Decisión nº WP01-R-2008-000330 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 13 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 13 de noviembre de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado L.A.M.G., quien es de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira, nacido en fecha 16-09-1971, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.578.952, hijo de L.M. (v) y G.G. (v), en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.J.P.R., en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de Septiembre de 2008, en la cual decretó contra el citado imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que:

“…En audiencia realizada en fecha 14 de septiembre del presente año y ante el mencionado Tribunal de Control, el Ministerio Público le imputo a mi defendido el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente; solicitando en consecuencia Medida Privativa de Libertad la cual fue acordada por el respectivo Tribunal…Se desprende del acta policial suscrita por el funcionario de la PEV BRICEÑO JOSE; que mi defendido llama a la comisión y le manifiesta lo sucedido y así mismo le indica que aún la persona está viva y que desea prestarle ayuda y es cuando lo trasladan hasta el hospital más cercano; de igual manera se colecta en el lugar un arma que portaba el sujeto hoy occiso, así como la cantidad de ocho (08) conchas balas percutidas; así mismo establece el funcionario en su acta de investigación que no se apersono ninguna otra persona a prestarle la colaboración al contrario arremetieron contra la comisión lo que contradice lo dicho por el testigo que manifiesta que ayudo a los funcionarios a montarlos, algo totalmente falso por cuanto si él es funcionario de un cuerpo policial debió identificarse y decirle a la comisión que él vio todo lo sucedido, cosa que no fue así sino que declaro ante el CICPC, los argumentos de las declaraciones aportadas por los ciudadanos: R.L.L.A. y R.D.R.; primo y tía respectivamente del hoy occiso…de todo esto Ciudadanos Magistrados se desprende; que estos hechos subsumen la norma establecida en el numeral 3º del artículo 65 del Código Penal vigente, “Para hacer valer esta circunstancia se requiere, que el medio empleado para repeler la agresión ilegitima, o para impedirla, sea el único medio posible y racional de que el agredido pueda echar mano a su defensa, aún cuando no guarde una matemática proporcionalidad con el medio empleado para la agresión, para la ofensa material, para el ataque. De manera, pues, que si existiera otro medio capaz de proteger completamente su derecho o derechos amenazados, la defensa no es necesaria; en el caso que nos compete mi representado hizo uso de su arma de fuego a fin de impedir o repeler la acción…Evidentemente estamos ante otro proceso donde generalmente la privación de libertad es la regla, pero la pluralidad necesaria y concurrente a los fines de dictar esa Medida Privativa de Libertad no se encuentran acreditados, razón por lo cual le solicitamos que ajustados a derecho se revise la presente decisión que privo de libertad a mi supra nombrado defendido y en su lugar se ordene la inmediata libertad plena…En el supuesto de que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar las pretensiones de esta defensa le solicitamos la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa que igualmente garantice las resultas de este proceso…A nuestro criterio la Medida Cautelar Privativa de Libertad es una Medida Cautelar excepcional, toda vez que el artículo 44, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio del Juzgamiento en libertad…Para que una persona sea Privada de Libertad el Juez de la causa debe analizar todos los elementos anteriormente anunciados. En el presente caso resumiríamos de la siguiente manera…Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia…EL comportamiento del imputado durante el proceso…La conducta predelictual del imputado…Como ustedes habrán analizado, no existe un pronunciamiento negativo sobre los parámetros que determinan el peligro de fuga…En tal sentido, analizado esto tampoco existe peligro de fuga ya que consta en el expediente información relacionada con el domicilio de mi defendido y que no es falsa…Si bien los jueces son soberanos en la apreciación de los hechos que determinen peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esa soberanía es jurisdiccional razón por la cual debe estrictamente someterse a las disposiciones legales relativas a la existencia de tales peligros, todo para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en su decisión tal apreciación o presunción debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida Privativa de Libertad, es decir, el peligro de fuga. Un Juez no puede decretar las medidas supra aludidas, particularmente la privativa de libertad, con ausencia de los requisitos citados fundamentándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal…La concepción de un Estado de Justicia en las sociedades modernas atiende al principio que tiene el Estado de garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de tutela judicial efectiva…En nuestra Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en los Pactos y Tratados sobre derechos Humanos suscritos y ratificados por Venezuela no hay lugar a dudas para afligir el derecho protegido como lo es el Juzgamiento en Libertad y esa directriz es la que ha de seguir siempre el órgano Jurisdiccional, una persona detenida puede recuperar su libertad, al momento de desaparecer las circunstancias especiales que acusaban la privación y a las cuales ya hicimos referencia…El criterio sostenido por esta defensa referente al respeto del principio del juzgamiento en libertad responde a una concepción dinámica y revolucionaria del derecho con progresividad de respeto y garantía a los derechos humanos. Sobran fundamentos legales que justifican el juzgamiento en libertad, derecho más valioso para el ser humano después de la vida…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados y a.y.e.f. de los artículos 2, 7, 19, 21 ordinal (sic) 1, 23,44 ordinal (sic) 1, 49, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 7 ordinal (sic) 5 y 8 ordinal (sic) 1 del pacto de san José suscrito y ratificado por Venezuela, aunados a los artículos 1, 4, 8, 9, 243, 256 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal y Jurisprudencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Expediente 2008-0287 de fecha 21 de abril del 2008; ratifico la solicitud de que le sea concedida a mi defendido una medida cautelar menos gravosa y que igualmente satisfaga las resultas de este proceso…A.- CONSIGNO CARTA DE RESIDENCIA Y FIRMAS QUE AVALAN LA BUENA CONDUCTA DE MI REPRESENTADO EN EL SECTOR. B.-DENUNCIA DE LA JUNTA COMUNAL EN CONTRA DE PLINIO LIENDO…” (Folios 68 al 83 de la incidencia)

