Sentencia nº 226 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 1 de Julio de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio los hechos que a continuación se describen según el escrito acusatorio:

… El treinta de septiembre del año dos mil cuatro (2.004), el ciudadano L.A.Q.M., vendió al ciudadano J.J.S.P., venezolano, mayor de edad, divorciado, comerciante, titular de la cédula de identidad número 3.766.888, domiciliado en la vivienda 18, avenida 2-Arzobispo F.J.R. deL. entre calles 18 y 19, parroquia del Municipio Libertador de M. delE.M.; un vehículo de su propiedad marca FORD, modelo F-350, color blanco, placas 661-MAA, serial de motor 8CIL, serial de carrocería AJF3SP27196, clase camión, tipo FURGON, tipo carga, según se evidencia de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de M. delE.M. en fecha 30-09-04, bajo el número 65, tomo 69 de los Libros de Autenticaciones.

El vehículo vendido y, por el cual recibía el imputado L.A.Q.M. la cantidad de siete mil bolívares (Bs. 7.000), se encontraba con todos los seriales de identificación alterados según se evidencia de Experticia de seriales de fecha 10 de enero de 2.006, signada con el número 9700-067-022-06 suscrita por los Sub Inspectores T.S.U. Jorgery Camperos Bueno y J.L.C.. Por esta razón le fue retenido a la víctima J.J.S.P., el referido vehículo, en detrimento de su patrimonio…

. (Folios 333 y siguientes, pieza 2 del expediente).

El 8 de junio de 2009, la ciudadana abogada MIRIAM DEL VALLE BRICEÑO ÁNGEL, Fiscala Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida presentó formal acusación contra el ciudadano L.A.Q.M., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad N° 5.798.735, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 464 (último parágrafo) del Código Penal, en perjuicio de H.J.C..

El 13 de agosto de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo del ciudadano juez HERIBERTO ANTONIO PEÑA, celebró la audiencia preliminar según el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Oídas las exposiciones de las partes decidió decretar el sobreseimiento de la Causa, según el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 110 del Código Penal, por prescripción de la acción penal.

Contra esa decisión el Ministerio Público, el 23 de septiembre de 2009 ejerció recurso de apelación. Dicho recurso fue contestado por la Defensa del ciudadano acusado L.A.Q.M., el 2 de octubre de 2009.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo de los ciudadanos jueces C.M.Z. (Presidente), GENARINO BUITRIAGO ALVARADO y A.T. (Ponente), el 23 de octubre de 2009 declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y fijó la audiencia oral para el décimo día hábil siguiente a las 10:30 a.m.

El 6 de noviembre de 2009, la citada Corte de Apelaciones difirió la audiencia oral por cuanto la “… fiscal titular se encuentra hospitalizada por problemas de salud…”.

El 12 de noviembre de 2009, el ciudadano abogado E.J.C.S., se abocó del conocimiento de la causa como juez presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

El 1° de diciembre de 2009, la Corte de Apelaciones declaró desierto el acto de audiencia oral y pública y se acogió al lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar el fallo correspondiente.

El 4 de diciembre de 2009, la citada Corte publicó sentencia en la que declaró el desistimiento tácito del recurso de apelación propuesto. Contra esa decisión interpuso recurso de casación el Ministerio Público, el 10 de febrero de 2010.

El 6 de abril de 2010 la Corte de Apelaciones remitió el expediente a la Sala de Casación Penal y se recibió el 23 del mismo mes y año. En la misma fecha fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

El 25 de mayo de 2010 se admitió el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público.

El 1° de julio de 2010 se llevó a cabo la audiencia pública con la asistencia de las partes.

