Sentencia nº 2494 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 19 de Diciembre de 2006

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 06-1651

El 9 de noviembre de 2006, el ciudadano L.A.D., titular de la cédula de identidad Nº 2.458.583, asistido por el abogado G.T.B.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.025, presentó ante esta Sala recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra la Resolución del C.N.E. Nº 031030-717 del 30 de octubre de 2003, contentiva de las Normas para Regular los Procesos y Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, con fundamento en la violación de los artículos 25, 70, 137, 187.1, 202 y 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de su reconstitución esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M. Lamuño, Presidenta; Magistrado J.E. Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados P.R.R.H., F.A. Carrasquero López, M.T. Dugarte Padrón, C.Z. deM. y A. deJ.D.R..

El 14 de noviembre de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Argumentó en su escrito el recurrente, lo siguiente:

Que en ejecución del “(…) principio de supremacía y fuerza normativa (…) todos los órganos del Poder Público, no pueden, por medio de ningún acto u omisión relajar los mandatos constitucionales (…). Por manifiesta incompetencia, el Directorio del C.N.E. (…) derivado de una conciencia forjada en los hombres y mujeres, en fin en todos nuestros ciudadanos y ciudadanas por la aplicación de una política bipartidista, que gobernó y manipuló durante cuarenta años nuestro país (…) y en dicho período no se había legislado sobre el referéndum revocatorio (…)”.

Que de conformidad con el “(…) principio de nulidad de los actos del poder público y protección de derechos humanos (…), son nulas de nulidad absoluta, aunque hayan causado efecto en tiempo anterior y la obligación del órgano, es su reparación inmediata, como así lo debe ordenar [esta Sala]; se demostrará que el C.N.E. ha incurrido en violación de la reserva legal, atribuyéndose una competencia legislativa perteneciente de forma única y exclusiva a la Asamblea Nacional y haciendo omisión así de un mandato de ejecución inmediata de la Constitución, ‘Disposición Transitoria Octava’, lo cual requerirá de inmediato una reparación (sic) (…)”.

Concluye “(…) que mientras exista el vacío legislativo absoluto con referencia a las disposiciones que regulen la realización de los referendos revocatorio (sic), tal omisión legislativa no debe impedir la realización de los mismos, en vista que los Constituyentes establecieron (…) en las Disposiciones Constitucionales Transitorias Sexta y Octava, que mientras se dictaran las leyes electorales adecuadas al nuevo marco jurídico, todo proceso electoral ha de ser convocado por el C.N.E. y el referendo revocatorio es un proceso electoral pero de naturaleza, (…) revocatorio, al cual tenemos derechos los venezolanos. Y el Directorio del C.N.E., actuando fuera de su competencia ha dictado normas violentando la reserva legal y pronunciado (sic) sobre solicitudes negándolas cuando su obligación era convocar inmediatamente al día de haberse vencido la mitad del período de gobierno a referendo revocatorio (…)”.

Objeta la aplicabilidad del criterio de la Sala contenido en la sentencia Nº 1.139/02, referido a la interpretación del artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que el mandato del Constituyente contenido en las Disposiciones Transitorias Sexta y Octava del Texto Fundamental lo contradicen.

Solicitó cautelarmente que el C.N.E., convoque un referendo revocatorio al Gobernador del Estado Anzoátegui, por haber cumplido la mitad de su período y, subsidiariamente, la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Finalmente, reiteró los asertos formulados y solicitó se acuerde la nulidad del acto impugnado.

II

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra la Resolución del C.N.E. Nº 031030-717 del 30 de octubre de 2003, contentiva de las Normas para Regular los Procesos y Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, con fundamento en la violación de los artículos 25, 70, 137, 187.1, 202 y 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala ha señalado que esta normativa dictada por el C.N.E. para regular lo relativo a los Referendos Revocatorios, constituye un acto de ejecución directa e inmediata de la Constitución. Así, en sentencia Nº 566/04, expresamente se señala lo siguiente:

(…) la Sala Constitucional ha ratificado (ver, sentencia del 20 de diciembre de 2001, caso: J.E.N.), su competencia para conocer de los recursos de inconstitucionalidad que se interpongan contra leyes o actos de los poderes públicos que se dicten en ejecución directa de la Constitución o que tengan rango de ley; competencia prevista expresamente en el Texto Fundamental (v. artículos 334, último aparte, y 336.4).

La sentencia antes citada aclaró que ‘...la calificación de acto dictado en ejecución directa de la Constitución, esta (sic) referida a la forma de cómo un determinado acto jurídico se articula con las normas constitucionales, es decir si su ejecución obedece en primer término a una disposición legal que regula su práctica o si deriva directamente de una norma constitucional que no requiere de ley alguna que regule el ejercicio del derecho o de la atribución que fundamenta el acto. Es un hecho bastante generalizado que los derechos fundamentales y la normativa que se refiere a la creación de órganos de los poderes públicos y su habilitación, en la mayoría de las constituciones vigentes en distintos países, son considerados de aplicación inmediata y directa’.

En este orden de ideas, puede observarse que no se ha dictado una ley para regular ninguna de las modalidades ‘referendarias’, de tal manera que la normativa elaborada a tales efectos por el C.N.E. son actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución, fundados en el artículo 72 y en la Disposición Transitoria Octava de la Carta Magna. La invocatoria de la Ley Orgánica del Poder Electoral y el mismo artículo 293 constitucional es a los solos efectos de fundamentar la competencia, pero no hay texto legal pre o post-constitucional que regule los procesos de referendos revocatorios de mandatos de cargos de elección popular.

