Decisión nº WP01-R-2009-000032 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 26 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 26 de febrero de 2009

198º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado L.A.T.B., quien es de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 09/10/1990, hijo de J.T. (v) y L.B. (v), titular de la cédula de identidad Nº 21.193.400 residenciado en Barrio Aeropuerto, sector 4, casa s/n, rancho de zinc, frente al modulo la Guaira, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.G.J.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Diciembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le impuso al precitado ciudadano Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En su escrito recursivo, la Fiscal del Ministerio Público alegó que:

…Encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en ejercicio de la legítima facultad conferida en los artículos 325, 432, 433, 435 y 436, ejusdem, formalmente interpongo RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 18/12/2008 por el Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en el cual acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano L.A.T.B., ello de conformidad con el artículo 256 numerales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación por ante la Oficina de Alguacilazgo cada treinta (30) días y prohibición de concurrir a lugares donde se encuentren personas de dudosa conducta, siendo la decisión recurrible por ante la Corte de Apelaciones conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal… DE LOS HECHOS…En fecha 18 de Diciembre de 2008, tuvo lugar la realización de la audiencia de presentación para oír al imputado L.A.T.B., a fin de decidir sobre la solicitud de privación judicial preventiva de libertad incoada por esta Representación del Ministerio Público en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de Drogas, en el entendido que en fecha 17-12-08, siendo aproximadamente las 3:40 p.m., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado, el ciudadano L.A.T.B., quien al desplazarse por el sector adyacente a la Unidad Educativa S.E., fue abordado por éstos funcionarios, quienes cumpliendo con lo previsto en el artículo 205 de la norma adjetiva penal, le lograron incautar un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color blanco y azul, contentivo en su interior de veinticinco (25) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivos cada uno de ellos de una sustancia de color beige de presunta droga. Ahora bien, una vez concluida la intervención fiscal, el Tribunal luego de las generales de ley, otorgó el derecho de palabra al imputado quien encontrándose debidamente asistido por su defensor público, manifestó su deseo de declarar tal como lo hizo, y posteriormente se le concedió el derecho de intervención a la defensa quien explanó sus alegatos a favor de su patrocinado, procediendo de seguidas el Juez A quo a dictar pronunciamiento admitiendo la precalificación dada por la representación fiscal, imponiéndole al imputado L.A.T.B., las medidas cautelares previstas en los numerales 3° y 6° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Obviando, así mismo el peligro de fuga atendiendo a la magnitud del daño causado y a la entidad del delito… DEL DERECHO… Esta Representación del Ministerio Público, denuncia la inobservancia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal toda vez que como bien lo establece este articulado: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autos o partícipe en la comisión de un hecho punible, y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…Es importante honorables Magistrados, hacer la consideración con el debido respeto, que el honorable Juez A quo no encuadró los hechos en el derecho, en virtud que la aprehensión del ciudadano L.A.T.B., se practicó una vez que los funcionarios actuantes se percatan de la presencia de este, cuando se desplazaba por el sector Barrio Aeropuerto, Parroquia Urimare adyacente a la Unidad Educativa S.E., y no sólo esto, sino que, el mismo presentaba una actitud nerviosa y es por ello que la comisión lo aborda, solicitando su colaboración, en el sentido de que exhiba cualquier objeto que pudiera llevar adherido a su cuerpo u oculto entre su ropa, manifestando no ocultar nada, procediendo a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 205 de la ley adjetiva penal, como lo es la revisión corporal, logrando incautarle un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color