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

Las ciudadanas abogadas MIRIAM DEL VALLE BRICEÑO ÁNGEL, J.B.U. y R.D.J.B., Fiscales Titular y Auxiliares, respectivamente, de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida, indicaron que la decisión por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 4 de febrero de 2010 declaró el desistimiento del recurso de apelación interpuesto y firme el sobreseimiento por extinción de la acción penal, lo cual pone fin al proceso e impide su continuación y al efecto, plantearon dos denuncias a saber:

En primer lugar, denunciaron la indebida aplicación de ley, en cuanto a los artículos 416, 297 y 429 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al ejercicio privado de la acción penal y adujeron lo siguiente:

… Se confunde de esta manera, la acusación del Ministerio Público con la acusación privada y con la querella, que difieren no solo por quien ejerce la acción penal, sino que además se encuentran marcadamente separados en el esqueleto del Código Penal adjetivo.

Es decir, al actor público de la acción penal (Ministerio Público) se le aplican normas de quien la ejerce de manera privada.

Debe recordarse que la Acción Penal, es irrenunciable.

Y es por ello, que aplica a un procedimiento de acción pública, artículos para procedimientos especiales relativos a las partes procesales, diferentes al Ministerio Público….

.

Señaló que aplicó indebidamente:

… a.- un artículo (416) que se encuentra en el TÍTULO VII DEL PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE perteneciente al LIBRO TERCERO o DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

b.- un artículo que se encuentra en la SECCIÓN TERCERA O DE LA QUERELLA perteneciente al LIBRO SEGUNDO o DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO; y

c.- un artículo (429) que se encuentra en el TÍTULO NOVENO Ó DEL PROCEDIMIENTO PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS perteneciente al LIBRO TERCERO Ó DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Mérida, erra en actor, al decidir.

En segundo lugar, denunciaron la falta de aplicación del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, pues “… el legislador, dadas las características de la acción penal pública, establece claramente que el Ministerio Público podrá desistir de su recurso en escrito fundado…”.

Manifestaron que el Ministerio Público “…. En el presente proceso penal, nunca a (sic) desistido de manera clara, expresa y fundada de su apelación. Mal puede entonces un Tribunal decretarla de oficio, pues el desistimiento tácito no se configura en el ejercicio de la acción penal pública (de parte del Fiscal del Ministerio Público), solo se aplica para quien ostente la condición de querellante.

Lógico era declararlo desierto…

.

Por último, solicitaron que la Sala Penal conozca de la apelación ejercida o en su defecto, se ordene la reposición de la causa al estado de realizar una nueva audiencia ante la Corte de Apelaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala de Casación Penal, para decidir el recurso de casación propuesto, considera necesario subvertir el orden de las denuncias planteadas y resolver en primer lugar la segunda denuncia por considerar que, en el presente caso, se produjo infracción de orden constitucional de acceso a la justicia, el principio de la doble instancia y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales, en contravención con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la audiencia de apelación.

Los Representantes Fiscales denunciaron la falta de aplicación del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, pues “… el legislador, dadas las características de la acción penal pública, establece claramente que el Ministerio Público podrá desistir de su recurso en escrito fundado…”.

Manifestaron que el Ministerio Público “…. En el presente proceso penal, nunca a (sic) desistido de manera clara, expresa y fundada de su apelación. Mal puede entonces un Tribunal decretarla de oficio, pues el desistimiento tácito no se configura en el ejercicio de la acción penal pública (de parte del Fiscal del Ministerio Público), solo se aplica para quien ostente la condición de querellante.

Lógico era declararlo desierto…”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal constató en el expediente que el 4 de febrero de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida publicó decisión en los términos siguientes:

…En fecha primero (01) de diciembre de 2009, en la cual se encontraba pautada pro ante esta Sala de conformidad como lo establece el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal la celebración de la audiencia oral, este Tribunal Colegiado dejó constancia mediante acta, de la inasistencia de todas las partes intervinientes en dicho proceso, declarando en esa oportunidad desierto el acto.

Esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para tomar decisión en virtud de la inasistencia de todas las partes intervinientes en la presente causa a la Audiencia Oral y Pública, estima pertinente traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2199, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, de fecha 22 de Noviembre de 2007 (…).

