Decisión nº WP01-R-2011-000115 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 25 de Noviembre de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.A.G., en su carácter de Defensora Publica del ciudadano L.A.G.M., en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Febrero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 del artículo 250,en relación con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 251 y artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 405 (sic) del Código Penal”.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

…Procedo a interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de fecha diecinueve (19) de Febrero de 2011, mediante la cual este Juzgado, acuerda Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN (sic), previsto y sancionado en el artículo 405 (sic) del Código Penal, lo cual hago en los términos siguientes: CAPITULO I DE LOS HECHOS. Cursa en la presente causa, que siendo el 19 de febrero 2011, siendo aproximadamente las 03:10 horas de la madrugada mi defendido mantuvo una fuerte discusión con el ciudadano apodado TATO, cuando de improvisto presuntamente este…ultimo agarro un bidón de gasolina para arrojárselo al imputado, acto seguido el funcionario GASCÓN MOLINA, saca su arma de fuego personal y acciona la misma en dos oportunidades, para tratar de intimidarlo, optando el ciudadano Tato, por arrojarle gran cantidad de gasolina encima, al funcionario y al mismo tiempo quería incendiarlo con un yesquero, procediendo el imputado a efectuarle un disparo al TATO, logrando cegarle la vida a este ultimo. Hicieron acto de presencia funcionarios adscritos CICPC, quienes realizaron las primeras experticias técnicas, para llegar a la búsqueda de la verdad. Siendo presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público ante el Tribunal Quinto de Control, precalificando los hechos como el delito HOMICIDIO INTENCIONAL, solicitando la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento ordinario, explicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar acreditadas en las actas. La defensa por su parte solicitó la aplicación de una medida menos gravosa…Observa esta defensa, que aunado al hecho de que nuestra ley establece como regla a seguir el Juzgamiento en Libertad, que de la revisión exhaustiva de las actas se desprende que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi representado fue el autor o participe del ilícito imputado, toda vez que se desprende de las actas policiales que rielan en el expediente que mi defendido solo se defendió del ataque que hiciere el ciudadano apodado TATO, en virtud que este empezó a ofenderlo y a buscar una riña entre ambos, logrando el ciudadano apodado TATO, impregnarlo de gasolina y con un yesquero prenderle fuego, teniendo mi defendido para repeler tal acción que hacer uso de su arma personal…La defensa apela del decreto de privación de libertad, adoptada al término de la audiencia para oír al imputado, por ser la medida extrema y excepcional y al momento de su dictado se obvió ponderar la conducta procesal especifica mantenida por el ciudadano L.A.G.M. no estando acreditadas los supuestos para su dictado, en tal sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…En relación a los fundados elementos de convicción si bien el Juzgador hace referencia al acta policial de fecha 19-02-2011, inserta en el folio N° (03), considerando con ello acreditados los elementos de participación, así como las de entrevista carece de valor probatorio preestablecido, constituyendo simples elementos de guía o referencia para la labor de pesquisa investigativa y posterior presentación de la acusación, y es el juicio oral donde alcanzarán su plena madurez probatoria. Es sin embargo, en relación al tercer extremo del citado artículo, del cual surgen diversas interpretaciones, algunas de índole subjetivo y otras objetivo, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso y los aparentes elementos de convicción procesal para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado, sino que el sustrato o basamento real