Sentencia nº 298 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Junio de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 12 de marzo de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano L.A.B.G., venezolano y titular de la cédula de identidad número 8.810.563, asistido por el ciudadano abogado León A.I.V., titular de la cédula de identidad número 9.412.434, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 105.365, con motivo de las causas penales números: 05-F21-0317-07-05 y 01-F56NN-0054-08, que cursan ante las Fiscalías Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y Quincuagésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional, con Competencia Plena y sede en la ciudad de Caracas, respectivamente, abiertas en su contra por la presunta comisión del delito de Malversación de Fondos o Rentas Públicas Agravado, tipificado en el artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 16 de marzo de 2009, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo), y 5 (numeral 48), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano L.A.B.G., asistido del ciudadano abogado León A.I.V..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La solicitud de avocamiento, está sustentada en los alegatos siguientes:

…Da inicio a la referida causa investigación iniciada por el Ministerio Público, en virtud de denuncia presentada por representantes del Sindicato que hacen vida en dicho municipio, donde atribuyen desde ese momento a mi persona, presuntas irregularidades ocurridas en la Alcaldía del Municipio J.F.R. delE.A., durante la gestión comprendida entre los años 2000 al 2002 donde ejercía el cargo (…) Se tiene conocimiento, que se han llevado a cabo en la presente investigación sin mi participación, una serie de actuaciones que han sido solicitadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación La Victoria (…) En fecha 22 de septiembre de 2004, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas me citan en calidad de imputado, me imputan sin realizar señalamiento alguno del delito por el cual se me estaba dando esa cualidad y por consecuencia, me acogí al precepto constitucional (…) Extrañamente, en fecha 5 de noviembre de 2008, aproximadamente cuatro (4) años después, soy citado nuevamente (…) Asistí nuevamente al segundo (2) llamado de imputación, el cual fue diferido por la representación fiscal para el 18 de marzo del presente mes y año, así como había comparecido a la primera. Me encuentro entonces, con dos (2) citaciones en calidad de imputado a mi nombre, una (1) donde no se me estableció delito alguno y otra en donde se me señala la presunta participación en el delito previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción, que aunque este último fue diferido, en la Boleta de Citación se estableció el delito. Por estas razones, y en virtud de poseer la cualidad de imputado en la mencionada causa, se ha solicitado en varias oportunidades un juego de copias certificadas de la causa que se encuentra en fase de investigación bajo la dirección de los Fiscales del Ministerio Público (…) A la fecha de hoy, se ha hecho caso omiso a la supra señalada solicitud y más aún, se ha agravado mi situación, en virtud de que las actas que conforman el referido expediente, por el cual me encuentro imputado, no se encuentra en la circunscripción judicial de Aragua, han sido trasladadas y sacadas de su circunscripción judicial de origen, soslayando flagrantemente toda defensa posible (…) Se han llevado a cabo dos (2) citaciones con carácter de imputado hechas a mi persona, que si bien es cierto poseen fecha cierta de realización, soportan una carga de vicio procesal que da como resultado, una gran violación a la seguridad jurídica, partiendo de la base fundamental que la misma debe permanecer intacta en todo estado y grado del proceso penal (…) en la presente causa tenemos dos (2) oportunidades donde se ha citado al ciudadano L.A.B.G., es decir a mi persona, señalándome mi cualidad de imputado, es decir dos (2) oportunidades, la primera con las características de simplicidad ya indicadas y la segunda cuatro (4) años después de haber recabado uno serie de actos y elementos de investigación sin conocimiento de los hechos sobre los cuales se me investigaba (…) Nos encontramos frente a una situación de indefensión absoluta, en donde las garantías procesales y la protección de las mismas, se ven vulneradas de una manera grotesca por quienes son llamados a garantizarlas, llegando hasta constituir lo que en el argot procesal se conoce como fraude procesal (…) Por esta razón, preocupa que una institución, como lo es el Ministerio Público, garante de la legalidad y del debido proceso (…) por no existir hasta la presente fecha pronunciamiento alguno por parte de los representantes fiscales que dirigen la presente investigación, con relación a las copias solicitadas de las actas procesales. La representación Fiscal, no ha expresado ni siquiera motivo alguno sobre tal pedimento, obviando su obligación de pronunciarse sobre la pertinencia o no de lo solicitado por mi persona en cualidad de imputado, y dando origen al quebrantamiento de mi derecho a la defensa, establecido en los artículos 49 de la Constitución Nacional, 26 ejusdem y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Más aún, cuando tal solicitud se realiza bajo la premisa de poder establecer mi persona, quien ya se encuentra con carácter de IMPUTADO en la investigación en cuestión, el nivel de asesoría técnica del profesional del derecho que para tal fin haya de contratar, a objeto de poder recibir la mejor de las asesorías jurídicas, cónsona con mi nivel económico y con la complejidad del presente caso. Así como, para dicho profesional que ha de servirme en la protección de mis derechos constitucionales y procesales, pueda conocer y aceptar o no el cargo al cual planteo inicie dicha labor de defensa jurídica, de acuerdo con su conocimiento técnico y profesional (…) Es pertinente señalar a esta honorable sala que, las mencionadas solicitudes de copias certificadas del expediente en cuestión, las cuales son requeridas por todos y cada uno de los profesionales del derecho a quien he requerido asistencia técnico/jurídica, fueron solicitadas bajo el principio de igualdad reconocido por las decisiones de la Sala Constitucional Nro-27068 del 12 de noviembre de 2002 y Nro-1427 del 26 de julio de 2006, donde se reconoce el derecho que tiene la víctima tanto como el imputado, de obtener copias de las actuaciones para la mejor preparación de sus alegatos, en resguardo al debido proceso. Las Salas que conforman este máximoT. se han pronunciado sobre el contenido y alcance del derecho al debido proceso y derecho a la defensa(…) por consiguiente, la finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad (…) En atención a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia, el cual impone a quien interponga una demanda o solicitud ante este Alto Tribunal, el deber de presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no, presento las siguientes pruebas las cuales son consignadas en copia simple, en virtud de que sobre esta vulneración constitucional de derechos procesales, es decir solicitud de copias certificadas, es sobre el cual versa la presente solicitud de avocamiento (…) Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, pido a esta Honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se Avoque al conocimiento de la causa penal seguida a mi persona la cual luego de cuatro (04) años se me indica que es por la presunta comisión del delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS O RENTAS PÚBLICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción…

