Sentencia nº 491 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Noviembre de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

El presente juicio se inició el 21 de enero de 2009, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana R.C.M.T., ante la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de San Cristóbal, Estado Táchira, y quien entre otras cosa dejó constancia de lo siguiente:

…Vengo a denunciar a L.C. CONTRERAS (SIC), por cuanto el mismo intento (sic) abusar sexualmente de mi hija de nombre (identidad omitida), de tres años….

.

El Juzgado Segundo en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, a cargo de la ciudadana abogada BELKIS ÁLVAREZ ARAUJO, el 8 de marzo de 2010, CONDENÓ al ciudadano L.A. DÍAZ CASTRO, a cumplir la pena de DIECINUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño M. D. P. M; y ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña M. G. M..

En el fallo, el juzgado de juicio indicó lo siguiente:

“…Estima quien aquí decide, que ha quedado comprobado que el día 21 de Enero de 2009, en horas de la tarde, mientras la ciudadana R.C.M.T. se encontraba en su residencia ubicada en el Barrio El Río, R.M., Parte Alta, vereda 11, San Cristóbal, Estado Táchira, en compañía de sus hijos, luego de la hora del almuerzo, el ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, a quien los niños conocen como “Luisito”, se acercó a la residencia y se llevó a los niños M.G.M. (identidad omitida), de 03 años de edad, y M.D.P.M. (identidad omitida), de 04 años de edad, a su residencia ubicada en el Barrio El Río, R.M., vereda 11, casa N C75, San Cristóbal, Estado Táchira, donde procedió a realizarles tocamientos en distintas partes de sus cuerpos, incluyendo sus genitales. Así mismo, que el ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, introdujo su pene en la boca del niño M.D.P.M., presentándose los niños (identidad omitida), hermanos de las víctimas de autos, quienes buscaban a sus hermanitos, llegando a la residencia del ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, empujando la puerta y encontrando a sus hermanitos, en compañía del ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, quien tenía los pantalones abajo y sus genitales expuestos. …”.

El 22 de marzo de 2010, el abogado P.N.V. en representación del acusado L.A. DÍAZ CASTRO, interpuso recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado Segundo en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, a cargo de los ciudadanos jueces E.J. PADRÓN HIDALGO, G.A.N. (ponente) y E.F.D.L.T., el 9 de junio de 2010, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado y en consecuencia CONFIRMÓ el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia. En dicho fallo indicó:

“Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

Observa la Sala que la recurrente plantea en el presente recurso, dos vicios de la sentencia impugnada, establecidos en los ordinales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos concretamente a la inmotivación del fallo y violación de ley por errónea o falsa aplicación de la norma jurídica, solicitando la nulidad del fallo impugnado.

Al fundamentar las denuncias planteadas, sostiene el recurrente, en síntesis, en cuanto al vicio de inmotivación, que la recurrida no valora las pruebas por separado, es decir, individualmente, si no que las valora en su conjunto sin discriminarlas particularmente; y en cuanto al vicio de violación de ley, que la decisión impugnada no valora todos los elementos de prueba, pues silencia la valoración científica que determinó la ausencia de daños en los genitales de las víctimas y que ello desvirtúa la calificación jurídica dada a los hechos por la recurrida.

Conforme se aprecia, la causa petendi (sic) objeto del recurso interpuesto, está constituida por la indebida valoración de las pruebas incorporadas al debate –por no valorarlas separadamente- y además, por el silencio parcial en la valoración de las pruebas, -falta de valoración de las periciales practicadas a las víctimas-; apreciando la Sala que ambos aspectos forman parte del vicio de inmotivación del fallo, al cuestionar en esencia la manera o el modo de valoración de las pruebas, lo cual afecta la debida reconstrucción del hecho histórico objeto del debate, que constituirá la premisa menor del silogismo judicial.

En efecto, tales aspectos inciden determinantemente en la motivación de la sentencia, pues al no haberse determinado en forma debida, precisa y circunstanciadamente los hechos que el tribunal dio por probados, incumple el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo el establecimiento de la premisa menor sobre la que descansará la premisa mayor que permita abordar válidamente el silogismo judicial por excelencia. Por ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 117 de 01 de abril de 2003, sostuvo:

“Se considera inmotivada la sentencia que no analizó las pruebas “… y por ende no determinó las circunstancias de hecho y de derecho que el Tribunal estimó acreditados, en relación al delito y a la culpabilidad de los acusados…” En: www.tsj.gov.ve.

