Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 28 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO N°: AH24-L-2001-000366.-

PARTE ACTORA: J.L.D.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número: 10.379.814.

APODERADO DE LA ACTORA: O.R.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el número: 47.031.

PARTE DEMANDADA: CANTERA NACIONAL, C.A. sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Primera Circunscripción Judicial en fecha 10 de enero de 1955, anotado bajo el N° 713, Tomo 3G.

APODERADO DE LA DEMANDADA: R.F.A., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 23.129.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES y DAÑO MORAL (art. 33 LOPCYMAT y 573 LOT)

ALEGATOS PARTE ACTORA

Alegó la parte actora en su libelo de demanda que prestó servicios para la empresa demandada, desde el 09 de septiembre de 1988, hasta el 04 de septiembre de 2000, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, cumpliendo con una jornada de trabajo de lunes a sábado en horario comprendido de 6:30 a.m. a 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 5:30 p.m., con una remuneración integral diaria de Bs. 12.448,31, es decir, para el momento del despido tenía una antigüedad de dos (2) años, dos (2) meses y veinticinco (25) días. Señaló que su representado, se desempeñaba como cauchero, pero es el caso que en fecha 18 de agosto de 1999, debía cambiarle un caucho al “Camión Roquero N° 5”, el cual estaba ubicado a una distancia aproximada de doscientos metros (200 mts.) de la cauchera donde su poderdante realizaba sus labores normales. Señaló que trató de llevar el caucho en una camioneta Toyota de la empresa, pero debido al tamaño del mismo fue imposible, manifestando tal situación a su jefe inmediato, quien le ordenó que trasladara el caucho con un tractor payloader, procediendo en consecuencia hacerlo de tal manera, pero al regresar de cumplir con su labor y como era una bajada, se percató que el payloader no tenía frenos por lo que trató de frenarlo bajando la pala, pero fue imposible controlar el vehículo que se fue de lado y hacía un barranco, viéndose su mandante en la imperiosa necesidad de lanzarse del vehículo en marcha, con tan mala suerte que cayó al pavimento, recibiendo un golpe en la cadera izquierda, por lo que inmediatamente fue llevado al Hospital P.C. de la ciudad de Caracas, siendo tratado y hospitalizado en dicho centro desde el 18 de agosto de 1999, hasta el 27 de agosto de 1999, arrojando el informe médico el siguiente resultado, el cual procedió a transcribir:

Se trata de paciente masculino de 31 años de edad, quien inicia enfermedad actual el día 18-08-99, cuando posterior a Contusión en Cadera izquierda, presenta; Fractura Transcervical de Fémur izquierdo, siendo intervenido Quirúrgicamente el día 20-08-99; realizándose Reducción Abierta más Fijación Interna de Fractura con Tornillos Canulados.

Es reintervenido el día 25-08-99, realizándose Recambio de Tornillo Distal, ya que se encontraba Intrasarticular efectuándose sin complicaciones. Evoluciona satisfactoriamente por lo cual se decide su egreso, con control por Consulta Externa y referido a Rehabilitación.

DX FINAL: POST-OPERATORIO DE REDUCCION MAS FIJACION DE FRACTURA TRANSCERVICAL DE FEMUR IZQUIERDO. Informe médico suscrito por la Tec. A.H., Jefe (E) Reg. y Est. Salud.

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Adujo asimismo, que su representado quedó parcialmente incapacitado permanentemente para realizar cualquier labor, quedando imposibilitado para hacer fuerza, levantar peso, agacharse, bailar y trotar entre otras cosas, siendo el diagnóstico de la Dra. C.L., Fisiatra del Centro Nacional de Rehabilitación, el siguiente: “Paciente con impotencia funcional de miembro inferior izquierdo; b) Fractura transcervical de fémur izquierdo y c) P.O. Osteomitis con 2 tornillos”. En ese sentido, señalaron que ante tal situación, en fecha 12 de febrero de 2000, su mandante solicitó ante el Servicio de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal, que fuese citada la empresa y le diera la cara ante la difícil situación de salud que estaba pasando, pero no se hicieron presentes, ni siquiera le han cancelado sus prestaciones sociales, ni mucho menos le han facilitado la planilla 14-100 para los trámites de pensión por incapacidad, la cual fue acordada en fecha 09 de noviembre de 2000.

Ahora bien, reclama la actora en atención a lo anterior, el pago de sus prestaciones sociales, el pago de una indemnización conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de una indemnización por concepto de Daño Moral conforme al artículo 1185 y siguientes del Código Civil. Estimó el monto total de la demanda, en Bs. 484.769.174,20, distribuidos de la siguiente manera:

1. Indemnización de conformidad al artículo 33 LOPCYMAT, Bs. 14.751.247,35, que es el equivalente a 1.095 días de salario a razón de Bs. 12.448,31.

2. Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT, Bs. 14.751.247,35, que es el equivalente a 1.185 días de salario a razón de Bs. 12.448,31.

3. Preaviso de conformidad a lo previsto en el artículo 104 LOT, Bs. 373.449,30, que es el equivalente a treinta (30) días de salario a razón de Bs. 12.448,31.

4. Lucro Cesante, conforme al artículo 1193 del Código Civil, Bs. 153.674.386,95, que es el equivalente a 33 años con 10 meses de vida útil pendiente que hacen un total de 12.345 días de salario a razón de Bs. 12.448,31.

5. Vacaciones conforme a lo previsto en la Cláusula Quinta de la Contratación Colectiva (sic), Bs. 15.429.952,50, que es el equivalente a 1.725 días a razón de Bs. 8.944,90.