blanco y azul, contentivo en su interior de veinticinco (25) envoltorios elaborados en papel de aluminio, contentivos cada uno de ellos de una sustancia de color beige de presunta droga, revisión esta que se realizó en presencia del testigo de ley quien responde al nombre de A.A.M.C., quien fue conteste con la versión policial en señalar: "Es el caso que el día miércoles 17-12-08 como a las 3:40 horas de la tarde, cuando me encontraba caminando hacia la bodega de la Esperanza, en la vereda 5 del Barrio Aeropuerto, se me acercaron unos señores que me mostraron unos carnets de la policía y me pidieron el favor para que lo acompañara para que sirviera de testigo en un procedimiento, yo le dije que si, y me llevaron donde estaba un muchacho que ellos tenían parado cerca de la escuela S.E., ahí lo revisaron donde le sacaron del bolsillo derecho del short un pedazo de bolsa de color azul con blanco en donde estaban unos pequeños pedazos de papel de aluminio, el policía nos las mostró y dijo que era presunta droga ahí terminó todo y me trajeron para la zona uno para rendir entrevista por escrito de lo que pasó, es todo… Ciudadanos Honorables Magistrados, evidentemente ante esta situación es de presumir que nos encontramos ante uno de los delitos graves tipificados en la Ley Especial que rige la materia de Drogas, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; existen fundados elementos de convicción, los cuales derivan del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes OFICIALES (PEV) G.J., BELLO AIMARA, Y J.M., donde se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial, el acta de entrevista practicada al testigo del procedimiento quien fue conteste con la versión policial y de la evidencia incautada como sería la Droga la cual fue sometida a su debida identificación y aseguramiento, arrojando como resultado: "Se trata de un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en material sintético de color blanco y azul, contentivo en su interior de veinticinco (25) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos cada uno en su interior de una sustancia endurecida de color beige de presunta sustancia, que al ser pesada en una b.e., obteniéndose un peso bruto aproximado de seis (06) gramos", medio éste propio para la comisión del delito atribuido, para estimar que dicho ciudadano es responsable del hecho punible, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga. Obviamente en el caso que nos ocupa se encuentra materializado este peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la entidad del delito, lo que se circunscribe en el supuesto establecido en el parágrafo primero del referido articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la conducta desarrollada por éste ciudadano no fue otra que la de atentar contra el Estado Venezolano, configurándose así suficientemente, el peligro de fuga…Es de hacer notar, que el hallazgo, características y forma de la cantidad de envoltorios, y las máximas experiencias, nos lleva a presumir que se trata de sustancias ilícitas, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y por la magnitud del daño causado y la presunción razonable del peligro de fuga, siendo que el hecho punible imputado, es considerado por nuestra legislación y convenios internacionales como de lesa humanidad de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que estima el Ministerio Público que la decisión tomada por Juzgador Segundo en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, no se encuentra dentro del marco legal y ajustada a derecho, toda vez que esta situación no solo representa una problemática jurídica, mas allá de ello, estamos en presencia de un gran problema social, el hecho de que gran parte de nuestra sociedad se vea involucrado en este tipo de ilícitos penales, y no sancionarlas, sería coadyuvar con la impunidad y contribuir a que en un futuro no muy lejano esta gran problemática social como es el consumo y tráfico ilícito de drogas nos arrope hasta llegar el momento de que escape de nuestras manos aportar un granito arena para corregir lo que a criterio de quien suscribe en una gran problemática social… PETITUM…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente Recurso de Apelación, revoque la Medida Cautelar otorgada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, concedida al ciudadano L.A.T.B., y por consiguiente se le decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 01 al 06 de la incidencia).