De allí que, el vicio de inmotivación no podría tener el efecto rescindente del recurso, esto es, anular el fallo impugnado y dictar una sentencia propia de la alzada, toda vez que la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez de Primera Instancia, quien en virtud del Principio de Inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, la misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo:

…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las C. deA. dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…

En:www.tsj.gov.ve

En este mismo orden de ideas, es por lo que el vicio de inmotivación de sentencia tiene efecto rescisorio, esto es, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado que otro juez de igual categoría celebre nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Previo a abordar el mérito de la denuncia, deben considerarse las siguientes nociones sobre la teoría general del recurso.

Roxin (2000,414) concibe la sentencia como “…la decisión que pone fin a la instancia, dictada por el tribunal decisor sobre la base de un juicio oral.”; distinguiendo además, entre la sentencia procesal, entendida como la que declara el procedimiento inadmisible y la sentencia material donde se establece si existe o no una pretensión sancionatoria del Estado. (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires).

De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales, indispensables para que exista el proceso y por ende la sentencia.

Así mismo, De La Rúa (1968,149), sostiene acerca de la motivación de la sentencia:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

En este sentido, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como:

… garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.

(El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

Lo anterior, guarda plena sintonía con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley.”

En efecto, la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 005, de fecha 19-01-2000, sostuvo:

“La falta de motivación del fallo, es un “…vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber porqué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.” En: www.tsj.gov.ve

En el mismo sentido, la misma Sala del más alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 078, de fecha 08 de febrero de 2000, ha expresado:

El fallo carece de motivación cuando no se determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados, ni se exponen de manera concisa los fundamentos de hecho y de derecho, violándose de esta forma, los ordinales 3º y 4º del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal.

En:

www/tsj.gov.ve

Con base a lo expuesto se infiere, que el juzgador de instancia, deberá establecer los hechos que se estiman acreditados, y cuales constituirá la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 369 del 10 de octubre de 2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, al sostener:

1.-la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

. En: www.tsj.gov.ve

El criterio jurisprudencial expuesto, tiende a desarrollar el espíritu, propósito y razón del sistema de apreciación razonada de las pruebas, donde el juzgador deberá ofrecer a las partes, las razones sustentadas en la experiencia común, la lógica o los principios generales del derecho para establecer el hecho acreditado, por contraste al sistema de íntima convicción, donde el juzgador guarda las razones que tuvo para establecer el hecho probado.

Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem.

En efecto, una vez que el juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuales hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuales medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba, que igualmente conduce al vicio de inmotivación.

Por ello, el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, determine si una prueba resulta conteste con la otra o si por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe siempre ser exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso. De manera que, al desestimar un órgano de prueba, debe expresarse la razón por la cual aborda tal conclusión, pues de lo contrario, igualmente se incurre en el vicio de inmotivación.

La Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, aplicando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o sea porque surge la duda razonable de su comisión, esto es, el indubio pro reo.

Así mismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por él a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

Por ello, la Sala sólo reexaminará sobre la manera empleada por él a quo para abordar la certeza del hecho probado, de cara a los aspectos denunciados que constituyen el objeto del recurso.

Sostiene el recurrente, por una parte, que la juzgadora a quo, no valoró las pruebas individualmente, conforme lo ha sostenida (sic) la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias citadas por él, lo que en su opinión acarrea el vicio de inmotivación.

Sobre tal particular, aprecia la Sala que ciertamente el juzgador debe establecer y valorar cada prueba particularmente, para así precisar lo que emerge de cada una de ellas, permitiéndole de este modo establecer los aspectos comunes, concordantes y consistentes, que al adminicularlos entre sí, determinará los hechos indubitados, así como los contradictorios, ambiguos o inconsistentes, debiendo aplicar la sana crítica para su valoración, para finalmente establecer el hecho acreditado producto de la operación mental.

Al analizar la denuncia impugnada de cara al argumento recursivo, aprecia la Sala que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la sentencia impugnada establece y valora cada una de las pruebas incorporadas al debate oral y privado, estableciendo lo que emerge de cada una de ellas, permitiéndole adminicularlas entre sí, mediante un juicio de valor lógico y coherente para abordar el hecho acreditado.

En efecto, la sentencia impugnada, luego de transcribir la declaración rendida por cada órgano de prueba, procede a valorarla individualmente para luego adminicularlas entre sí, del modo que siguiente:

(…)

Por consiguiente, conforme se aprecia, la decisión recurrida valora individualmente cada una de las pruebas incorporadas, al punto que, incluso, desecha el acta policial de fecha 23 de enero de 2009, por las razones allí establecidas, de manera que, resulta falso el argumento del recurrente sobre este particular, razón por la que debe desestimarse este primer aspecto denunciado, por inconsistente, y así se decide.