De lo expuesto, se desprende que la inasistencia de las partes a la audiencia oral y pública, acarrea como consecuencia el desistimiento tácito del recurso de apelación de sentencia interpuesto por cualquier motivo, y en razón que a la convocatoria realizada por esta Alzada, para el primero (01) de diciembre de 2009, no asistieron ninguna de las partes intervinientes, a pesar de encontrarse debidamente notificados y citados según consta en acta inserta a los folios diecinueve (19) al veinte (20), de las presentes actuaciones, lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación de sentencia interpuestos (sic) por la Abg. M.B., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 /08/09, en la Audiencia Preliminar y debidamente fundamentada y publicada en fecha 24 de agosto de 2009, todo de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 2199- Exp. 02-2744 de fecha 26 de noviembre de 2007, emitida con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, al considerar y decretar esta Alzada el desistimiento de los recursos (sic) de apelación propuestos, resulta FIRME la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida…

. (Folios 27 al 30 del Cuaderno del Recurso de Apelación).

La sentencia recurrida, como se evidencia, no se pronunció sobre el fondo del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público y declaró el desistimiento del mismo en forma tácita, contraviniendo de esta forma, lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (tal y como lo denunciaron los impugnantes), que expresa: “…El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado…”.

Adicionalmente, de la revisión del expediente no se desprende escrito alguno del Ministerio Público desistiendo del referido recurso de apelación, así mismo, en el caso de delitos de acción pública, la ley adjetiva penal niega al Ministerio Público, la potestad para el desistimiento de la pretensión penal y sólo la permite en materia de recursos, con el estricto cumplimiento de las formalidades previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, resulta inaccesible en Derecho, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en contra una sentencia, por no estar previsto legalmente.

A mayor abundamiento, cabe citar la reciente jurisprudencia penal sobre esta materia, la decisión N° 319 del 2 de julio de 2009:

Al respecto, establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el desistimiento en materia recursiva, indicando:

… Artículo 440. Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…

.

Por su parte, el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal refiere:

… Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.

Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:

1. Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa;

2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del fiscal;

3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa;

4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia;

5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.

El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso…

.

De las normas, anteriormente transcritas, se evidencia que el desistimiento en materia recursiva, requiere del pronunciamiento expreso de la voluntad de desistir, y en el caso en particular del imputado, el mismo podrá desistir del recurso manifestando su voluntad directamente, o a través del representante de su defensa, quien a la vez, tendrá que contar con la autorización expresa del imputado para poder hacerlo.

En cuanto al desistimiento tácito, el mismo no está previsto dentro de la materia recursiva, encontrándose esta figura solamente dentro del proceso, en los casos donde se ha interpuesto querella, estableciéndose en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos en que procede el mismo.

En el caso bajo examen, se evidencia que ni el imputado ni su defensa, manifestaron en ningún momento la voluntad de desistir del recurso interpuesto, lo que representaba una exigencia legal para la existencia del mismo, conforme lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a estas consideraciones, no podía la alzada “decretar” el desistimiento del recurso, sin que existiera la correspondiente manifestación de voluntad expresa de la parte para ello, y menos aún sobre la base de la ausencia de las partes a la audiencia oral de apelación, cuando el mismo legislador, previó la celebración de la audiencia con las partes presentes.

Tampoco, podía la alzada considerar la existencia de un desistimiento tácito, cuando el mismo no procede en el caso bajo examen y, mucho menos le era permisible fundamentar el mismo, en el hecho que exista una inactividad, falta de impulso procesal de la parte interesada o poco interés del recurrente (por su ausencia a la audiencia de apelación), cuando es criterio de la Sala, que el interés de la parte ya fue manifestado, ello al momento de activar la etapa recursiva dentro del proceso.

En efecto, con la interposición del recurso de apelación, al activar la actividad recursiva, la parte recurrente ha manifestado su interés en esta etapa del proceso, y ha manifestado su voluntad, que se proceda a la revisión de la decisión que ha recurrido, actuación que representa el ejercicio a los derechos del debido proceso, la defensa, tutela judicial efectiva y a ser oído.

