Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, seis (06) de agosto de 2012.

202° y 153°

ASUNTO No. :AP21-R-2011-001709

PARTE ACTORA: L.A.H.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-8.200.391.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: P.R.R.M. y R.A.R.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.704 y 38.267, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES, VIALIDAD Y ASFALTO MIXER, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 02 de septiembre de 1986, bajo el No. 35, Tomo 61-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.A.C.F., M.G. y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.673 y 158.313, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 26 y 27 de octubre de 2011 por los abogados R.R. y M.G., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 07 de marzo de 2012.

En fecha 02 de mayo de 2012 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 04 de mayo de 2012 se dio por recibido el presente asunto, y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 11 de mayo de 2012 se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día lunes 30 de julio de 2012 a las 10:00 a.m.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en fecha 09 de marzo de 2011 presentó escrito de demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales, alegando que comenzó a prestar servicios personales en fecha 14 de junio de 2007, desempeñando el cargo de obrero, devengando un salario de Bs. 1.346,00; con una jornada de trabajo de lunes a viernes, con un horario comprendido de 07:00 a.m. a 04:30 p.m.; que a partir del día 07 de enero de 2008 se desempeñó como Delegado Rotativo de plantas y obras, en las obras que se ejecutaba en Caracas, Miranda y Vargas; que estaba subordinado a la dirección y ordenes que le eran impartidas por el presidente y director de la empresa ciudadanos: J.B. y C.T., pero que no obstante el comportamiento de asistencia puntual y perfecta fue despedido injustificadamente en fecha 08 de agosto de 2009, pese a que se encontraba amparado por la inamovilidad que le confería el decreto Presidencial N° 6603, de fecha 29 de diciembre de 2008, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.090 de fecha 02 de enero de 2009; que en virtud del despido injustificado del cual fue objeto acudió ante la Inspectoría del Trabajo a fin de incoar un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, cuyo expediente fue signado con el No. 027-2009-01-03153, en el cual se dictó P.A. en fecha 11 de noviembre de 2009, en donde se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano L.H., titular de la cédula de identidad No. 8.200.391 contra la empresa Construcciones Mixer C.A., ordenándose a ésta última el reenganche y pago de salarios caídos, desde la fecha del despido hasta su total y efectiva reincorporación, así como otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir; que como el patrono no le ha pagado los salarios caídos que le fueron ordenados por la Inspectoría del Trabajo a la accionada y persistió en su propósito de despedirlo, es indudable que no se ha extinguido la relación laboral existente, por lo que el desacato de la empresa al cumplimiento de la P.A. encuadran dentro de las causales de retiro voluntario justificado del trabajador por hechos del patrono constitutivos de falta de probidad, falta grave a la obligaciones que le impone la relación de trabajo, y reducción del salario, encontrándose incursa la demandada en las cláusulas 46 y 47 suscritas en las Convenciones Colectivas del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela con vigencia para los años 2007-2009 y 2010-2012 respectivamente; y que la contumacia de la empresa accionada es violatoria de los artículos 89 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que procedió en consecuencia a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO DEMANDADO MONTO (Bs. F)

Salarios caídos, causados y no cancelados

(Desde 08/08/09 hasta 09/03/2011) 35.733,96

Bonificación Contractual, asistencia puntual y perfecta

Convenciones Colectivas 2007-2009, 2010-2012 11.516,40

Vacaciones causadas no canceladas

(14/07/08-14/07/09, 14/07/09-14/07/10, 14/07/10-09/03/11) 11.106,95

Utilidades

(14/07/08-14/07/09, 14/07/09-14/07/10, 14/07/10-09/03/11) 15.491,40

Prestación de Antigüedad

(14/07/07-14/07/08, 14/07/08-14/07/09, 14/07/09-14/07/10, 14/07/10-09/03/11) 18.327,76

Antigüedad Adicional

(14/07/07-09/03/11) 449,40

Indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT 13.482,00

MONTO DEMANDADO 106.107,87

Asimismo solicitó una experticia complementaria del fallo para determinar el monto de la indexación salarial de las prestaciones sociales demandadas, calculados a partir de la fecha de mora de la obligación hasta la fecha de la sentencia definitivamente firme y el efectivo pago; el monto de los intereses moratorios que se causen sobre las prestaciones sociales a partir de la fecha de despido y el monto del beneficio de alimentación en base a la Unidad Tributaria vigente para la fecha de la actividad laboral y la jornada de trabajo realizada.