El segundo aspecto objeto del recurso, consiste en el presunto silencio en la valoración de la prueba pericial practicada a las víctimas, donde se acredita la inexistencia de daño en sus genitales, lo que en su opinión, desvirtúa la calificación jurídica hecha por la recurrida. Tal denuncia, conforme se expresó, se resume en silencio parcial en la valoración de la prueba, que constituye una modalidad del vicio de inmotivación.

Sobre este particular observa la Sala, que la recurrida al establecer la prueba pericial cuestionada por la parte recurrente, sostuvo:

N.V.L., médico forense, quien previo el juramento de Ley y luego de ser impuesta del motivo de su comparecencia, ratificó los reconocimientos médicos forenses obrantes a los folios 14 y 15, signados con los números 321 y 322, y expuso: “… el primero practicado al paciente…, en el cual señalo (sic) que en el paciente no se aprecia signos de violencia sexual y el otro es practicado a la niña… donde concluyo (sic) que no se aprecia signos de violencia o ano rectal, es todo”.

El Ministerio Público no pregunto (sic). La defensa pregunto (sic): ¿Diga Usted, al señalar que no hay signos de violencia es decir que no había enrojecimiento en la zona genital? Contestó: “Para el momento no lo había, solo (sic) se coloca lo que se aprecia en ese momento”.

Analizada la anterior declaración, se observa que la misma es rendida por una experta médico forense, quien señaló que para el momento de la revisión, no apreció signos de violencia sexual, desprendiéndose de las declaraciones de las víctimas que los hechos no fueron violentos, sino que consistieron en tocamientos de connotación sexual.

El Tribunal valora la anterior declaración, siendo rendida por una funcionaria pública, y en base a sus conocimientos científicos y experiencia, la cual contribuye a demostrar que no hubo penetración vaginal o anal, pues no se observaron signos de violencia.

(Omissis)

Reconocimiento médico N° 321, de fecha 22 de Enero de 2009, suscrito por la Médico Forense Dra. N.V.L., practicado a la víctima M.D.P.M., en el cual consta que presenta genitales de aspecto y configuración normal acorde a sus edad (4 años) concluyendo al examen “ano rectal normal”.

El Tribunal valora la anterior prueba documental, la cual fue ratificada en contenido y forma por la experta practicante, demostrando la misma que al momento de la valoración médico forense, la víctima no presentada signos de penetración anal, ni violencia

.

Así mismo, de cara al hecho acreditado, la juzgadora a quo, sostuvo:

Estima quien aquí decide, que ha quedado comprobado que el día 21 de Enero de 2009, en horas de la tarde, mientras la ciudadana R.C.M.T. se encontraba en su residencia ubicada en el Barrio El Río, R.M., Parte Alta, vereda 11, San Cristóbal, Estado Táchira, en compañía de sus hijos, luego de la hora del almuerzo, el ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, a quien los niños conocen como “Luisito”, se acercó a la residencia y se llevó a los niños M.G.M. (identidad omitida), de 03 años de edad, y M.D.P.M. (identidad omitida), de 04 años de edad, a su residencia ubicada en el Barrio El Río, R.M., vereda 11, casa N C75, San Cristóbal, Estado Táchira, donde procedió a realizarles tocamientos en distintas partes de sus cuerpos, incluyendo sus genitales. Así mismo, que el ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, introdujo su pene en la boca del niño M.D.P.M., presentándose los niños (Identidad Omitida), hermanos de las víctimas de autos, quienes buscaba a sus hermanitos, llegando a la residencia del ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, empujando la puerta y encontrando a sus hermanitos, en compañía del ciudadano L.A. DIAZ CASTRO, quien tenía los pantalones abajo y sus genitales expuestos”.

De la transcripción literal efectuada, la Sala aprecia, por una parte, que la recurrida contrariamente a lo sostenido por el recurrente, si establece y valora la prueba pericial practicada a las víctimas, mediante la cual, con apoyo al conocimiento científico, se determinó que no hubo penetración anal o vaginal, según el caso; empero, si determinó la penetración oral del órgano sexual del acusado cometida en perjuicio del niño M.D.P.M.; razón por la cual, lo condenó por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño M.D.P.M.; por existir penetración fálica oral.