Paralelamente y en igualdad de condiciones, las otras partes participante del proceso, podrán manifestar su interés en el recurso de apelación y sus resultas, a través del correspondiente escrito de contestación a la apelación previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estas consideraciones, permiten a la Sala asegurar que en el presente, lo que realmente ocurrió, es que el acto de la audiencia oral de apelación previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, estuvo desierto y asi debió declararlo la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones, ello de acuerdo a lo referido por la referida alzada el acta de audiencia de apelación, cuando expresó que por la incomparecencia de las partes a la misma, “ …se hace imposible la realización del mismo…”, y no podía entenderse como “desistido” el recurso, por cuanto no existió la manifestación de voluntad referida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, dada la situación antes planteada, correspondía a la alzada, ya cumplida la convocatoria a la correspondiente audiencia de apelación, resolver el fondo del recurso de apelación, a los fines de no incurrir en una omisión o denegación de justicia.

Por otra parte, la Sala considera necesario destacar, que el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las formas de interposición del recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto mediante escrito fundado, dentro del lapso de ley, siendo estas y no otras las exigencias legales para la validez del recurso.

Por otra parte, la audiencia de apelación, a la que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, fue prevista por el legislador a los fines de presentar las partes en forma oral, los argumentos de la apelación o su correspondiente oposición a la misma, incluyendo las pruebas que se hayan promovido al momento de ejercer la actividad recursiva, sin que sea necesaria la asistencia de todos ellos a dicha audiencia oral, tal y como expresamente lo señaló en el artículo 456 eiusdem, cuando estableció que dicha audiencia: “… se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso…”.

Finalmente, es oportuno referir en el caso bajo estudio, que la decisión de esta Sala contenida en la Sentencia N° 440 del 8 de agosto de 2008, mediante la cual se ordenó que una nueva Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinta a la que produjo la decisión que se anulaba, conociera del recurso de apelación interpuesto, y dictara una nueva decisión, no incluye o contiene en forma implícita, señalamiento alguno sobre la omisión de la celebración de la audiencia de apelación, tal como lo pretende el recurrente.

Aceptar esta situación, representaría contravenir la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la obligación de la celebración de la referida audiencia de apelación, preservando los derechos a la defensa, debido proceso y el derecho a ser oído de las partes (Sentencias de la Sala Penal Nº 404 del 10 de agosto de 2006, y N° 117 del 3 de marzo de 2008).

Siendo esto así, la Sala señala, que en el caso de autos se evidencia que la alzada, inobservò el interés actual y el impulso procesal demostrado por la recurrente, pasando por encima del derecho constitucional de acceso a la justicia, el principio de la doble instancia y sacrificando la justicia por formalismos no esenciales, (contraviniendo lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y lo contenido en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados con la audiencia de apelación…”.

En consecuencia, estima la Sala de Casación Penal que, en el presente caso, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado, lo que produce forzosamente la declaratoria con lugar el recurso de casación ejercido por el Ministerio Público, la nulidad del fallo de la alzada y repone la causa al estado, de que otra Sala de Apelaciones distinta a la que conoció, realice la audiencia de apelación para oír a las partes, con apego al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal, y dicte una nueva sentencia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) Declara CON LUGAR el recurso de casación ejercido por los ciudadanos MIRIAM DEL VALLE BRICEÑO ÁNGEL, J.B.U. y R.D.J.B., Fiscales Titular y Auxiliares, respectivamente, de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida, contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 4 de febrero de 2010.

2) ANULA la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, el 4 de febrero de 2010.

3) ORDENA que otra Sala de Apelaciones distinta a la que conoció, realice la audiencia de apelación para oír a las partes, con apego al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal, y dicte una nueva sentencia.

Publíquese, regístrese. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, al PRIMER día del mes de JULIO de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

HÉCTOR MANUEL C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.E.. 10-122.

MMM.

La Magistrada Doctora D.N., no firmó por motivos justificado.