Por auto de fecha 07 de junio de 2011, el Juez del Tribunal Trigésimo Octavo (38) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial dejó constancia que concluida la audiencia preliminar, la parte demandada no consignó el escrito de contestación de la demanda, ordenando remitir el expediente al Tribunal de juicio de conformidad con lo previsto en el articulo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; asimismo la Juez del Tribunal Noveno (9°) de juicio en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2011, dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada no dio contestación a la demanda.

En la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora alegó que daba por reproducido el libelo de la demanda y la P.A. que esta en el expediente marcada “B” donde consta todo el procedimiento administrativo; que el accionante trabajaba en la empresa demandada, con el sueldo que se indica en el libelo de demanda y que fue despedido injustificadamente; que el asunto controvertido para ellos es demostrar que el trabajador laboraba en la empresa, por lo que oponen un documento público que es de ejecución inmediata, y que de acuerdo con la Ley del Trabajo todas aquellas suposiciones que engloban las relaciones laborales dictada por la Inspectoría del Trabajo, tendrían que plantearse por ante los Tribunales; que se entendía que los Tribunales calificados eran los Contenciosos Administrativos, pero que todo esto cambio con la nueva Ley de lo Contencioso Administrativo y con una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dice que en los juicios de inamovilidad todo aquello que se plantee con respecto a las resoluciones tomadas por el Ministerio del Trabajo, con respecto a la inamovilidad, tienen que plantearse por ante los Tribunales Laborales; que el trabajador siguió el procedimiento administrativo, que se dicto una sentencia que trajo una sanción para la empresa porque se negó a reincorporarlo, que esto es una prueba suficiente que le oponen a la demandada y que no puede ser rechazado por las partes; que la demandada tuvo 06 meses para recurrir por la vía de nulidad, por lo que quedo definitivamente firme; que se evidencia de los autos que no hubo contestación de la demanda, por lo que sí se comprueba que era trabajador, la empresa tiene que admitir todos aquellos hechos que no sean contrarios a derechos, que han sido planteado en libelo de la demanda; que esta relación laboral se regían por dos convenciones colectivas, una vigente del 2007 al 2009 y otra del 2009 al 2012, que establecen que independientemente cual sea la causa del despido la empresa tiene que pagarle al trabajador todos los salarios dejados de percibir hasta el momento en que efectivamente se haga el pago, por lo que en el libelo demandan el pago de todos lo salarios habido y por haber hasta el momento que se dicte la sentencia de fondo; que con respecto a la antigüedad y las vacaciones, esto fue modificado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en una sentencia de fecha 05 de mayo de 2009, donde dice que el tiempo transcurrido, cuando el trabajador es despedido injustificadamente hasta que se origine la persistencia en el despido, tiene que ser considerado por razones de equidad, de acuerdo al articulo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, como prestaciones sociales y para los efectos de las vacaciones; que consideran que esta probado que el trabajador fue despedido injustamente; que de acuerdo a esa resolución administrativa que no fue impugnada tiene todo sus derechos, dado que no hubo contestación de la demanda, por lo que la empresa admitió todos los hechos y tiene que pagar de acuerdo a lo establecido en el escrito libelar.