En su escrito de contestación la Defensa Pública alegó entre otras cosas que:

…Es el caso ciudadanos Miembros de la Cote de Apelaciones, que en fecha 18 de diciembre de 2008, se llevo a cabo la audiencia para oír al imputado en la causa signada bajo el No. WP01-OP-2008-006487, nomenclatura del Tribunal Segundo de Primara Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que la Representante del Ministerio Público presentó solicitud ante ese Órgano jurisdiccional, en la cual solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido ciudadano L.A.T.B., por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica para el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la cual fue declarada sin lugar por cuanto no se encontraba llenos los extremos del artículo 250 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público no acreditada la participación de mi representando, en el hecho punible precalificado…En primer termino, cabe destacar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de… Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita… Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…La defensa considera que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, ya que se evidencia del acta policial, que en el presente procedimiento que la persona que funge como testigo en el presente procedimiento llegó después que mi representado estaba ya detenido por los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento… Por tal razón comparte esta defensa que la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia de otorgarle Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal a mi representado, se encuentra dentro de los parámetros que establece la ley, en el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en el numeral 2° del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para estimar que el ciudadano L.A.T.B., es autor o participe en la comisión de ese hecho punible precalificado por la Representante del Ministerio Público…Del análisis pormenorizado de las actuaciones que cursan en la presente causa, se observa como señale anteriormente, que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi representando a sido el autor o participe del hecho delictivo precalificado por el Ministerio Público como es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de previsto y en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia, y subsecuentemente la imposición de una medida privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido esta defensa discrepa del criterio adoptado por la Fiscalía en cuanto a la precalificación presentada de DISTRIBUCIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTOPICAS, ante el Tribunal de Control. Se pregunta esta defensa. ¿Cual seria basamento legal que llevó a la fiscalía a precalificar dicho acto?... Por otra parte con base en los argumentos expresados, considera esta Defensa que el ciudadano L.A.T.B., esta amparado por el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal referente al Principio de la Presunción de inocencia, el cual establece que cualquiera persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…Por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, que no sea admitida el Recurso de apelación interpuesta por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público y en consecuencia confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo de primera Instancia en Función de de este Circuito Judicial Penal, a favor de mi representado ciudadano L.A.T.B., por estar ajustado a cada uno de los parámetros establecido en nuestra Constitución República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 29 al 32 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se puede evidenciar a los folios 19 al 22 de las actuaciones, el acta de audiencia Oral, celebrada en fecha 18 de Diciembre de 2008, en la cual entre otros pronunciamientos el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, señaló:

…Primero: por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificado como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el aparte in fine del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido su autor o participe en la perpetración del referido delito, todo lo cual se desprende de las actas policiales y de entrevista que corren a los folios 3 al 5 del expediente, no obstante, considerando el arraigo del imputado en el país y que la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de cuatro años de prisión, dada la cantidad de sustancia incautada, se imponen al ciudadano L.A.T.B., las Medidas Cautelares Sustitutivas contenidas en los numerales 3º, referidas a la presentación de cada 30 días ante la sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial y 5, referido a la prohibición de concurrir a lugares donde se encuentren personas de dudosa conducta…

Consideraciones para decidir:

En vista a lo anterior este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.-

Asimismo, tal como lo expresa el encabezamiento del artículo 256 del Código Adjetivo Penal, siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, esta de oficio o a solicitud de parte, deberá imponerse en su lugar, mediante resolución motivada.-