para dictar la medida extrema y excepcional de la cautelar privativa de libertad, lo constituye la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación en la búsqueda de la verdad procesal, elemento este que no fue analizado y ponderado por el Juzgador de la decisión recurrida, ya que desconoce la conducta procesal por el hoy imputado. En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción impuesta. En este sentido, cobra particular importancia determinar si en el presente caso se dan las circunstancias para presumir el periculum in mora…que en caso concreto no se encuentra acreditado la inminencia de peligro razonable, fundado, cierto de que L.A.G.M. se sustraiga al ejercicio de la acción penal. Esta presunción de peligro de fuga no puede basarse en criterios puramente racionales y esquemáticos, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de justificación "objetiva y razonable", equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y garantía de estado y condición de inocencia y derecho a la defensa, sin que ello implique desconocimiento alguno de los derechos de la víctima o de la colectividad, tales medidas deben atender a las particularidades del caso concreto…Respecto del criterio de la pena a imponer y la magnitud del daño causado si bien la penalidad asignada para el delito precalificado y el resultado dañoso producido como lo es la muerte de un ser humano, no es menos cierto que se encuentra en discusión la naturaleza jurídica del hecho, puesto que la imputación es el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e innobles, pero respetuosamente consideramos que no fueron estudiados los alegatos esgrimidos por la defensa en su exposición en la audiencia para oír al imputado, y en relación a la pena asignada…Por lo cual el solo argumento de la penalidad aplicable no es suficiente para la medida decretada contra el ciudadano L.A.G. MOLINA…En este mismo orden del texto del ordinal en comento, si la mala conducta procesal del imputado sirve como fundamento para imponer la medida de privación de libertad, entonces por argumento en contrario, la buena conducta procesal y acatamiento a los llamados hechos en el presente proceso en el que ha estado en disfrute de su L.P., generaría el mantenimiento de su estado de Libertad con una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y no la impuesta por la Jueza A quo. Igualmente mi asistido no registra ningún tipo de antecedentes penales ni correccionales anteriores a la presente causa. Es de hacer notar que si bien el parágrafo primero del artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece un criterio para la presunción genérica de peligro de fuga en los hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a los diez años, tal supuesto solo es obligante para el Fiscal, pero no es vinculante para el juez, quien podrá rechazar la medida, y acordar su sustitución en forma motivada, por lo cual se insiste que el solo argumento de la penalidad en abstracto no es impedimento legal para el disfrute de alguna medida cautelar, el pedimento Fiscal no constituye motivo suficiente para acordar la medida de privación impuesta, en razón de lo cual y ante estas razones de hecho y de derecho, la defensa solicita a la sala de Apelaciones que conozca del presente recurso lo admita, declare con lugar y revoque la actual medida de privación judicial de libertad y se le acuerde Medida Cautelar Sustitutiva al hoy imputado, ya que no hay evidencia de algún intento de obstaculizar el proceso por parte del mismo. PETITORIO. Por las razones que anteceden sólito a la honorable Corte de Apelaciones que habrá de conocer del presente recurso, lo declare Con Lugar, REVOQUE La decisión dictada en fecha 19 de Febrero del presente año, en el considerando Cuarto del pronunciamiento en cuanto al Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad al no estar acreditados los supuestos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar acuerde Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad, al no existir peligro de fuga y menos aún de obstaculizar el proceso…