Consideraciones para decidir:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 50 al 56 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 14 de Septiembre de 2008, pronunciado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en razón de la audiencia celebrada para oír al imputado de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:

…Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano: L.A.M.G.…Acordando la precalificación solicitada por el Ministerio Público, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado el (sic) Código Penal en su artículo 405…

(Folios 50 al 56 de la incidencia)

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano L.A.M.G., fue precalificado por el Juzgado A quo como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, teniendo una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio, pero igualmente este Tribunal Colegiado aprecia la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 ejusdem, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 13 de Septiembre de 2008.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos y, en este sentido se observa:

Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación Dirección de Investigaciones de fecha 13 de Septiembre de 2008, donde se deja constancia del procedimiento realizado:

“…INSPECTOR (PEV) 0-145 BRICEÑO JOSE…Aproximadamente las 07:00 horas de la mañana del día de hoy 13-09-08, cuando nos desplazábamos por la calle principal de la Prolongación Soublette, Parroquia C.L.M., específicamente a la altura de la licorería “EL VIGIA”, avistamos a un ciudadano quien portaba un uniforme perteneciente a la Policía Metropolitana de Caracas, el mismo al percatarse de la presencia policial, nos abordo, por lo que procedí a entrevistarme con este ciudadano, quien manifestó ser funcionario activo en el mencionado cuerpo de seguridad, con el grado de cabo primero, identificándose como: MARTINEZ GONZALEZ LUIS ALFREDO…Me indico que hacia escasos minutos mientras se desplazaba por el lugar a bordo de un vehiculo tipo moto particular, escucho varias detonaciones similares a las emitidas por un arma de fuego, inmediatamente observó a un ciudadano de contextura delgada, de estatura alta…Quien portaba en su mano derecha un arma de fuego y venía corriendo en dirección hacia el apuntándolo con el arma de fuego, fue entonces cuando este funcionario se vio en la imperiosa necesidad de esgrimir su arma de fuego y hacerle frente al ciudadano en cuestión, esto en resguardo de su integridad física y de los presentes en el lugar. Seguidamente el ciudadano cayó herido de bala en el pavimento, así mismo este funcionario me solicito la colaboración a fin de trasladar al ciudadano herido hasta un centro asistencial donde pudiera ser atendido, simultáneamente pude percatarme que efectivamente pocos metros mas adelante se encontraba un ciudadano con similares características a las antes expuestas por el funcionario en cuestión y contiguo a este un arma de fuego de color plateada con la empuñadura elaborada en material sintético de color negro…Procedí en compañía del funcionario a levantar al ciudadano herido, mientras que el OFICIAL (PEV) R.L., colecto el arma de fuego del piso, informándome el mismo que se trataba de un (01) arma de fuego de color plateada y negro, con las tapas de la empuñadura elaboradas en material sintético de color negro, sin serial ni marca visible, contentiva en su interior de un cargador elaborado en metal de color negro contentivo de una (01) bala calibre 9mm; así mismo este funcionario colecto del lugar la cantidad de ocho (08) conchas percutidas, calibre 9mm, todo ello en virtud que en lugar se encontraban varios ciudadanos alterados contra la comisión policial…Nos trasladamos con la premura del caso hasta el hospital A.M., debido a que el ciudadano herido presentaba signos de vida, identificándose este ciudadano verbalmente como P.L.P. ANTONIO…Seguidamente el funcionario me hizo entrega de un (01) arma de fuego marca glook modelo 17 calibre 9mm, de color negro, con las balas de la empuñadura elaborada en material sintético del mimo color serial KXU891 contentiva en su interior de un cargador elaborado en material sintético de color negro, contentivo de doce (12) balas del miso calibre de igual manera en la recamara de la mencionada pistola una (01) bala del mismo calibre, así como también de un (01) porte de armas, emitido por el Ministerio del Poder Popular para la defensa…a nombre de MARTINEZ GONZALEZ LUIS ALFREDO…bajo el numero 2008742173, Serial 42173…Tipo de arma pistola, marca Glock, modelo 17 calibre 9mm…con la fecha de expedición 15/07/2008 fecha de vencimiento 16/07/2011…En vista de los hechos antes narrados procedí a aplicarle la aprehensión a este ciudadano, informándole el motivo de la misma e imponiéndolo de sus derechos constitucionales…Nos dirigimos al hospital A.M. con el objeto de verificar el estado de salud del herido entrevistándome con el grupo médico número cuatro, quienes manifestaron que el ciudadano en cuestión se encontraba siendo intervenido quirúrgicamente, del mismo modo me percate que en el suelo, específicamente en un rincón del área de emergencia se encontraba un (01) short elaborado en tela de color azul, con cuadros elaborados en color amarillo, con una etiqueta de tela en la parte posterior que se lee “ESTANZA (30)”, con cinturón elaborado en cuero, adherido al mimo, impregnado de una sustancia roja pardiza, presuntamente sangre; una (01) franelilla elaborada en tela sin marca ni talla visible la mima desgarrada de uno de sus costados, impregnada de una sustancia roja pardiza presunta sangre y un par de zapatos deportivos de color blanco, marca NIKE impregnada de una sustancia roja pardiza, presunta sangre, la cual colecte debido a que por informaciones de un enfermero de guardia, pertenecía al ciudadano que estaba siendo intervenido quirúrgicamente esto a fin de preservar dicha vestimenta ya que se encontraba en un lugar no acorde, pasado algunos minutos los médicos de guardia manifestaron que el referido ciudadano había fallecido…”(Folios 03 al 04 de la incidencia).

Acta de Investigación Penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 13 de Septiembre de 2008, donde se deja constancia del procedimiento realizado:

…Funcionario agente S.P....Encontrándome en la sede de este despacho, en labores de guardia, y luego de vista y leída transcripción de novedad que antecede, me traslade en compañía del funcionario detective Fausto del Guidice… Hacía el Hospital Periférico de Pariata, Parroquia Maiquetía, una vez en el lugar específicamente en el área de enfermería…Logramos entrevistarnos con la Licenciada Velásquez Graciela…Quien nos manifestó que en el precitado hospital a las 08:00 horas de la mañana aproximadamente ingreso un ciudadano presentado herida por arma de fuego en el tórax, quien falleciera a las 10:30 horas de la mañana, y quien según su historia médica respondía al nombre de P.L.P.…Nos trasladamos hasta la Morgue del referido nosocomio en compañía del camillero L.M. quien nos condujo hasta el lugar exacto donde se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, sobre una camilla metálica, tipo rodante, en decúbito dorsal, provisto de vestimenta, con las siguientes características físicas tez morena, contextura regular, cabello color negro, tipo crespo, corte bajo y de 1,80 metros de estatura…Presentando las siguientes heridas: una (01) heridas (sic) circular en la región pectoral izquierda, una (01) herida suturada en la región abdominal y una herida suturada en la región pectoral izquierda. Luego de esto hicimos un recorrido por el referido lugar en busca de alguna persona, familiar o testigo que pudiera aportar mayores datos a la comisión, a fin del esclarecimiento de la presente investigación la cual nos ocupa, logrando entrevistarnos con los ciudadanos de nombre: LIENDO LORIELY TATIANA…Y R.L.L.A.…Quienes manifestaron ser hermana y primo, respectivamente, así mismo informándonos que un funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas, le efectuó disparos a su familiar hoy interfecto sin causa justificada, y que había sido aprendido por funcionarios de la Policía del Estado Vargas, del mismo modo se les indicó a los ciudadanos antes mencionados que debían trasladarse hasta la sede de la Sub Delegación la Guaira, a fin de ser entrevistado en relación a la presente investigación, posteriormente logramos coincidir con una comisión de la Policía Metropolitana del Estado Vargas al mando del funcionario V.R., credencial 5078, quien nos comunico que el funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas que fue aprehendido se encontraba en la sede central de dicho organismo policial…Nos trasladamos hasta dicho lugar, específicamente hasta la oficina de investigaciones de dicho despacho donde nos entrevistamos con la funcionaria Oficial I, SOTO LILIANA, quien nos permitió el dialogo con el funcionario en cuestión quedando identificado como MARTINEZ GONZALEZ LUIS ALBERTO…Así mismo este nos declaro que mientras se encontraba por las adyacencias del lugar donde ocurrieron los acontecimientos que actualmente se investigan el hoy occiso le efectuó varios disparos en su contra sin ningún motivo que el conozca, por lo que viéndose en esa situación y en procura de resguardar su vida y su integridad física, no tuvo más opción que esgrimir su arma de fuego tipo pistola, marca Glock, modelo 17, serial KXU891, para así repeler