(Sic). Subrayado, negrillas y mayúsculas del solicitante.

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica referida en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre.

Importante es indicar, que en este tipo de procedimiento, una vez revisada la competencia de la Sala para conocer la solicitud de avocamiento, debe examinarse seguidamente, si existen las respectivas condiciones concurrentes para su procedencia. Vale decir:

Encontrarse frente a un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

También debe observarse, que en la causa determinada, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios interpuestos, que procuran restablecer la situación jurídica presuntamente violentada.

Así mismo, deben acompañarse a la solicitud, los documentos indispensables para examinar su admisibilidad.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en análisis de las disposiciones concernientes al avocamiento, ha expresado lo siguiente:

...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...

. (Sentencia Nº 369, del 23 de julio de 2002).

Ello, ha sido afirmado por la Sala Constitucional, al exponer que:

…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

En el caso bajo análisis, el peticionante denunció, que había solicitado en varias oportunidades al Ministerio Público, la expedición de “un juego de copias certificadas” de la causa que lo involucra, no recibiendo contestación a tales requerimientos.

Señaló asimismo, que esta presunta irregularidad, violenta los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa como imputado, debido a que de esta solicitud de copias certificadas, depende el nivel de asesoría técnica del profesional del derecho que para tal fin haya de contratar, impidiendo que el profesional del derecho, pueda conocer y aceptar la defensa jurídica de su caso.

Ahora bien, con respecto a la supuesta vulneración de los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la defensa esgrimidos, aduciendo la supuesta falta de respuesta por parte del Ministerio Público, a sus requerimientos de copias certificadas de las actas que conforman la causa que lo involucra, importante es precisar, que el contenido del artículo 304 del código adjetivo vigente, dispone expresamente, que todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros, pudiendo ser examinadas las actas por el imputado, su defensor y por la víctima y sus apoderados con poder especial, se haya o no querellado.

En caso de ocurrir irregularidades que afecten ostensiblemente el acceso al expediente y quebranten los derechos que la Carta Magna (artículo 49) y las otras leyes aplicables (artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), los litigantes cuentan con los mecanismos y actuaciones necesarios y conducentes, distintos al trámite excepcional de avocamiento, para subsanar esta situación.