La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la Juez de Juicio, manifestó que querían solicitar la reposición de la causa al estado en que la parte actora subsanara algunos vicios que están en el libelo de la demanda, por cuanto el mismo señala dos fechas de ingreso, dos tiempos de servicio diferentes y que el motivo por el cual terminó la relación de trabajo también tiene dos motivos distintos; que dice que la relación laboral finalizo por retiro justificado porque la empresa no cumplió con sus obligaciones, pero que también dice que la relación de trabajo finalizó por un despido injustificado; por lo que solicitaron que la parte actora a través de la reposición de la causa subsanara para que no dejara en indefensión a su representada, y que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, dice que sí el Tribunal detecta o se le informa de algún vicio en la demanda, debe depurarla a fines de lograr una decisión justa y conforme a derecho; que en cuanto a la demanda como tal ciertamente la parte demandada como tal no contesto, que hizo la contestación conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas negando los hechos alegados en el libelo; que solicitaron al Tribunal que diera efectos legales a esa contestación, que no se les tuviese como confesa y que en cuanto a la demanda los salarios caídos no lo están calculando de acuerdo al salario que establece el cargo de obrero, de acuerdo al tabulador denominado “Tabulador de oficios y salarios básico” que esta insertos en las Convenciones colectivas; que la bonificación por asistencia puntual y perfecta se esta demandando de manera doble, porque se esta demandando cuando se calculan los salarios caídos y aparte de un capitulo denominado “ Bonificación por asistencia puntual y perfecta”; que en cuanto a las vacaciones y utilidades no se esta tomando en cuenta los días que establece la Convención Colectivo 2007-2009, en su cláusula 43 para el caso de las utilidades, y que para la cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012, no se esta tomando en cuenta los días que señala la misma; que en cuanto a las vacaciones para el calculo que esta haciendo la parte actora, no esta tomando en cuenta la cláusula 43 del Contrato Colectivo 2010-2012; que en cuanto a prestaciones sociales la parte actora en sus cálculos no tomó en cuenta para el salario básico, el salario que esta en el tabulador, que esta incluyendo vacaciones, que estas no se toman en cuenta para el calculo de prestación de antigüedad; que para las alícuotas de bono vacacional y utilidades no están tomando en cuenta los días que establece el contrato colectivo, y que para los días adicionales de prestación de antigüedad lo están calculando en base a un último salario devengado por el actor, y no el salario devengado mes a mes; que igualmente el salario integral esta mal calculado por lo que ya dijo del salario básico, las alicuotas de las utilidades y el bono vacacional, que no se tomaron los días que establece el contrato colectivo, incluyéndose una alícuota de vacaciones; que igualmente las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo están mal calculados por ese mismo salario integral; que insisten en que la parte actora no es trabajador de la empresa, que no hubo una relación de trabajo, que no ocupó el cargo de obrero; y que en ningún momento prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia dictada en primera instancia, luego de haber llamado esta alzada a la conciliación, sin haberse logrado un resultado positivo, el apoderado judicial de la parte demandante expuso de viva voz que ratificaba la apelación del doctor R.M., de fecha 26 de octubre de 2011, donde dijo que no se tomó en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales el inicio del juicio que fue el 14 de agosto de 2009, porque ahora la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en una sentencia de fecha 05 de mayo de 2009 cambio de parecer, porque ahora se toma en cuenta el momento desde que se inicio el juicio; que no se tomó en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales el inicio del juicio que fue el 14 de agosto de 2009, que no se tomó en cuenta el fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ya mencionado, el cual cambio la Jurisprudencia, que esta sentencia estableció “ (…) que abandona el criterio hasta ahora imperante en relación, a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales se calculan hasta el momento en que el trabajador deja de prestar servicio, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es que en los juicios de estabilidad laboral, ordenando el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, sí el patrono persistió en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva de servicio para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”

La representación judicial de la accionada señaló ante esta alzada, que como se argumento en juicio el supuesto trabajador, el demandante nunca prestó servicios para la empresa, que solamente se basan en un acta levantada por la Inspectoría del Trabajo, que no aparece en el documento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni en la empresa en que alega que prestó servicios; que como es sabido en la rama de la construcción, las personas que están en la parte del Sindicato lo que hicieron fue en el caso de esta persona, recibir de la empresa una ayuda que le daba el sindicato, para el cual él estaba prestando servicios como parte de ese organismo sindical, que era buscar de las empresas las ayudas y que eso fue lo que hizo la empresa; que el único pago que hizo la empresa fue a ese sindicato por medio del demandante; que ellos insisten en que el demandante no era trabajador de la empresa y que solamente la Juez de Juicio se fundamentó en un acta de la Inspectoría del Trabajo, y que la persona que la subscribió por parte de la empresa tampoco era trabajador de ella, por lo que solicita que sea declarada sin lugar la demanda y se revoque la sentencia de autos,

En las observaciones el representante judicial de la parte actora recurrente manifestó que desde cuando estaban en la Inspectoría del Trabajo han tratado de localizar a la contraparte para ver sí llegaban a un arreglo amistoso, que para eso fueron al Ministerio del Trabajo tal como consta en las actas, mientras que la parte demandada manifestó que no le veía ningún fundamento a la apelación de la contraparte, que no fue explicito en los pedimentos.

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al apoderado judicial de la parte demandada, respondiendo que la Juez de Juicio basó su sentencia en una P.A., que esta Providencia no fue objeto de un recurso por ellos, que la forma en que se llevó el procedimiento no fue clara, que en principio no se notificó a la empresa, que no consta esa notificación.