(Folios 02 al 10 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 19 de Febrero de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

…TERCERO: Acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico como lo es HOMICIDIO CALIFICADO (SIC), previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente. CUARTO: Decreta la privativa preventiva judicial de libertad del ciudadano L.A.G.M., por considerar que se encuentren llenos los extremos establecidos en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, 1, 2, y 3 y 252, en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, así se desprende de las actas, del modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido…

(Folios 169 al 173 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano L.A.G.M., fue tipificado por el Juzgado A quo como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, lo que evidencia un error material en cuanto al nomen iuris del tipo penal, pero este Órgano Colegiado precisa la calificación jurídica para los efectos de esta decisión como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 ejusdem, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 19 de Febrero de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta Policial de fecha 19 de Febrero de 2011, emanada del Instituto de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se dejo constancia entre otras cosas que:

   "…el SUB INSPECTOR…PACHECO VÍCTOR…Encontrándome de servicio, en funciones de supervisor de la Comisaría Naiguatá, al mando de la unidad Nro. 29, conducida por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-319 S.J., V.-16.310.199 y como auxiliar el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 5-178 M.J., V.-14.567.492; siendo aproximadamente las 03:10 horas de la mañana del día de hoy sábado 19-02-11, se recibió un llamado del Servicio de Emergencias Vargas 171, indicando que en el callejón Las Tucacas, específicamente detrás del Supermercado Rio Mar, parroquia Naiguatá, estaba haciendo espera un efectivo de la Policía del estado Vargas, ya que tenía un procedimiento con una persona fallecida. En ese sentido, procedimos inmediatamente a trasladarnos al lugar, donde al llegar efectivamente pude apreciar que en el suelo se hallaba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, de tez morena, contextura delgada, vestido con una camisa color blanco y un short; asimismo en el lugar se encontraba sentado cerca del cadáver, el ciudadano: GASCÓN MOLINA L.A., de 33 años de edad, V.-13.572.761, quien es funcionario activo del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, con la jerarquía de Oficial de Primera, manifestándome el mismo que momentos antes cuando se dirigía a su residencia fue abordado por la persona fallecida, a quien conocía como: "TATO", el cual comenzó a ofenderlo buscando establecer algún tipo de riña, al término de agarrar un bidón de gasolina para arrojárselo, por lo que dicho funcionario sacó su arma de fuego personal efectuando dos disparos al aire para persuadirlo, optando el sujeto por arrojarle gran cantidad de gasolina encima sacando un yesquero con ánimos de incendiarlo, por lo que viéndose en ese estado de necesidad, volvió a efectuar un disparo impactando a esta persona, quien cayó al suelo falleciendo en el sitio; seguidamente realizó una llamada al 171 para solicitar la presencia de una comisión policial. Haciéndome entrega dicho funcionario de su arma de fuego de uso personal, quedando descrita como: un (01) arma de fuego tipo pistola, marca P.B., color negro, calibre 9 parabellum, serial: J58924Z, con un cargador de metal contentivo de Doce (12) balas del mismo calibre sin percutir y Un (01) Porte de Arma emitido por la Dirección General de Armas v Explosivos de la FAN. signado con el N° 112110537, N° 134200, a nombre de GASCÓN MOLINA L.A., V.-13.572.761, fecha de expedición: 01-02-2011, fecha de vencimiento: 31-01-2014, donde se especifican las características del arma de fuego antes mencionada. Cabe señalar que el funcionario se encontraba impregnado en su cuerpo y con un fuerte olor a gasolina, de igual manera en el lugar se hallaba un bidón de material sintético color negro con una sustancia de fuerte olor (presunta gasolina), en el suelo se apreció un charco de la misma sustancia y al lado del cadáver se observó un yesquero (encendedor) de color morado. Acto seguido, procedí a notificar el hecho a la Central de Operaciones Policiales, trasladando al funcionario antes identificado a la sede de la Comisaría Naiguatá, mientras que el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 5-178 M.J., se quedó en resguardo de la escena del suceso. Posteriormente se presentó al lugar del suceso comisión del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación del estado Vargas, al mando del Agente (CICPC) V.P., credencial: 29.436, en compañía de Un (01) efectivo, a bordo de la unidad tipo furgoneta color blanco, quienes realizaron el levantamiento del cadáver, fijaron fotográficamente la escena del suceso y colectaron tres conchas percutidas; el bidón de material sintético color negro, con presunta gasolina y el yesquero de color morado. En este sentido y en vista de los hechos antes narrados, siendo ya aproximadamente las 05:00 horas de la mañana (de hoy 19-02-11), se le practicó formalmente la aprehensión a al ciudadano: GASCÓN MOLINA L.A., de 33 años de edad, V.-13.572.761, imponiéndolo de sus derechos constitucionales según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 125 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal; procediendo a trasladar todo el procedimiento a la sede de la Dirección de Investigaciones, donde le efectué llamada telefónica a la Dra. NAYLIN GUZMÁN, Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público del Estado Vargas, a quien se le hizo conocimiento del presente procedimiento, indicando la representación fiscal, trasladar todo el procedimiento a la sede de los Tribunales en horas de la mañana de hoy, a fin de ser presentado ante el Juez de Control. Se consigna mediante la presente las siguientes prendas de vestir: una (01) franela color blanco, con unas letras de varios colores, entre las que se lee: "VENEZUELA SURFING FEDERATION". sin talla v un (01) short tipo playero, multicolor, marca VAGOS, talla "34". todo ello impregnado con una sustancia de fuerte olor, presunta gasolina, pertenecientes al ciudadano: GASCÓN MOLINA L.A., V.-13.572.761". Es todo, se terminó, se leyó y conforme firman…” (Folio 13 de la incidencia).

2. - Registros de Cadena de Custodia de un (1) arma de fuego tipo pistola marca P.B., Serial J58924Z, de un (1) porte de arma Nº 112110537, a nombre de GASCON MOLINA L.A., una (1) franela color blanco y un (1) short tipo playero, impregnadas ambas prendas con presunta gasolina (Folios 16 al 18 de la incidencia).

3. - Acta Policial de fecha 19 de Febrero de 2011, emanada del Instituto de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se dejo constancia entre otras cosas que:

   …Luego de vista y leída, trascripción de novedades que antecede, me traslade en compañía del Funcionario: Agente V.P. -en vehículo particular, hacía: el Callejón las Tucaras, detrás del Comercio Rió Mara, Estado Vargas, con la finalidad de realizar las pesquisas correspondientes al caso que se investiga. Una vez en dicho lugar plenamente identificados como funcionarios activos de esta prestigiosa institución sostuvimos coloquio con un funcionario de la Policía del Estado, Vargas, de nombre: PACHECO VÍCTOR…quien en compañía de sus compañeros se encontraba preservando el sitio de suceso, una vez allí plenamente identificados como funcionarios activos de esta prestigiosa institución, logramos avistar una persona de sexo masculino, quien portaba como vestimenta: una camisa de Color Verde, marca Puma, un Short negro con rayas blancas marca Billabogs y unos zapatos Nike de color negro, quien presenta las siguientes características físicas: tez color morena, de contextura delgada, cabello Crespo, de aproximadamente 1.70 metros de estatura, así mismo en el referido lugar sostuve coloquio con la esposa del occiso quién quedo identifica de la siguiente manera: IRIARTE R.N.M....La misma manifestó que venia con su esposo de una fiesta y de pronto comenzó a discutir con un primo de nombre: L.A., quien es funcionario activo de Polivargas, saco su arma de fuego y le efectuó varios disparos posteriormente el esposo calló (sic) al suelo, desconociendo que sucedió (sic) mas detalles al respecto. Luego de haber escuchado lo expuesto por la ciudadana antes mencionada, el funcionario Agente V.P., procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica de Ley, así como también pudimos colectar 3 conchas percutidas, marca CBC, calibre 9mm, las cuales fueron embaladas en su bolsa de seguridad, de igual formar nos percatamos que en la vivienda donde reside dicha victima específicamente en una puerta de color negro avistamos dos impactos producidos por el paso de proyectiles disparados presuntamente por un arma de fuego, acto seguido él funcionario antes mencionado procedió a fijar las evidencias antes mencionadas así como también fijo un bidón contentivo una sustancia gaseosa (Gasolina) en este mismo orden de ideas procedimos a realizar el levantamiento del cadáver con la finalidad de que fuese trasladado hacia el Hospital Periférico de Pariata, con la finalidad de que se le practique la respectiva necropsia de ley, así como también la respectiva necrodactilia, seguidamente le solicitamos información a los funcionarios de la policía del Estado Vargas, sobre el funcionario que perpetro el hecho los mismo manifestando (sic) que había sido trasladado hacia el Departamento de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, ya que las personas habían tomado una actitud agresiva con el funcionario en mención a fin de resguardar su integridad física, motivo por él cual nos trasladamos hacia dicha sede con la finalidad de ubicar e identificar a dicho funcionario, una vez allí plenamente identificado como funcionarios adscrito a esta institución sostuve entrevista con el funcionario Oficial de Primera J.S., a quien luego de informarle el motivo de nuestra presencia, nos manifestó que el funcionario quien es requerido por la comisión se encontraba en dicha sede de igual manera nos manifestó que han efectuando varias llamadas telefónicas, con la finalidad de comunicarse con la fiscal de guardia a fin de notificarle el hecho suscitado pero hasta los momentos no han podido sostener comunicación con la misma, cabe destacar que dicho funcionario quedara en calidad de detenido en dicha sede así como el arma inmersa el (sic) en delito a la espera de las instrucciones de la fiscal de guardia, acto seguido nos permitieron el acceso hacia la sede, donde sostuvimos platica con el funcionario quien es requerido por la comisión (Victimario) el mismo quedó identificado de la siguiente manera: GASCON MOLINA L.A.… quien manifestó que se estaba estacionando en su casa cuando de pronto salió el ciudadano de nombre IRIARTE ASNALDO hoy occiso con un bidón el cual contenía gasolina y un yesquero, roseándole la misma en todo el cuerpo e intentando encenderlo en llamas, por lo que se vio en la imperiosa necesidad de desenfundar su arma de fuego personal Marca BERETTA modelo 93FS, serial J58924Z y efectuarle un disparo para neutralizarlo, en este mismo orden de ideas nos trasladamos hacia el nosocomio antes mencionado con la finalidad de realizar las diligencias antes mencionadas, el mismo quedando identificado de la siguiente manera: IRIARTE ARNALDO…quien presento las siguiente heridas; A) una herida irregular en la región maxilar inferior lado derecho B) una Herida en la región occipital lado izquierdo de la parte inferior, cabe destacar que los ciudadanos fueron verificados ante el Sistema de Información Policial SIIPOL arrojando que los mismo no presentan solicitud alguna…

   (Folios 29 y 30 de la incidencia).