Así mismo, por cuanto respecto de la niña M.G.M. no se acreditó penetración alguna, pero si, actos sexuales en su perjuicio, es por lo que, fue condenado por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño M.D.P.M.; por no existir penetración.

En consecuencia de lo expuesto, al haber acreditado la Sala que no existe el silencio parcial en la valoración de la prueba por parte del juzgador, así como la consistencia entre el hecho acreditado y la calificación jurídica efectuada por la juzgadora a quo, es por lo que, debe desestimarse esta denuncia, y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte en su única Sala, arriba a la conclusión que la sentencia definitiva publicada el día 08 de marzo de 2010, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, está ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente confirmarse la decisión recurrida. Así finalmente se decide. …

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El 19 de julio de 2010, la defensa del acusado interpuso recurso de casación, contra el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

El 13 de agosto de 2010 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y el 30 de agosto se recibió. En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada M.M.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación, conforme a lo previsto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA Y SEGUNDA DENUNCIAS

La defensa del acusado en el escrito contentivo del recurso de casación, interpuso dos denuncias y en las mismas adujo lo siguiente:

“DENUNCIA PRIMERA: Impugno la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y recurrida en el presente escrito con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es evidente que en la misma “ FALTA TODA MOTIVACIÓN”. (….) Existen solamente una serie de referencias de actos procedimentales y declaraciones a través de toda la etapa investigativa por ante el Tribunal ad quo es decir que sólo existe una trascripción de hechos y sucesos que conformaron el debate oral y reservado, desconociendo así todo valor a los principios de inmediación y oralidad propios del debate, conforme a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; considerando aspectos que la honorable Corte de Apelaciones no conoció en la audiencia que dio lugar a la sentencia recurrida (…) Considero que con esta falta se ha violado el Precepto Legal establecido en el Articulo (sic) 452 Código Orgánico Procesal Penal (…) SEGUNDA DENUNCIA: : Impugno la sentencia dictada por la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y recurrida en el presente escrito con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición, por cuanto la misma SE FUNDA EN ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SETENCIA, (sic) Ya que como lo señala en el folio 102 al 122 de la sentencia de la Honorable Corte de Apelaciones dictaminó que efectivamente se encuentra demostrado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. y (sic) ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, ya que no fueron desvirtuados los elementos de convicción en las etapas posteriores del juicio, por lo que producen todos sus efectos dentro de el (sic), para concluir señalando que el condenado L.A. DIAZ CASTRO (sic) tiene responsabilidad penal en la comisión del delito (…) En el capítulo tercero de la sentencia señala la jugadora (sic) que durante el desarrollo del debate, recibidas las pruebas ofrecidas por las partes a juicio del tribunal quedaron demostrados los hechos imputados al acusado, el Tribunal considero el testimonio jurado de la ciudadana R.C.M.T., progenitora de las supuestas víctimas (…) Ahora ciudadanos Magistrados, es evidente las contradicciones de la ciudadana R.C.M., pues en la denuncia por ante el cuerpo de investigaciones, ella indicó que la niña estaba violada, pero el medico (sic) forense N.V.L., indico (sic) que al paciente no se le aprecia signos de violencia sexual, y el practicado a la (sic) niño no se aprecio (sic) violencia ano rectal y que ambos niños están vírgenes, es decir que la primera declaración no se concatena con la rendida en el juicio oral y reservado. Pues en vista de que los niños no fueron abusados sexualmente cambian por el dicho de la penetración oral, hecho este que en ningún momento del juicio oral fue corroborado. Con respecto a la declaración de L.K.P. (sic) MONCADA, se desprende que ella vio a los niños en casa de Luisito desnudos, pero en ningún momento lo vio cometiendo ningún acto para con los niños, en cuanto a la declaración de C.E.P. (sic) MONCADA, tampoco se desprende acto (sic) evidencia alguna de acto sexual (…) La honorable Juzgadora, haciendo uso de la sana critica (sic), de la lógica Jurídica y de las máximas de experiencia, valoró la admisión de hechos por parte de mi patrocinado, en cuanto a que él si había tocado a los niños, pero no como decía la mamá de ellos es decir que de acuerdo al dicho de L.A.C. en ningún momento introdujo el pene en la boca de los menores. Esta apreciación de la honorable Juzgadora constituye un falso supuesto al establecer hechos derivados de una mala aplicación del contenido que debe tener la sana critica por fundarse en hechos incongruentes que convergen o concluyen en la apreciación personal desligada totalmente de todas las actuaciones y circunstancias que conforman el juicio oral y reservado…”.