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida Cautelar, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, los cuales deben estar constituidos por elementos de convicción razonables, es decir debe ceñirse en las informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- ya que las mismas constituyen actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, tiene como finalidad específica, preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa y la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador, y por ello deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 en relación con el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas de fecha 17 de Diciembre de 2008, en la cual se deja constancia del procedimiento realizado, señalando entre otras cosas que: “…siendo las 06:00 horas de la tarde, aproximadamente, compareció por ante éste despacho, el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 2-179 G.J. V-15.545.742, adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, quien actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial… siendo aproximadamente las 03:40 horas de la tarde, cuando realizábamos un recorrido por el sector de Barrio Aeropuerto, parroquia Urimare, avistamos específicamente a 10 metros, aproximadamente, adyacente a la Unidad Educativa S.E. a un ciudadano contextura delgada, estatura media, de tez blanca, vestía una franela de color blanco y short del mismo color, quien se encontraba en una actitud nerviosa, dando pasos lentos de un lugar a otro, por tal motivo, con la premura del caso nos acercamos a este ciudadano descrito, dándole la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, logrando practicarle la retención preventiva, indicándole que me exhibiera los objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándome el mismo no ocultar nada, por lo que le hice conocimiento que sería objeto de una inspección corporal, seguidamente le indiqué al OFICIAL (PEV) 5-158 J.M., que tratara de entrevistarse con algún ciudadano transeúnte del lugar, para que le pidiera la colaboración de servirnos como testigo presencial en el momento que se le iba a efectuar la revisión corporal a este ciudadano retenido, logrando entrevistarse con el ciudadano: M.T.A.A., de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad, V- 2.460445, quien aceptó gustosamente a su pedimento de servir como testigo, luego de cconformidad con lo establecido en el Artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia del mencionado ciudadano testigo, le realice la inspección corporal, incautándole en el bolsillo derecho del short que vestía para el momento, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco y azul, contentivo en su interior, de veinticinco (25) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos cada uno en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, siendo luego identificado según los datos filiatorios aportados por el mismo, como: L.A.T.B., de 18 años de edad, Indocumentado, residenciado en el sector N° 04, de Barrio Aeropuerto, casa s/n, parroquia Urimare, seguidamente de acuerdo a los hechos antes narrados y la evidencia incautada al ciudadano retenido preventivamente, hace presumir que el mismo, es autor o participe de un, hecho punible, motivo por el cual, siendo las 04:00 horas de la tarde, le practique la aprehensión, informándole el motivo de la misma e informándole (sic) de igual forma de sus derechos constitucionales, de conformidad a lo establecido en el Articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 248° y 125° del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente procedimos a trasladar todo el procedimiento, hasta la sede de la Dirección de Investigaciones, al llegar siendo las 04:30 horas de la tarde, el ciudadano aprehendido, firma los derechos que se les fueron informados anteriormente, se le tomó la respectiva entrevista al ciudadano testigo y en presencia del mismo, fue pesada la presunta sustancia ilícita, incautada al ciudadano aprehendido, en la b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, Serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojando un peso bruto aproximado, de seis (6) grs. recibió la INSPECTOR (PEV) 0-156 EUDYS RODRÍGUEZ, Jefe de Grupo de la División de Procedimientos Penales, se le efectuó llamada vía telefónica al ciudadano Dr. G.G.; Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Vargas, a quien se le hizo conocimiento del presente procedimiento…”(Folio 10 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano M.C.A.A., de fecha 17 de Diciembre de 2008, en la cual manifestó entre otras cosas que: “…Es el caso que en el día miércoles 17 de diciembre de 2008, como a las 03:40 horas de la tarde, cuando me encontraba caminando hacia la bodega de la Sra Esperanza, en la vereda 5 de barrio aeropuerto, se me acercaron unos señores que me mostraron unos carnet de la policía y me pidieron el favor para que lo acompañara para que sirviera de testigo en un procedimiento, yo le dije que si, y me llevaron donde estaba un muchacho que ellos tenían parado cerca de la escuela S.E., ahí lo revisaron donde le sacaron del bolsillo derecho del short una pedazo de bolsa de color azul con blanco en donde estaban unos pequeños pedazos de papel de aluminio, el policía nos las mostró y dijo que era presunta droga, hay(sic) termino todo de hay(sic) y me trajeron para la zona uno para rendir entrevista por escrito de lo que pasó…SEGUIDAMENTE ESTE FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERO: DIGA USTED, ¿el día, hora, y lugar de los hechos narrados en su exposición? CONTESTO: El día de hoy como a las 04:40 de la tarde, cerca de la Escuela S.E.. SEGUNDO: DIGA USTED, ¿en que parte se le localizó la presunta sustancia ilícita? CONTESTO: en el bolsillo derecho del short. TERCERO: DIGA USTED, ¿si fue pesada la presunta sustancia ilícita en su presencia? CONTESTO, si, peso 06 gramos. CUARTO: DIGA USTED, ¿conoce de vista, trato u comunicación al ciudadano? CONTESTO: no. QUIENTA: DIGA USTED, ¿si maltrataron física o verbalmente a los ciudadanos que se encontraban haciéndole el cacheo? CONTESTO: no. SEXTA: DIGA USTED, ¿si los funcionarios policiales portaban algún tipo de identificación? CONTESTO: si. SEXTIMA: DIGA USTED, ¿si una vez de finalizada la revisión corporal al ciudadano, les fueron leídos sus derechos constitucionales al ciudadano aprehendido? CONTESTO: si. OCTABA: DIGA USTED, ¿si desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: no…”(Folio 11 de la incidencia).

3. Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia Incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas de fecha 17 de Diciembre de 2008, en la cual deja constancia de las siguientes particularidades:

…Un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco y azul, contentivo en su interior, de veinticinco (25) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos cada uno en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, que al ser pesada en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado, de seis (6) grs. En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente…

(Folio 12 de la incidencia).

Con lo anteriormente transcrito consideramos quienes aquí decidimos que existen suficientes elementos de convicción que permiten por un lado, acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que ha sido precalificado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, como lo es DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero EN MENOR CUANTIA, así como para estimar la participación del imputado L.A.T.B., en el hecho ilícito atribuido, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, ya que del análisis efectuado al contenido del acta de entrevista tomada al ciudadano M.C.A.A., se evidencia una total correspondencia con lo plasmado en el acta policial aquí levantada, y que permiten concluir que el imputado se encontraba en las adyacencias de una Unidad Educativa denominada S.E., y al ser requisado le fue incautada una cantidad de sustancia ilícita, que de acuerdo al acta de Aseguramiento e Identificación de la misma, de fecha 17 de Diciembre de 2008, levantada en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, resultó ser Un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco y azul, contentivo en su interior, de veinticinco (25) envoltorios elaborados en papel aluminio, contentivos cada uno en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, que al ser pesada en una b.e. Marca: TORREY, Modelo: PCR Series, serial: SENCAMER METROLOGÍA N° 150044, arrojó un peso bruto aproximado, de seis (6) grs, ante lo cual resulta forzoso concluir el cumplimiento de los extremos legales que exige nuestro ordenamiento jurídico para decretar una medida de coerción personal en contra de dicho ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a las razones que aduce el Aquo -no obstante, considerando el arraigo del imputado en el país y que la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de cuatro años de prisión, dada la cantidad de sustancia incautada-, para otorgar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano L.A.T.B., debemos señalar que en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

En el presente caso, muy al contrario de lo sustentado por el Aquo, este Tribunal Colegiado estima que se evidencia una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de que el delito calificado provisionalmente, establece una pena que su limite máximo es de SEIS (06) años de prisión y la magnitud del daño causado, además a que el tipo penal imputado constituye una trasgresión pluriofensiva a varios objetos jurídicos tutelados por la ley, aunado al hecho a que la detención del ciudadano L.A.T.B., se produjo en las inmediaciones de una Unidad Educativa denominada S.E., situación esta que debe considerarse de suma gravedad.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, impuestas al ciudadano L.A.T.B., en su lugar se ORDENA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del mismo, por la presunta comision del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.- Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 18 de Diciembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano L.A.T.B., titular de la cédula de identidad Nº 21.193.400,, quien es de nacionalidad venezolano, nacido en fecha 09/10/1990, hijo de J.T. (v) y L.B. (v), titular de la cédula de identidad Nº 21.193.400 residenciado en Barrio Aeropuerto, sector 4, casa s/n, rancho de zinc, frente al modulo la Guaira, por encontrase incurso en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicaspor y en su lugar se DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º artículo 251 numerales 2º y 3º y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, del precitado ciudadano y se Ordena su reclusión en el Internado Judicial Capital Rodeo I.-. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la Correspondiente Orden de Detención. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

M.D.A.S.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.S.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

Causa Nº WP01-R-2009-000032

MA/NS/RC/greisy.-