En este sentido, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al imputado, a la víctima y las demás personas a las que se les haya dado intervención en el proceso, solicitar al Ministerio Público las diligencias referentes al esclarecimiento de los hechos, debiendo agregar, que las partes ostentan la posibilidad cierta; esto es, el derecho, de ocurrir, en caso de considerar que están desatendidas sus solicitudes o de observar que están vulnerados sus derechos, al tribunal de control, órgano que está encargado de resguardar la regularidad del proceso y que controla la investigación, de acuerdo al mandato inscrito en los artículos 104 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe sumarse, que el artículo 97 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece, que puede acordarse judicialmente la copia, exhibición o inspección de determinado documento, expediente, libro o registro que corresponda al archivo, y se ejecutará la providencia dictada, a menos que el Fiscal General de la República considere que dicho documento, libro, expediente o registro tiene carácter reservado o confidencial.

Esto último se compadece, con la atribución consolidada en cabeza del Ministerio Público, por los artículos 285 de la Carta Fundamental, 108 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal, de investigar (con las actuaciones a que hubiere lugar), el acaecimiento de hechos punibles, pudiendo en la etapa de investigación, decretar las reserva de las actas procesales, como bien lo explica el artículo 304 eiusdem, que sería entonces, el único obstáculo establecido para la obtención de copias del expediente.

Al respecto, la Sala Constitucional ha orientado su criterio, de la forma siguiente: “.en atención al derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a obtener oportuna respuesta, el imputado puede obtener copias simples de las actas de investigación para la preparación de su defensa, siempre que el Ministerio Público no haya dispuesto la reserva total o parcial de las actuaciones…”. (Sentencia N° 1427 del 26 de julio de 2006).

Como colorario, el propio Ministerio Público, ha sostenido el criterio convertido en doctrina seguida y aplicada por los fiscales del país, de permitir la expedición de copias a los imputados en cualquier causa, a través de su petición ante los Fiscales Superiores correspondientes, regulándose este trámite, conforme lo dispone la Circular emanada de la Fiscalía General de la República N° DFGR-DCJ-2-8-10-16-17-2008-0015 del 29 de octubre de 20, no constituyendo motivo de avocamiento. Así se decide.

Por otra parte, indicó el solicitante en su escrito, que el 22 de septiembre de 2004, fue citado, en el marco de la investigación seguida en su contra, sin imputarle hecho delictivo alguno; y que posteriormente, vuelve a ser citado cuatro años después, el 5 de noviembre de 2008, esta vez imputándole el delito de malversación de fondos o rentas públicas agravado, tipificado en el artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción, defiriéndose para el 18 de marzo de 2009, el acto formal de imputación, según expuso el propio solicitante.

El peticionante, alegó la violación del derecho a la defensa del acusado, debido a que el representante del Ministerio Público no le informó en su primera citación, de manera clara y precisa los hechos delictivos que configuraban la imputación.

En este orden, se aprecia, copia simple de la citación extendida por los representantes del Ministerio Público: ciudadanos abogados A.M.C. y G.V., Fiscal Quincuagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Vigésima Primera del Estado Aragua, respectivamente, al ciudadano L.A.B.G., acompañada a la solicitud, cursante al folio 15 del expediente, que es del tenor siguiente:

…SE LE HACE SABER AL CIUDADANO: L.A.B.G., Titular de la cédula de identidad No. 8.810.563. DOMICILIADO EN: Urbanización la Mora I, calle 36, casa No. 06, La Victoria, Estado Aragua. Nos dirigimos a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que esta representación fiscal, en fecha cinco (05) de Noviembre de 2008, dictó un auto motivado por medio del cual le atribuye cualidad de imputado, en la causa signada con el N° 05-F21-0317-07-05 (nomenclatura de la Fiscalía Vigésima Primera del Estado Aragua), donde se investiga la comisión del delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS O RENTAS PÚBLICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Contra la Corrupción; razón por la cual de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá comparecer SIN FALTA, a las 10:30 horas de la mañana del día MARTES 11-11-2008 por ante la Sede de este Despacho Fiscal, ubicado en calle Páez entre calles Carabobo y Libertad, Edificio sede del Ministerio Público, piso 6, Maracay, Estado Aragua; a los fines que se imponga del contenido de las actas y tenga acceso a las mismas, tal cual lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también pueda hacer uso de los derechos que le asisten según lo previsto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta forma solicitar la práctica del artículo 305 Ejusdem. Se le informa que deberá comparecer asistido por su abogado de confianza previamente juramentado ante el Tribunal de Control y en caso que no lo tuviere, por no disponer de los recursos económicos, el Estado está en el deber de asignarle uno de forma gratuita, por lo que deberá trasladarse hasta el Juzgado de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que le sea asignado un Defensor Público, quien habrá de asistirlo durante el Acto de su declaración y desarrollo de todo el proceso, por ser un derecho que le confiere la Constitución y las Leyes…