La Sala para decidir observa:

Luego de revisar el recurso de casación interpuesto por el abogado P.N.V. en representación del acusado L.A. DÍAZ CASTRO, y en virtud de que las denuncias anteriormente transcritas guardan estrecha relación entre sí, la Sala procede a resolverlas en forma conjunta.

El recurrente en las denuncias, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del recurso de casación. En efecto, la defensa del acusado pretende mediante el recurso extraordinario de casación impugnar presuntos vicios cometidos por el Juez de Juicio en su sentencia, asimismo en sus denuncias aduce como infringido el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y ha dicho la Sala de manera sostenida que el artículo 452, eiusdem, no puede ser denunciado en casación ya que el mismo está relacionado a los motivos en los cuales se fundamenta el recurso de apelación.

La procedencia del recurso de casación está dada por el conjunto de requisitos necesarios para que pueda pronunciarse sobre el fondo de la impugnación. El recurso se concederá si ha sido interpuesto en forma y término por quien puede recurrir y si la resolución impugnada da lugar a él.

Los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:

Artículo 459. Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación…

.

Artículo 460. Motivos. El recurso de casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación…

.

Artículo 462. Interposición. El recurso de casación (...) Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios...

.

De las denuncias propuestas en el recurso de casación se observa que el recurrente realiza varios planteamientos relacionados con la actividad desarrollada por el Tribunal de Juicio y específicamente con relación a la valoración de los medios probatorios controvertidos durante el curso del debate por parte de ese juzgado, lo que a su criterio devino en un fallo condenatorio inmotivado por ilogicidad y contradicción.

Al respecto, La Sala Penal ha establecido en reiterada jurisprudencia, que:

… El procedimiento del recurso de casación tiene un carácter especialísimo, lo que hace más restrictivo la obligatoriedad de algunos requisitos en acciones de esta naturaleza, por lo tanto, sólo podrá fundarse en violaciones de ley contra sentencias de cortes de apelaciones y mediante indicaciones en forma precisa y separada de cada motivo, de sus argumentos de hecho y de derecho y expresando la solución que se pretende…

. (Vid. Sentencia Nº 127, de fecha 3 de mayo de 2005)

Por otra parte, la Sala Penal en sentencia Nº 641 de fecha 10 de diciembre de 2009, destacó:

... El recurso de casación tiene carácter excepcional y no le es dable a la Sala establecer los hechos acaecidos, incluso en aquellos casos en los cuales debe dictar una decisión propia sobre el caso, correspondiéndole siempre sujetarse a los hechos que han quedado establecidos por el tribunal de juicio. Considerando pues, que con la presente decisión, se busca revisar el proceso de análisis y debida valoración de los medios probatorios cursantes, que llevaron al juzgador a estimar que el ciudadano ... es el autor del delito de homicidio intencional, para lo cual se requiere entonces, que dicha culpabilidad quede suficientemente comprobada, vale decir, sin que surjan dudas o sospechas no verificadas en cuanto a cómo ocurrieron los hechos, y la correcta subsunción de éstos en el derecho, sin que ello signifique dejar entrever un hecho distinto al establecido por el juzgador de juicio, por cuanto, como se indicó, ello no es facultad de esta Sala de Casación Penal…

.

La Defensa incumplió con los requisitos de procedencia para la fundamentación del recurso de casación, pues se observa que el recurrente aduce vicios cometidos por el juzgado en función de juicio. El recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia (en este caso la apreciación de las experticias médico forense y la declaración de los testigos) sino los cometidos por las C. deA.. Las C. deA. sólo valoran pruebas cuando éstas se ofrezcan junto al recurso de apelación, tales planteamientos no pueden ser revisados a través del recurso de casación, por cuanto de acuerdo con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto contra los fallos dictados por las C. deA..

En consecuencia, al no haber cumplido los recurrentes con los requisitos establecidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar la primera y segunda denuncias del recurso por manifiestamente infundado y según lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DESESTIMA por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la Defensa del acusado L.A. DÍAZ CASTRO, contra el fallo del 8 de marzo de 2010, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECISÉIS días del mes de NOVIEMBRE de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

(Ponente)

La Secretaria,

G.H.G.

MMM/ 10-278

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del acusado L.A. DÍAZ CASTRO.

Tomando en cuenta lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta al Juzgador a impartir Justicia omitiendo si fuere necesario aquellas formalidades no esenciales, estimo que en la presente causa la Sala ha debido de oficio, revisar la pena impuesta.

