4. Cuando los motivos son excesivamente vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; En este caso si bien es cierto que la sentencia recurrida no posee un contenido amplio, respecto al punto denunciado por el accionante, si se puede apreciar que el mismo establece de manera innegable un razonamiento lógico que permite conocer el criterio jurídico acogido por el Tribunal de Instancia para dictar su decisión.

   De todos lo razonamientos antes expuestos, se puede concluir que la recurrida no adolece del vicio de inmotivación que el recurrente alegó; por lo que considera este disidente que la razón no le asiste al pretendiente en esta denuncia planteada.

   Quedan así expresados las razones por las que salvo el voto en el presente asunto.

   JUEZA PRESIDENTA (E)

   ABG. G.Z.O.R.

   PONENTE

   R.A. MONTES NAGGY RICHANI SELMAN

   JUEZ TITULAR DISIDENTE JUEZ SUPLENTE

   CARISBEL BARRIENTOS

   SECRETARIA ACCIDENTAL

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución N° IG012008000251