Como comentario, el demandante manifestó que la empresa le pagaba un salario semanal, que trabajaba de lunes a viernes, que llevó los recibos de pago al Ministerio del Trabajo, que sí no hubiese sido trabajador de la empresa no fuese demandado, y que llevó testigos al Ministerio de que era trabajador.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 20 de octubre de 2011, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano L.A.H.M., contra la sociedad mercantil Construcciones, Vialidad y Asfalto Mixer, C.A., no habiendo condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo; habiendo apelado ambas partes de la decisión proferida, la parte actora se limitó a señalar que su apelación se circunscribía a que se aplicara un sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se cambió el criterio con respecto a los procedimientos de estabilidad, donde el criterio anterior era el pago de las prestaciones sociales hasta el momento del despido, mientras que el nuevo establece que es hasta el momento de la persistencia en el despido; mientras que la parte demandada apeló porque señalaron que el demandante nunca trabajó para la empresa demandada, que solamente se le dio una ayuda por parte del sindicato, y que no constaba en auto ningún material probatorio que vinculara al actor con la demandada por la prestación de servicios alegada; y que aun cuando no se contestó la demanda la Juez a quo sólo se basó en un acta de la Inspectoría del Trabajo, por lo cual solicita que se declare sin lugar la demanda, y con lugar la apelación.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales insertas desde el folio dieciocho (18) hasta el folio treinta y ocho (38) del expediente referidas al expediente administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo en relación a la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el actor y que culminara con la P.A. N° 00812-09, de fecha 20 de noviembre de 2009 donde se declaró Con Lugar el reenganche del trabajador, así como el pago de los salarios caídos, documental que no fue objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral de juicio, por la representación judicial de la parte demandada, razón por la cual se le otorga valor probatorio.

Documentales inserta desde el folio noventa y tres (93) hasta el folio ciento noventa y ocho (198) del expediente, referida a las Contrataciones Colectivas del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela con vigencia del año 2007-2009 y 2010-2012, de la cual se deja establecido que las mismas por ser fuente de derecho no se encuentran sometidas al régimen probatorio, presumiéndose su conocimiento por parte del Juzgador, en virtud del principio que señala que “el juez conoce el derecho”.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Invocó el mérito favorable de los autos, de lo cual se establece, que tal indicación no es un medio de prueba sino la solicitud de la aplicación del principio de adquisición y comunidad de la prueba que rige al sistema probatorio, y que quien decide se encuentra en el deber de su aplicación de oficio, considerando que no es procedente su valoración.

Documentales insertas desde el folio ochenta y dos (82) hasta el folio ochenta y nueve (89) del expediente, referida a impresiones del Sistema de nómina, la parte demandada indicó que su finalidad era demostrar que la parte actora no forma parte de la nomina, por no ser trabajador de la empresa. Quien decide deja constancia que no fueron impugnadas, sin embargo no evidenciaba que aporten solución a lo controvertido, razón por la cual se desechan del material probatorio.

Prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cuya resulta no cursa inserta a los autos, sobre la cual la parte promovente manifestó en la audiencia de juicio, que lo que querían era saber sí el trabajador estaba inscrito para otra empresa, para reforzar el hecho de que en virtud de eso no era trabajador de su representada; debido a la celeridad procesal posteriormente desistió de la misma, razón por la cual quien sentencia no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Prueba de informes dirigida al Instituto de Cooperación Educativa Socialista (INCES), cuya resulta cursa inserta desde el folio doscientos veinticinco (225) al doscientos treinta y uno (231) del expediente. La representante judicial de la parte demandada manifestó que con esta prueba de informe lo que se quería era demostrar, que la parte actora no prestaba servicios para su representado; mientras que el representante judicial de la parte actora alegó que no tenían observación, que siempre habían dicho que nunca inscribieron al trabajador en el Seguro Social ni en el Inces. En tal sentido quien decide deja establecido que esta documental no aporta nada para la solución de la controversia del presente asunto, razón por la cual se desecha del material probatorio.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano L.A.H.M., contra la sociedad mercantil Construcciones, Vialidad y Asfalto Mixer, C.A., no habiendo condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Habiendo apelado ambas partes de la decisión proferida, la parte actora alegó que apeló para que se aplicara un criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de mayo de 2009, donde se abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación “ (…) a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales se calculan hasta el momento en que el trabajador deja de prestar servicio, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es que en los juicios de estabilidad laboral, ordenando el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, sí el patrono persistió en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva de servicio para el calculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”. En relación a lo anterior lo primero que hay que decir, es que los criterios de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia no son vinculantes, siendo esto ya aclarado por la Sala Constitucional de nuestro m.T., siendo el Juez quien decidirá sí es aplicable o no ese criterio, y sí hay una reiteración en el tiempo del mismo. En el caso de autos, el criterio expuesto es sobre un procedimiento de estabilidad relativa, donde la empresa persistió en el despido en una oportunidad y la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, consideró que aún cuando existía anteriormente un criterio de establecer el calculo de las prestaciones sociales en los casos de estabilidad hasta la fecha del despido, consideró para ese caso que al momento de persistir era cuando realmente culminaba ese derecho del trabajador de exigir su reincorporación y que hasta ese momento es que debía calcularse todas las prestaciones sociales, porque ese procedimiento se insto producto de tratar de proteger la estabilidad en el trabajo, pero evidencia esta alzada que en el caso que nos ocupa sí bien es un procedimiento donde se esta discutiendo el pago de unas prestaciones sociales, producto de una P.a. donde se esta conociendo por vía administrativa de una inamovilidad absoluta, y que aún cuando estemos en un proceso referido a la estabilidad en sentido general, la estabilidad absoluta para el momento de la interposición de esta demanda tenia circunstancias distintas a la estabilidad relativa ya que la diferencia substancial entre esta ultima y la inamovilidad para ese entonces es que en la estabilidad relativa, la empresa tenía la posibilidad de persistir en el despido, podía persistir en que despedía injustificadamente al trabajador y pagaba las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la anterior ley Orgánica del Trabajo y no había necesidad de reenganchar al trabajador, pero en la inamovilidad absoluta no tenia antes ni tiene ahora el patrono ese beneficio ni posibilidad, por lo que son situaciones diferentes.

En el presente caso la propia parte actora cuando introdujo su libelo de la demanda fue clara en decir que en ningún momento se dio la persistencia del patrono, porque dijo en el folio número 02 del escrito liberal “(…), por derivarse la acción incoada de un procedimiento de estabilidad, donde no hubo persistencia en el despido ni pago de los salarios caídos (…)” , y considero simplemente una fecha para el cálculo de las prestaciones sociales alegando en su libelo igualmente que se había retirado justificadamente en dicha fecha, por lo cual decide demandar sus prestaciones; entonces subsumiendo estos hechos en el caso decidido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia referida supra y que se pide se aplique al presente caso, se evidencia que esta situación no calza dentro del criterio alegado por la parte actora, y como la apelación fundamentalmente se basó en solicitar la aplicación solamente de los criterios establecidos en esa sentencia al caso de autos, a criterio de esta alzada no procede su aplicación por cuanto como se indico con anterioridad los hechos aquí discutidos no son analogos a los expuestos en la referida sentencia, y no habiendo una fundamentación clara de la apelación en este sentido y disintiendo totalmente los fundamentos de hecho explanados en el libelo, con los fundamentos que se debatieron en ese proceso para poder utilizar una analogía en el presente caso, en consecuencia esta alzada no puede aplicar este criterio porque no se dan los mismos supuestos, en el sentido que simplemente se solicitó el pago de las prestaciones hasta una fecha determinada, en virtud de un retiro justificado y simplemente el a quo consideró aplicar el calculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales hasta la fecha del despido, como era el criterio que para esa fecha se mantenía en los procedimientos de inamovilidad laboral, no siendo análogo en ese sentido un procedimiento de estabilidad donde el patrono persistió, que es distinto a este caso, y por cuanto este es el único petitorio de la apelación y en virtud del principio quamtun apelatum quamtun devolutum, esta apelación va a ser declarada sin lugar. Así se decide.

Con relación a la apelación de la parte demandada, la misma alegó en su exposición que apelaba porque consideró que el demandante nunca prestó servicios para la empresa, y que la Juez a quo basó su decisión en un acta de la Inspectoría del trabajo.