(Sic). (Subrayado, negrillas y mayúsculas en su texto).

Ahora bien, el solicitante no puede pretender que a través de la figura extraordinaria del avocamiento, la Sala de Casación Penal sustituya la función constitucional y legal que le corresponde cumplir al Ministerio Público de acuerdo a lo consagrado en los artículos 285 de la Carta Magna, 108 y 280 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo las partes, agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece el código adjetivo, para salvaguardar los derechos que consideren enervados.

A tal efecto, la Sala ha sido enfática al requerir, como supuesto de procedencia del avocamiento, que el asunto curse ante otro tribunal de la República, con independencia de su jerarquía, competencia y especialidad, sin importar la etapa procesal en que se encuentre.

Muestra de esto, se desprende del contenido de la sentencia pronunciada el 22 de julio de 2004, con el N° 247, en la que se señaló, como requisito de forma para su admisibilidad, que: “…La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier tribunal de instancia…”, abstrayéndose el máximo tribunal del país, en cualquiera de las Salas, cuando de avocamiento se trata, del marco circunscrito a la casación: “…para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia…”. (Sentencia N° 279 del 10 de agosto de 2004).

De donde se colige pues, que el desiderátum del avocamiento, no puede ser otro, que el de servir de medio de control excepcional, de aquel juez que se encuentra conociendo la causa de forma directa,(juez natural); persiguiendo siempre el fin de procurar que la labor de éste, sea todo lo recta, que demanda la sociedad.

Bien lo asentó la Sala, en su sentencia N° 353 del 7 octubre de 2004, cuando para caracterizar esta figura, en el contexto de la ley orgánica que la regula, expuso: “…El espíritu de la ley lleva en sí la limitación de los avocamientos pues se refiere a procesos en los que sean palmarias las violaciones escandalosas que afecten la justicia y perjudiquen al Poder Judicial…”.

Las razones que anteceden, permiten a la Sala concluir, que las supuestas irregularidades cometidas por el representante del Ministerio Público, corresponderían de ser ciertas, a un órgano adscrito a las dependencias internas del Ministerio Público, que se encargue del control de las actuaciones internas de sus miembros y de estudiar, la subsiguiente responsabilidad disciplinaria a que hubiere lugar.

Vale decir entonces, que de acuerdo a lo narrado por el solicitante, las denuncias buscan comprometer la responsabilidad del Ministerio Público; y en manera alguna, van dirigidas en contra de un tribunal de la República, por lo cual, al no estar direccionadas en contra de tribunal alguno, no se observa afectada la imagen y majestad del Poder Judicial, requisito sine qua non, para su respectiva procedibilidad.

De igual forma, no se encuentra la Sala, frente a un caso grave, de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que haya perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la institucionalidad democrática venezolana.

Esto es así, ya que la causa se encuentra en plena fase preparatoria y de investigación, manteniendo el ciudadano L.A.B.G., las facultades inherentes a su carácter procesal, no apreciándose, que se hayan ejercido y tramitado todos los recursos ordinarios y extraordinarios, que se pueden intentar, en procura de restablecer la situación jurídica presuntamente violentada.

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, siendo obligante para la Sala de Casación Penal declarar inadmisible, la solicitud propuesta por el ciudadano L.A.B.G. asistido por el ciudadano abogado León A.I.V.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado L.A.B.G., asistido del ciudadano abogado León A.I.V..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a

los (18) días del mes de junio del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-105

ERAA.