la acción del sujeto logrando herir al hoy occiso, así mismo notificándonos que luego de ocurrido esto se presentaron varios funcionarios de la Policía de Vargas, quienes lo detuvieron y realizaron el traslado del hoy interfacto hasta el hospital Periférico de Pariata, donde falleciera posteriormente…Los funcionarios actuantes de la Policía del Estado Vargas, que participaron en el presente hecho, manifestaron haber colectado en el lugar de los acontecimientos un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm y seis conchas percutidas, calibre 9mm, la cual presuntamente pertenecía al ciudadano hoy extinto, y del mismo modo colectaron en el Hospital Periférico de Pariata la vestimenta que portaba el hoy examine, y nos manifestaron que el hecho ocurrido en la Prolongación Soublette, adyacente al sector Terepaima, vía Pública, Parroquia C.L.M., Estado Vargas, por lo que en vista de lo antes expuesto nos trasladamos hasta el sitio del suceso, donde una vez en el lugar y encontrándonos plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de Investigaciones, se procedió a la realización de la respectiva inspección técnica del lugar, en procura de alguna evidencia de interés Criminalístico, donde se tomaron fotografías de carácter general y particular del sitio, de igual manera se realizo un recorrido por el lugar en busca de algún testigo o (sic) oriundo del lugar el cual pudiera aportar mayores datos a la presente investigación, siendo esto infructuoso por lo que nos trasladamos a la sede de este despacho…

(Folios 26 al 27 de la incidencia).

Inspección Técnica Nº 1.455 emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 13 de Septiembre de 2008, donde se deja constancia del procedimiento realizado, señalando entre otras cosas que:

…Se constituyo una comisión de este Cuerpo Policial, integrada por los funcionarios F.D.G. y PEDRO SANDOVAL…En el precipitado lugar, yace sobre una camilla rodante, el cuerpo sin vida de una persona del sexo: Masculino, en posición Decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, y a quien se le practico el siguiente examen: CARACTERISTICAS FISONOMICAS DEL CADAVER: Contextura: Regular, Piel color: Trigueña, cabello Color: Negro, tipo: Crespo, forma de usarlo. Corto, Frente: Amplia, Cejas: Pobladas, Ojos color (iris): Pardo oscuro, nariz: Gruesa, boca: Grande, Labios: Gruesos, bigotes: Abundantes, Barba escasa, de 22 años de edad y de 1 metro 80 centímetros de estatura aproximadamente. EXAMEN EXTERNO DEL CADAVER: Presenta tres heridas quirúrgicas suturadas a nivel de tórax y abdomen, de igual manera exhibe: A) Una (01) Herida de forma ovalada en región pectoral izquierda. IDENTIDAD DEL CADAVER: Mediante el control de ingresos del referido Nosocomio, el mismo quedo identificado como: P.L.P.A., SIN DOCUMENTACION PERSONAL (indocumentado). Se practican percusiones continuas a nivel de las regiones dorsales y palmares de ambas manos (derecha e izquierda) empleando para esto dos pines de A.T.D; se realiza la respectiva Necrodactilia de Ley, a fin de identificarlo plenamente, se toman fotografías de carácter general, identificativa y de detalle en formato digital…

(Folio 28 de la incidencia).