Al respecto esta alzada aclara que no fue un acta de la Inspectoría, sobre la que baso el juez a quo su decisión sino que fue sobre la P.A. N° 00812-09, de fecha 20 de noviembre de 2009, donde se declaró Con Lugar el reenganche del trabajador, así como el pago de los salarios caídos, que se dictó en virtud de un procedimiento administrativo, que se inició ante dicho ente administrativo para ordenar un reenganche y el pago de los salarios caídos por el procedimiento de inamovilidad laboral incoado por el hoy actor contra la demandada; de hecho existe a los autos un acta de visita de reenganche de fecha 24 de marzo de 2010, es decir que esta P.A. se llevó hasta la fase ejecutiva, donde la parte actora intentó ejecutar dicha Providencia, y por el propio dicho de la parte demandada, la misma no fue atacada, por lo que causó una cosa juzgada administrativa, y en consecuencia por no haber sido cumplida el actor en este proceso pide y demanda son los efectos patrimoniales de esa P.A., que son el pago de los salarios caídos y las prestaciones que le corresponden al trabajador, por lo que mal puede el Juez a quo ni esta Juez Superior ir en contra de lo dictado por una P.A. que ordenó el reenganche que no fue cumplido y que causa cosa juzgada administrativa, pues ya ha sido criterio reiterado que cuando no se cumplen con las mismas, simplemente al trabajador le queda la vía de los órganos jurisdiccionales para demandar sus salarios caídos mas sus prestaciones sociales por la contumacia de la empresa en no cumplir con la misma por lo que escapa de las manos de esta superioridad poder revisar sí el trabajador prestó o no prestó realmente servicio a favor de la empresa demandada porque ya eso se supone fue debatido en el proceso administrativo del cual hubo una decisión administrativa que causo cosa juzgada, donde la P.A. emanada de la Inspectoría del Trabajo en sede administrativa ordenó el reenganche porque consideró que sí existía la prestación de servicios entre el hoy accionante y la demandada, por lo que le esta vedado a quien a qui decide ir en contra de una cosa juzgada administrativa y no darle el efecto que tiene la P.A., de que sí no se cumplió, por lo menos los efectos patrimoniales deben ser cumplidos, y eso fue lo que estableció el Tribunal a quo ordenando el pago de los salarios caídos y el resto de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, en consecuencia de lo anterior, también la apelación de la parte demandada va a declararse sin lugar. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas es forzoso ratificar la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9º) de primera instancia de Juicio de este Circuito y condenar los conceptos y montos que expresa en su decisión. Así se declara.

Corresponde al actor en consecuencia los siguientes conceptos a pagar:

1. Reclamo de sus prestaciones por todo el tiempo que duró el procedimiento administrativo iniciado en fecha 14 de agosto de 2009 (folio 22 y 23 del expediente), y en ocasión al despido injustificado del que fuere objeto por parte de la demanda en fecha 08 de agosto de 2009. en cuanto a tal pedimento se confirma la decisión del a quo en que la imputación del tiempo adicional de servicio con posterioridad a la fecha del despido no procede ni es imputable a los conceptos reclamados, porque la jurisprudencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación a dicho tema ha sido analizada a la luz del beneficio de jubilación, que no es el caso de autos, y solicitado ante esta alzada con un criterio jurisprudencial no aplicable al presente caso, razón por la cual se declara improcedente lo reclamado por estos conceptos, señalando como tiempo de servicio al que tiene derecho el actor para el pago de sus prestaciones sociales aquel transcurrido desde el 14 de junio de 2007, fecha de inicio de la relación laboral y hasta el día 08 de agosto de 2009 fecha en la cual se dio por terminada la misma, con base a la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela., y así queda establecido en el presente fallo. Así se decide.

2. En relación al reclamo de los salarios caídos de conformidad con lo establecido en la P.A. signada con el No. 00812/09 de fecha 20 de noviembre de 2009, este Juzgado ratifica la decisión del a quo y declara procedente en derecho su pago desde la fecha en la cual ocurrió el despido, es decir, 08 de agosto de 2009 y hasta la fecha de la interposición de la presente demanda, es decir, el 09 marzo de 2011, con base al salario normal devengado por el actor, excluyendo la incidencia relacionada con el bono de asistencia puntual que solo aplica para el caso del trabajo efectivamente haya laborado, que no es el caso de autos. Ahora bien, para el cálculo del presente concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento. Así se decide.