4. - Inspección Técnica Nº 0193 de fecha 18 de Febrero de 2011, realizada por funcionarios de la Sub Delegacion de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual dejaron constancia entre otras cosas que:

   …Se constituyo una comisión de este Cuerpo Policial…en la siguiente dirección: Callejón Las Tucacas, parte media, frente a una casa sin numero, al lado de la residencia de la señora GLADYS, vía pública, Parroquia Naiguata, Estado Vargas…en el referido sitio del suceso se logro la colección de tres (03) conchas de balas percutidas todas marcas CBC, calibre 9mm, las cuales se encontraban diseminadas entre si (sic) adyacentes al cadáver; del mismo modo se colecta un YESQUERO de color MORADO, marca AMERITAS BEST, sin serial o modelo aparente; un receptáculo de plástico comúnmente conocido como bidón, de color negro…el cual desprende un fuerte olor a combustible y una sustancia de color pardo rojiza de presunta procedencia hematica, hallada en el suelo del referido sitio del suceso…

   (Folios 34 y 35 de la incidencia).

5. - Inspección Técnica Nº 0194 de fecha 18 de Febrero de 2011 , realizada por funcionarios de la Sub Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual dejaron constancia entre otras cosas que:

   …Se constituyo una comisión de este Cuerpo de Investigaciones…en la siguiente dirección: Deposito de cadáveres del Hospital R.M.J., Periférico de Pariata, Parroquia C.S., Estado Vargas, lugar en el cual se acordó efectuar una inspección técnica…a tal efecto se procedió dejando constancia de lo siguiente: en el precitado lugar se observa, sobre mesón propio para necropsias, el cadáver de una persona de sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: contextura delgada, de ciento setenta y cinco centímetros (175 cm) de estatura, piel morena, cabello negro, corto, tipo crespo. EXAMEN EXTERNO AL CADÁVER: Al mismo se le observa una (01) herida de forma irregular en la región maxilar inferior lado derecho y una (01) herida de forma irregular en la región occipital inferior del lado izquierdo, causadas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego. IDENTIDAD DEL CADÁVER…A.I.…

   (Folio 36 de la incidencia).

6. - Acta de entrevista de fecha 19 de Febrero de 2011, tomada a la ciudadana S.P.Y.E., realizada por funcionarios de la Sub Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual señalo entre otras cosas que:

   …Resulta ser que el día de hoy 19 de Febrero, como a las 03:00 horas de la madrugada, me encontraba en compañía de mi esposo de nombre GASCON MOLINA L.A., frente a mi residencia, cuando un sujeto que es mi primo de mi esposo a quien conozco como Tato, quien empezó a insultar a mi esposo y le decía que iba a quemar mi vivienda con nosotros en el interior, luego el ciudadano antes mencionado entro a su residencia, saliendo con un galón de gasolina, regándolo en el suelo, luego roció gasolina en el cuerpo de mi esposo y con un yesquero lo amenazaba que lo iba a quemar, posteriormente le prendió candela al piso, cuando mi esposo vio que la candela se le acercaba y el ciudadano venia con el yesquero a prenderle fuego, saco su arma de fuego y en un impulso de defenderse mi esposo disparo al aire y como Tato siguió con el yesquero tratando de quemar a mi esposo y por ese motivo mi esposo le disparo en una oportunidad y logro herirlo, falleciendo posteriormente, en ese momento mi esposo llamo a la policía y le notifico lo sucedido, luego llegaron las comisiones y se lo llevaron…

   (Folios 49 al 50 de la incidencia).

7. - Acta de entrevista de fecha 19 de Febrero de 2011, tomada a la ciudadana MOLINA PEREIRA B.L., realizada por funcionarios de la Sub Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual señalo entre otras cosas que:

   “…Resulta ser que el día de hoy como a las 3:00 horas de la madrugada me encontraba en mi casa…cuando de repente escucho una fuerte discusión en la calle, posteriormente escuche varias detonaciones y rápidamente me asome por la por la puerta y pude percatarme que las personas que actuaban discutiendo eran mi sobrino L.A.G. con mi p.A.I. apodado “El TATO, pero al visualizar mas detalladamente vi a mi primo de nombre A.I. en el piso muerto, y a un lado vi a mi sobrino de nombre L.A.G. todo bañado en sangre y gasolina…” (Folios 51 al 52 de la incidencia).