Siendo así, los actos que regulan la materia son de ejecución directa de la Constitución, o desarrollan, amplían o aclaran otros actos sancionados por el mismo Poder Electoral (ejecutando la Constitución), motivo por el cual es esta Sala la competente para conocer su nulidad fundada en violaciones constitucionales (…)

.

Atendiendo al criterio antes transcrito, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Habiéndose declarado competente esta Sala para conocer del presente recurso presentado conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y al efecto, aprecia:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: (i) ley alguna que disponga su inadmisibilidad; (ii) que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; (iii) que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; (iv) que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; (v) que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; (vi) así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, (vii) ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia Nº 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la Presidenta del C.N.E. y al Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Finalmente, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL”), se ordena la notificación del actor y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación de la recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

1.- Solicitó se declare como cautela en amparo, que el C.N.E. convoque un referendo revocatorio al Gobernador del Estado Anzoátegui, por haber cumplido la mitad de su período, lo cual fundamenta transcribiendo un conjunto de artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A tales efectos, la Sala observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala lo siguiente:

(…) Artículo 3.- También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad (…)

.

En tal sentido, es necesario resaltar el criterio señalado por esta Sala Constitucional, con respecto al amparo cautelar ejercido conjuntamente con la acción de nulidad por inconstitucionalidad, cuando asentó en sentencia del 9 de marzo de 2004 (caso: “Carlos Baralt Morán, M.A.S. y J.G.G.”) lo siguiente: “(…) por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta con las acciones de inconstitucionalidad, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia o no, se tenga que realizar un examen de las normas impugnadas que, de tal modo, se esté analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto (…)”.

Por ello, estima esta Sala que en el caso de autos, de realizarse un estudio respecto a la inaplicación de las normas que han sido impugnadas, implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto a la solicitud de inconstitucionalidad formulada, aunado a que la medida cautelar solicitada en los términos expuestos no guarda relación de instrumentalidad, respecto a la pretensión principal, por lo tanto, debe ser declarada la improcedencia del amparo cautelar solicitado (Vid. Sentencia de la Sala Nº 3.944/05). Así se decide.

2. - La parte recurrente solicitó medida cautelar innominada prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se suspenda el acto cuestionado.

   En ese sentido, esta Sala pasa a realizar el análisis referente a los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, a saber: fumus boni iuris y periculum in mora.

   En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

   La Sala advierte que el recurrente fundamentó la medida cautelar innominada en los mismos argumentos explanados para la fundamentación del recurso de nulidad, por lo que no cabe duda que para analizar si existe una presunción de buen derecho en el presente caso, llevaría a esta Sala a un análisis sobre el fondo del asunto planteado. De tal manera que, apenas asomar en el presente caso una simple decisión al respecto, desnaturalizaría la figura de la medida cautelar innominada, de allí que esta Sala concluya en la improcedencia de la medida cautelar innominada planteada. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares innominadas, interpuesto por el ciudadano L.A.D., asistido por el abogado G.T.B.O., ya identificados, contra la Resolución del C.N.E. Nº 031030-717 del 30 de octubre de 2003, contentiva de las Normas para Regular los Procesos y Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, con fundamento en la violación de los artículos 25, 70, 137, 187.1, 202 y 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada y ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

3. - IMPROCEDENTES las solicitudes de amparo cautelar y de medida cautelar innominada ejercidas por el recurrente.

4. - ORDENA citar mediante oficio a la Presidenta del C.N.E. y al Fiscal General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

5. - ORDENA siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL”), la notificación de la actora y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación de la recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 19 días del mes de Diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   Ponente

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº AA50-T-2006-1651

   LEML/

   ...gistrado P.R.R.H. concurre con la mayoría respecto del fallo que antecede, por las siguientes razones:

   La sentencia de la que se discrepa declaró la improcedencia de la medida cautelar que se solicitó porque, como “el recurrente fundamentó la medida cautelar innominada en los mismos argumentos explanados para la fundamentación del recurso de nulidad”, “analizar si existe una presunción de buen derecho en el presente caso, llevaría a esta Sala a un análisis sobre el fondo del asunto planteado.”

   En criterio del concurrente, el motivo por el cual las medidas cuyo otorgamiento pretendía la parte actora son improcedentes es que, en tanto que guardan absoluta identidad con la pretensión de fondo –a pesar de que no se trata de medidas anticipativas-, si fueran decretadas vaciarían de contenido el juicio acerca de la pretensión principal, pero no porque no pueda analizarse su procedencia sin que se toque el fondo, ya que, como se ha razonado tantas veces, la apreciación de la existencia de presunción de buen derecho exige, inevitablemente, un examen preliminar de la materia de fondo, al que corresponde un juicio de verosimilitud –por contraste con el de verdad o certeza que debe hacerse para la decisión de fondo-, único método posible para la determinación de la probabilidad de éxito de la demanda, ya que no otra cosa es el “buen derecho”. (Cfr., en el mismo sentido. s.S.C. n° 3478 de 11.11.03, exp. n° 02-2585)

   Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vice-presidente,

   J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

   P.R.R.H.

   Concurrente

   F.A.C.L.

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   C.Z.D.M.

   A.D.J.D.R.

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 06-1651