3. De conformidad con lo indicado en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, del período 2007-2009, reclama el bono de Asistencia Puntual y Perfecta; al respecto dicha cláusula señala : “El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborales, cumplimiento a cabalidad los horarios establecido, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de salario básico…”; en consecuencia, como lo expreso el a quo en su decisión y por el principio de no reformatio in peius se considera procedente en derecho dicho concepto por el hecho de la confesión de la demandada, al presumirse que el actor cumplió fiel y cabalmente su horario de trabajo en el tiempo que duró la relación de trabajo. En tal sentido, se ordena el pago del presente concepto desde el 14 de julio de 2007, fecha de inicio de la relación laboral, hasta el día 08 de agosto de 2009, fecha de culminación de la misma; dicho concepto debe realizarse en base a cuatro (04) días de salario básico por mes, es decir, veinticuatro (24) meses efectivamente laborados, en relación a lo cual corresponde el pago de noventa 96 días por el salario básico diario, que en el presente caso es de Bs.44,86, lo cual arroja un total de Bs. 4.306,56, que debe pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

   Como quiera que dicho bono se ha imputado en forma mensual y permanente al salario del accionante, debe considerarse como formando parte del salario para el cálculo de las prestaciones sociales. En tal sentido deberá imputarse al salario mensual del trabajador, la cantidad de Bs.179,44 mensuales para un total de Bs.1.525,44 como salario mensual y Bs.50,84 diarios. Así se decide.

4. En cuanto al reclamo del actor sobre las vacaciones causadas y no canceladas desde el 14 de julio del año 2007, hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir, el 08 de agosto de 2009, se ratifica lo expuesto por el a quo en su decisión y se declara procedente en derecho el pago de este concepto en virtud de la confesión de la cual fue objeto la parte demandada ya que no dio contestación a la demanda ya que se observa de una revisión de los elementos probatorios consignados por la parte actora y demandada que no se evidencia que se haya realizado algún pago por este concepto al accionante, y, en consecuencia se ordena el pago de este concepto de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, es decir 61 días anuales por el período vacacional que va desde el 14 de julio de 2007 al 14 de julio de 2008 y 63 días anuales por el período que va desde el 14 de julio de 2008 al 14 de julio de 2009, para un total de 124 días. Estos cálculos serán realizados en base al último salario diario devengado por el actor en el mes anterior a la culminación de la relación de trabajo el cual quedó establecido que es Bs. 50,84, como sanción por no haber sido pagados oportunamente, correspondiendo al actor el pago de Bs. 6.304,16. Así se decide.

5. Sobre el reclamo de las utilidades no canceladas, esta alzada confirma lo decidido por el a quo en virtud del principio de no reformatio in peius y declara procedente en derecho el pago de este concepto desde el 18 de julio de 2007 hasta el 08 de agosto de 2009, en virtud de la confesión de la cual fue objeto la parte demandada ya que no dio contestación a la demanda y de igual forma se observa de una revisión de los elementos probatorios consignados por la parte actora y demandada, que se haya realizado algún pago por este concepto al accionante, y, en consecuencia se ordena el pago de este concepto de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, la fracción de 85 días para el año 2007 (35,41 días), 88 días para el año 2008 y la fracción de 90 días para los meses completos laborados en el año 2009 (52,5 días). Estos cálculos serán realizados en base al salario del respectivo ejercicio económico, que en el presente caso ha sido establecido en Bs.44,86 diarios. Al respecto, corresponde al actor el pago de 177,91 que multiplicados por el salario diario de Bs.50,84 diarios, resulta en Bs.9.009,35, que deberá pagar la demandada al actor. Así se decide.

6. En cuanto a la solicitud de Prestación de Antigüedad, se confirma la sentencia del a quo y se declara la procedencia del pago de dicho concepto por el período que va desde el 14 de julio de 2007, fecha de inicio de la relación laboral hasta el día 08 de agosto de 2009, fecha de culminación e la misma, acumulando una antigüedad de 02 años, y 15 días, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor el pago de 5 días por mes y 2 días adicionales por cada año de antigüedad, debiendo calcularse los 5 días por mes con base al salario integral diario establecido por el actor en su libelo de demanda (folio 10, 11 y 12 del expediente), toda vez que no hubo contradicción sobre este hecho por parte de la demandada y que no quedo desvirtuado por las pruebas aportadas. A los fines de cuantificar el salario integral, se deberá adicionar al salario normal establecido en el presente fallo de Bs.1.525,44, más las alícuotas de utilidades, conforme a la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigente del 2007-2009 durante el tiempo que duró la relación de trabajo y que fueron señaladas en el punto correspondiente a las utilidades, y en cuanto a las alícuotas del bono vacacional deberá tomarse en cuenta la referida convención colectiva en su cláusula 42 referida al pago de las vacaciones y el bono vacacional. Los 2 días adicionales por año se calcularán con base al salario integral promedio del año respectivo. De igual manera corresponde en derecho al actor, el pago de los intereses generados de conformidad con lo previsto en el literal “c”, del artículo 108 de la Ley en comento. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, con cargo a la demandada, la cual se realizará por un solo experto designado por el Juez Ejecutor, para el caso que las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento; debiendo tomar en cuenta el experto los salarios devengados por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo y discriminados en el libelo de demanda en los folios antes mencionados, con las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el experto considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Finalmente y a los fines de la cuantificación del bono vacacional, por cuanto las convenciones colectivas funden en una misma cláusula tanto las vacaciones como el bono vacacional, el experto deberá sustraer los días establecidos, el número de días de disfrute de vacaciones para así obtener lo correspondiente al bono vacacional. Así se decide.