8. - Acta de entrevista de fecha 19 de Febrero de 2011, tomada a la ciudadana IRIARTE R.N.M., realizada por funcionarios de la Sub Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual señalo entre otras cosas que:

   …Resulta ser que el día de hoy sábado 19/02/2011, a las 02:30 horas de la madrugada aproximadamente, me encontraba en compañía de mi esposo A.I., llegando a mi casa…proveniente de una fiestita cerca del sector, cuando de repente llego el ciudadano que conozco como LUÍS, estaba muy tomado y se estaba metiendo con mi esposo, en eso el ciudadano lanza un tiro a la puerta, yo trato de protegerme y entro rápidamente a la casa a ponerme un short, en eso que voy saliendo escucho dos detonaciones y veo a mi esposo tirado en el piso con dos tiros por la espalda…

   (Folio 53 y 54 de la incidencia).

9. - Acta Policial de fecha 19 de Febrero de 2011, emanada del Instituto de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual se dejo constancia entre otras cosas que:

   …compareció por ante éste Despacho, el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 1-017 RIVILLO JHONN, V-12.461.588; adscrito Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía Circulación del Estado Vargas, quien actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, en funciones de auxiliar del grupo B del departamento de receptoría, al mando de la unidad Nro. 25, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 7-038 R.B., V.-16.507.263; siendo aproximadamente las 10:15 horas de la mañana del dia de hoy sábado 19-02-11, fui comisionado por parte de la fiscal segunda del Ministerio Público del Estado Vargas, Dra. NAYLIZ DEL VALLE GUZMAN, a fin de verificar los datos filiatorios del ciudadano que falleció el dia 18-02-2011 en el sector de Naiguatá, en un hecho que guarda relación con el ciudadano GASCÓN MOLINA L.A., de 33 años de edad, V.-13.572.761, quien es funcionario activo del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, con la jerarquía de Oficial de Primera, toda vez que la mencionada representación fiscal requiere los datos filiatorios del ciudadano en cuestión para continuar las averiguaciones respectivas, en tal sentido me comunique con el SUB INSPECTOR (PEV) MOTA JHONATAN, quien en el sitio del suceso logro entrevistarse con el occiso el cual le informó que dicho ciudadano respondía al nombre de IRIARTE ARNALDO, V-13.672.568; seguidamente procedí a comunicarme con el SUB INSPECTOR (PEV) 2-069 AMAS DENIS, Operador del Servicio Integral de Información Policial (SIIPOL), a quien le suministre los datos del ciudadano fallecido, pasado unos minutos este funcionario me informó que el ciudadano en cuestión presenta tres (03) registros policiales las cuales son: 1.- HURTO GENÉRICO COMÚN, según expediente tribunal Nro. 1618431, de fecha 15/08/2008, 2.- ROBO GENÉRICO ATRACO, según expediente tribunal Nro. 1323570, de fecha 30/06/1994, 3.- HURTO GENÉRICO COMÚN, según expediente tribunal Nro. 1281288, de fecha 14/09/1993; emitiendo constancia…

   (Folio 57 de la incidencia).

10. - Al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado el ciudadano L.A.G.M. manifestó lo siguiente:

    …para el momento de lo sucedido estaba con mi esposa y tuve una fuerte discusión con el muerto el saco un garrafón con gasolina y yo para asustarlo saque mi pistola y lance dos tiros al aire y lamentablemente le di, todo paso muy rápido, la pistola con que le di el disparo era de mi uso personal

    (Folios 22 al 27 de la incidencia).

    Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado L.A.G.M. en el delito precisado por esta Alzada, visto el error material del Juzgado A quo como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en virtud que en autos se encuentra demostrado, que en fecha 19 de Febrero de 2011, en el callejón Las Tucaras, parte media, frente a una casa sin numero, vía pública, Parroquia Naiguata, Estado Vargas, se suscito una discusión entre el ciudadano L.A.G.M. y ASNALDO IRIARTE, la cual visto los ánimos caldeados de los participes, generaron que el imputado le efectuara varios disparos a la victima las cuales produjeron heridas que finalmente le generaron la muerte, desprendiéndose la participación del encausado por las declaraciones de los ciudadanos S.P.Y.E., MOLINA PEREIRA B.L. y IRIARTE R.N.M., con lo cual queda acreditado los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia queda desestimado el alegato de la defensa en referido a la inexistencia de plurales y suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

    "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

    Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

    En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de que el delito calificado provisionalmente posee una pena en abstracto que en su límite máximo de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN.

    Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado L.A.G.M., pero por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19 de Febrero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano L.A.G.M., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2, 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2, 3 del artículo 251 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, pero por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ASNALDO IRIARTE.

    Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.

    Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.G.

    EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

    E.J.L.R.C.R.

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.M.

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA,

    ABG. M.M.

    Causa Nº WP01-R-2011-000115

    RM/NS/EL/mm/greisy.-