Inspección Técnica Nº 1.456: emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 13 de Septiembre de 2008, donde se deja constancia del procedimiento realizado, señalando entre otras cosas que:

…Se constituyo una comisión…Integrada por los funcionarios: F.D.G. y PEDRO SANDOVAL…Tratase de un sitio de suceso abierto, correspondiente a un tramo de calle, de temperatura ambiental cálida y luz natural de buena intensidad…Constituida por la calle de concreto, aceras de concreto, postes de alumbrado eléctrico, fachadas de viviendas familiares y fachadas de locales comerciales, todos estos aspectos para el momento de la presente inspección técnica…Se logra observar un largo tramo de calle elaborada en concreto, de la comúnmente empleadas para el paso peatonal con postes de alumbrado eléctrico adheridos a las mismas y escasos vehículos automotores allí aparcados…Se logra apreciar en los extremos restantes de las aceras antes señaladas las fachadas principales de varios establecimientos comerciales…Se visualiza como punto de referencia un poste de alumbrado eléctrico, signado con la siguiente nomenclatura 07CH118…Se aprecia en el otro extremo de la acera, un sistema de escaleras elaboradas en concreto, con sentido descendente…las cuales conducen al estacionamiento del Bloque 32 de la Urbanización Rómulo Betancourt…Se toman fotografías de carácter general, particular y de detalles…

(Folio 29 de la incidencia).

Acta de Entrevista del ciudadano R.L.L.A., quien entre otras cosas manifestó que:

…Me encuentro en esta oficina, ya que el día de hoy 13-09-2008, siendo aproximadamente las siete horas de la mañana, cuando me encontraba con mi madre de nombre R.D.R., para el momento que (sic) dirigíamos hacer compra (sic), nos encontrábamos a la altura de la entrada del callejón Terepaima, de C.L.M., esperando un Autobús, cuando avistamos un funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas, a bordo de un vehículo tipo moto, la cual se estaba contra viniendo flechado, cuando logre ver que dicho funcionario desenfunda un arma de fuego y apunta a una persona, cuando dicha persona levanta sus manos, logró ver que es un primo mío de nombre: P.A.P. Liendo…Cuando me estoy acercando al lugar, veo que este funcionario de la policía…Le efectúa unos disparos a mi primo, rápidamente acelere el paso, para prestarle los primeros auxilios y saber que era lo que pasaba, fue cuando llego una comisión de la Policía del estado Vargas, lo montamos en la unidad y lo trasladamos al Hospital A.M., el cual era el más cercano, de allí lo trasladaron al Hospital Periférico de Pariata, donde luego de una hora, los médicos de guardia que estaban tratando a mi primo nos informaron que había muerto… PRIMERA: Diga usted, lugar, hora y fecha en que se suscito el hecho? CONTESTO:

Eso sucedió en el sector Soublette, en la parte de atrás de la escuela Negro Primero, al frente de la licorería El Vigía, a cien metros del Barrio Terepaima”… OCTAVA: Diga usted, cuantos disparos recibió su primo hoy occiso y en que parte del cuerpo resulto lesionado? CONTESTO: “El recibió un solo disparo en el pecho del lado izquierdo”… DÉCIMA OCTAVA: Diga usted, tiene conocimiento si su primo hoy occiso conocía de trato, vista y comunicación al funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas y de ser positivo indique si tuvieron algún tipo de problema?. CONTESTO: “Creo que si se conocían, pero desconozco que hallan tenido algún tipo de problemas” (Folios 42 al 43 de la incidencia).