Más aun cuando la Constitución en el Título Primero, relativo a los principios fundamentales, consagra el patrimonio moral y los valores del Estado, al establecer en su artículo 2 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Es decir que como Estado social de Derecho y de Justicia debidamente constituido debe establecer como valores superiores a su propio ordenamiento jurídico y por encima de su propia actuación, “la justicia”, y esta como meta, es el pilar o base que garantiza la protección de los derechos humanos. (Resaltado de la disidente)

A los jueces les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, y cuando la ley que han de aplicar colida con ella, éstos deberán abstenerse de su aplicación, con base en el control difuso. Esto debido a que la Constitución en su artículo 19, ordena al Estado que garantice el goce y ejercicio de los derechos humanos, correspondiéndole su respeto y garantía a los órganos del Poder Público.

El título VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 334 lo siguiente: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” (Subrayado de la disidente)

El citado artículo prevé dentro de las garantías de la Constitución el control difuso, el cual le permite a los jueces en los casos de incompatibilidad entre los principios que consagra y alguna norma jurídica, desaplicar ésta y decidir asegurando la integridad de la Constitución.

Ya he expresado en anteriores oportunidades, que el cálculo de la pena aplicable debe basarse en un criterio de proporcionalidad para cada uno de los delitos, tomando en consideración el bien jurídico protegido. Más aún cuando la aplicación de una pena es la consecuencia de la conducta de carácter ilícita, ya sea por acción o por omisión y tiene por finalidad la protección de esos bienes jurídicos.

El Jurista L.F., en la página 26 de su libro “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, expresa la función del Juez a interpretar la norma que ha de aplicarse al caso concreto de la siguiente manera:

…En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ellos se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa -dicho sea incidentalmente- es lo que entendíamos hace veinte años con la expresión ‘jurisprudencia alternativa’, recordada en este seminario por P.A.I. y en torno a la que se han producido tantos equívocos; interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad…

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Tomando en cuenta, como señala el Jurista citado, esa interpretación que debe realizar el juez, permitida a su vez por el control difuso, que prevé la Constitución en el artículo 334, la imposición de la pena debe ser proporcional al hecho ilícito cometido y justa para las partes intervinientes (para el acusado que deba cumplirla y para la víctima quien ha sufrido el agravio), en la presente causa, la norma aplicada prevé penas exorbitantes.

El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS de la siguiente manera “Quien realice actos sexuales con un niño o niña,… será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral … la prisión será de quince a veinte años…”, mientras que en el Código Penal, se establece para el delito de HOMICIDIO SIMPLE (artículo 405), lo siguiente “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

Así pues, comparando las penas establecidas para el delito por el cual fue condenado el acusado (Abuso Sexual a niños y niñas) con la asignada a otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, que lesiona el derecho civil fundamental (el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución) resulta evidente que se castiga con mayor pena los delitos sexuales, como es el abuso sexual con penetración vaginal, anal u oral que el Homicidio por lo cual considero que lo más justo es desaplicar la norma contemplada en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que prevalezca como hemos dicho la protección al bien jurídico más importante, permitiéndole a los Jueces de Juicio imponer penas acordes al delito cometido, resultando en la aplicación de las mayores sanciones para los delitos más graves.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los Derechos Civiles, consagra el derecho a la libertad personal, el cual es considerado “inviolable”, y resulta infringido en la presente causa con la imposición de penas desproporcionadas o injustas como hemos planteado en el presente voto. En el ordinal 3° de la citada norma se establece “… la pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años…”. Siendo así, que la pena proporcional al hecho cometido, es aquélla que representa una sanción justa, prevaleciendo el bien jurídico más importante, es decir la vida y no aquélla “perpetua o infame”, que resulta gravosa o vengativa. (Subrayado de la disidente)

Finalmente como hemos expresado en el presente voto, tal y como lo contempla el artículo 26 de la Constitución “… Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)

Es la opinión de quien aquí disiente, que en el fallo recurrido no ha debido aplicarse la pena prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta Sala de Casación Penal en ejercicio del control difuso ha debido desaplicar la mencionada norma y ha podido corregir el “quantum” de la pena, porque lo establecido en la Ley especial colide con la norma prevista en el artículo 26 de la Constitución. Este fallo aprobado por la mayoría es contrario a los principios constitucionales y los derechos del acusado de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, por lo tanto ha debido proceder esta Sala, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación que mereciera.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0278 (MMM)