7. En cuanto a la solicitud de indemnizaciones derivadas del despido injustificado conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Se confirma la decisión del a quo y se declara procedente en derecho el pago de este concepto en virtud de la confesión de la cual fue objeto la parte demandada ya que no dio contestación a la demanda, y tampoco logró desvirtuar a través de sus elementos probatorios, lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, cuando señaló que la relación de trabajo culminó con ocasión al despido injustificado del cual fue objeto, en consecuencia este Juzgado declara que la relación de trabajo culminó por despido injustificado ya que este no incurrió en ninguna de las causales contempladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se ordena el pago de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamadas por el actor en su escrito libelar, con lo cual la demandada deberá pagar al actor 60 días por la indemnización de antigüedad y 45 días como indemnización sustitutiva del preaviso, dada el tiempo de servicios prestados por el actor. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario integral devengado por el accionante a la fecha de finalización de la relación de trabajo, en lo términos establecidos en el punto relacionado con la prestación de antiguedad. Así se decide.

8. Con relación a la solicitud de la oportunidad para el pago de las prestaciones contemplada en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009; quien decide confirma lo decidido por el a quo y declara procedente el pago de este concepto conforme a derecho. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario promedio diario devengado por el accionante a la fecha de finalización de la relación de trabajo y establecido en el presente fallo, hasta el pago efectivo de la obligación. Así se decide.

9. En cuanto al bono de alimentación demandado en el escrito libelar al folio 14 del expediente, para lo cual solicita su cálculo en atención a la unidad tributaria vigente para la fecha de la actividad laboral y la jornada de trabajo realizada por el actor y con Ley de Alimentación de las Trabajadores, por el principio de no reformatio in peius se ratifica lo expuesto por el a quo en su decisión en cuanto a no ser procedente y en la cual señalo “que como quiera que ha sido establecido en su fallo que el accionante se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, debe aplicarse la misma en toda su extensión. En tal sentido se evidencia que el beneficio de alimentación se encuentra consagrado en su cláusula 15, y sometido además a supuestos de hecho que no fueron planteados por el actor en su escrito libelar ni fueron discutidos en el presente procedimiento, razón por la cual se declara su improcedencia”. Así se decide.

   Con relación al pago de los intereses de mora contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ratifica lo expuesto por el a quo en su decisión por el principio de no reformatio in peius en el cual no ordeno el pago de los mismos en virtud de haberse ordenado el pago de la cláusula 46 del la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, de los períodos 2007-2009, en aplicación del principio inbubio pro operario, es decir que se aplica la norma mas favorable al trabajador. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la última de la demandadas el 24 de marzo de 2011 (folio 50 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda incoada, condenándose en costas a la parte demandada del presente recurso y excepcionándose a la parte actora de costas del recurso de conformidad con la excepción prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de octubre de 2011 por el abogado R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2011 por el abogado M.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que con motivo del juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano L.A.H.M. en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES, VIALIDAD Y ASFALTO MIXER, C.A. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. QUINTO: Se ordenará a la demandada cancelar los conceptos condenados en la presente decisión en base a los montos que se determinen en la experticia complementaria del fallo ordenada. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada del presente recurso conforme lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se exonera de costas a la parte actora de conformidad con la noma del 64 ejusdem.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) día del mes de agosto del año 2012. AÑOS 202º y 153º.

   J.G.

   LA JUEZ

   O.R.

   EL SECRETARIO

   NOTA: En el día de hoy, 06 de agosto de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   O.R.

   EL SECRETARIO

   Asunto No: AP21-R-2011-001709

   JG/OR.