Acta de Entrevista de la ciudadana R.L.D.R., quien manifestó que:

…El día de hoy 13-09-2008, yo me encontraba esperando la camioneta para ir al mercado cuando de pronto vi que venía un policía uniformado en una moto particular, este se estaciono detrás de la escuela Negro Primero y en ese momento venia caminando mi sobrino de nombre P.P.L. cuando él iba pasando este sujeto le disparo desde la moto a mi sobrino en eso yo me acerque a ver y me desespere porque nadie lo ayudaba por lo que hable con unos policías que se encontraban allí y los mismos lo trasladaron en una patrulla hasta el hospitalito y posteriormente lo trasladaron hacia el hospital de pariata donde falleció… PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha del lugar donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: “Eso ocurrió en la soublette (sic) Estado Vargas, entre el Bloque 15 y la escuela negro primero (sic), vía publica en el día de hoy 13-08-2008 (sic) como a las 07:00 horas de la mañana”…VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted cunado (sic) disparos escuchos (sic) para el momento de los hechos? CONTESTO: “Creo que fueron dos” (Folios 44 al 45 de la incidencia).

Con los elementos anteriormente transcritos los cuales cursan insertos en la causa original, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado L.A.M.G., en los hechos ilícitos calificados provisionalmente por esta Alzada, como HOMICIDIO INTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 y 281 ambos del Código Penal, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, en razón que de las diligencias de investigación surge acreditado que el día 13 de Septiembre de 2008, aproximadamente las 07:00 horas de la mañana en las inmediaciones de la calle principal de la Prolongación Soublette, Parroquia C.L.M., específicamente a la altura de la licorería “El Vigia”, detrás de la Escuela Negro Primero y a cien metros del Barrio Terepaima, el ciudadano L.A.M.G., al momento en que se desplazaba en un vehiculo automotor tipo moto, avistó al ciudadano P.L.P.A., procediendo a detenerse y apuntándolo con su arma de fuego procede a dispararle en dos oportunidades, causándole una (01) herida de forma ovalada en región pectoral izquierda, la cual produjo como resultado el fallecimiento de la victima. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado L.A.M.G., pero por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO. ASÍ SE DECIDE.

La defensa también manifestó en su escrito recursivo que rechazaba de un todo la calificación jurídica dada por el Tribunal A quo, por considerar que la actuación desplegada por su defendido constituye una legitima defensa y, así lo solicita de esta Alzada sea reconocida tal circunstancial, en consecuencia solicita la libertad sin restricciones de su patrocinado o en su defecto una medida cautelar menos gravosa.

Ante tal pedimento de verificar la presencia de una causa de justificación que elimine la antijuricidad de los delitos imputados y por lo tanto los haga inexistentes, esta Corte observa que tal pronunciamiento en la fase de investigación es improcedente en razón que la apreciación de las causales de justificación es un pronunciamiento del juez de merito en fase de juicio que pudiera conocer la presente causa de ser el caso, en razón que es en esa fase donde se desarrollan de manera plena los principios de contradicción y de inmediación que permiten al juzgador fijar o desvirtuar los hechos del fondo de la causa, estándole vedado a los jueces actuantes en fase de investigación o intermedia tales apreciaciones.

En este orden de ideas, esta Alzada trae a colación la decisión N° 203, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L., publicada el 27 de mayo de 2003, la cual nos indica: “... en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…”

Criterio reiterado en la decisión Nº 557 de fecha 12/12/2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que señala: “…Del análisis hecho por esta Sala a las anteriores decisiones, se observa que la razón asiste al Fiscal del Ministerio Público, pues el mencionado juzgado de control, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar entró a resolver el fondo de la causa, porqué analizó las pruebas promovidas por el Ministerio Público en la acusación y en esta etapa del proceso (fase preliminar) no le está permitido al juez analizar y valorar las pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral…”.-

Doctrina que también ha sido estimada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 689, publicada el 29 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora L.E.M.L., la cual expresó: “... En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación ésta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y trayectoria balística y demás evidencias físicas, además de las propias declaraciones de los imputados y de los testigos, para poder concluir si hubo o no enfrentamiento policial, y si ciertamente se configuraba la causa de justificación y eximente de responsabilidad alegada…”.-

Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima el petitorio de la defensa de verificar la presencia de una causa de justificación que elimine la antijuricidad de los delitos imputados, que otorgue la libertad sin restricciones al imputado o en su defecto se decrete una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 14 de Septiembre de 2008, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado L.A.M.G., titular de la Cedula de Identidad Nº 10.578.952, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pero por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 y 281 ambos del Código Penal. Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

E.L.N.E.S.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

Causa Nº WP01-R-2008-000330

RM/NS/EL/greisy.-