6. Utilidades conforme a lo previsto en la Cláusula Sexta de la Contratación Colectiva (sic), Bs. 50.540.138,60, que es el equivalente a 120 días por año, es decir, 4.060 días a razón de Bs. 12.448,31.

7. Daño Moral, Bs. 250.000.000,00.

Igualmente reclama que la cantidad condenada a pagar sea indexada y los intereses de mora.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

Por su parte la demandada en su escrito de contestación alegó en su capítulo I, la prescripción de la acción, aduciendo que conforme de los artículos 61, 62, y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en el caso de autos se consumó en detrimento de las acciones deducidas en autos la prescripción de la acción, ya que el actor no ejecutó tempestivamente en derecho actividades suficientes para interrumpirla; señaló que el actor alegó que sufrió un infortunio laboral el día 18/08/1999, y que ha debido accionar y citar a la demandada antes del 18/08/2001 a los efectos de las acciones civiles y relacionadas con la LOPCYMAT, derivadas del alegado accidente y que como quiera que alegó que el vínculo concluyó el día 4/9/2000, éste ha debido ejecutar algún acto interruptivo antes del 4/9/2001 a los efectos de las acciones de tipo laboral; adujo que el actor promovió marcado “O”, una documental contentiva de copia del libelo registrado el 21/07/2001, con lo cual pretende haber interrumpido la prescripción; alegó que en el supuesto negado que fuera válido el registro, ha debido ejecutar el demandante, antes del día 21/07/2003.alguna nueva actividad apta en derecho para interrumpir la prescripción, para el caso planteado por el accidente, y antes del 21/07/2002 para los pedimentos derivados del vínculo laboral, lo cual no ocurrió en autos; señaló que la primera actividad que podría tomarse como capaz de interrumpir la prescripción posterior al aludido 21/07/2001, podría ser la notificación que hizo el entonces Juzgado de mérito en fecha 20/07/2005, o en todo caso la comparecencia que hizo el apoderado de la accionada al acto de informes en fecha 10/11/2005, que transcurrió 04 años, en el primer caso, o 04 años, 03 meses y 21 días en el segundo de los casos, computados después del alegado registro de la demanda del 21/07/2001, cuando evidentemente ya estarían prescritas las acciones deducidas en el libelo; que en todo caso transcurrió 05 años, 11 meses y 30 días después del 18/08/1999 a la notificación del 20/07/2005, o 06 años, 03 meses y 23 días, después de los informes del 10/112005, y que transcurrieron 04 años y 10 meses después del 20/09/2000, a la (fecha alegada como egreso) ala notificación del 20/07/2005 o 05 años, 01 mes y 21 días después de los informes del10/11/2005, para el caso de las acciones provenientes de la relación de trabajo; adujo que en el fallo que repuso la causa se colige indefectiblemente que el iter procesal tuvo actividad lícita solo hasta la admisión de la demanda, y se continuó al estado en que se celebre la audiencia preliminar, por efecto de la decisión del 24/09/2007, y a partir de ella, ya que el resto de las actividades fueron expresamente anuladas por la Superioridad.-

Igualmente en cuanto al fondo de lo demandado, aceptó que prestó servicios para la demandada, desde el día 09/09/1998, hasta el 04/09/2000, negó que el ingreso haya sido el 09/09/1988;negó que haya sido despedido el 04/09/2000; negó la jornada de trabaja, así como el horario alegado; negó la antigüedad alegada de 02 años, 02 meses y 25 días, ya que fue suspendida, y l que transcurrió fue un lapso de 11 meses y 10 días, que fue el tiempo efectivo de trabajo; negó que el accidente haya sido en la sede de la demandada y que haya ocurrido como lo narró en su libelo; alegó que el trabajador en ejercicio de sus funciones de cauchero, debía cambiarle un caucho al camión rokero N° 5,no tuvo el cuidado habitual que debe observarse en esos casos, y el caucho se le vino encima lo tumbó y le cayó sobre la pierna izquierda, a cuyos efectos es conveniente que sepan que un caucho de ese tipo tiene un diámetro de 1,75 mts y pesa 70 Kilos aproximadamente; negó que el demandante debía cambiarle el 18/08/99, un caucho al camión rokero N°5, estuviera ubicado a una distancia aproximada de 200 metros de la cauchera donde el actor prestaba servicios; rechazó que el actor trató de llevar el caucho en una camioneta Toyota de la empresa pero debido al tamaño del mismo fue imposible y manifestó esta situación a su jefe inmediato, quien ordenó que trasladare el caucho con un tractor payloder; Contradijo por incierto que el actor haya usado un payloder el 18/08/99, así como rechazó que lo hubiera hecho por un bajada, así como negó que el payloder no tuviera frenos; rechazó que hubiere tratado de frenar el payloder a que se contrae en el libelo, bajando la pala para frenar el payloder, y que se lanzara del vehículo en marcha y que al caer al pavimento recibió, a su falso decir un golpe noble en la cadera izquierda; rechazó que el trabajador este imposibilitado para hacer fuerza, levantar peso, agacharse, bailar, correr, e incluso está limitado para realizar el acto sexual, no pueda dormir de lado, sólo boca arriba o boca abajo y tampoco pueda hacer deporte; negó que los directivos de la demandada se hayan hecho de la vista gorda antes los eventos del 18/08/99, y rechazó que la empresa fuera sometida en fecha 12/02/2000, a un procedimiento ante el Servicio de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo; rechazó que la empresa se hubiera negado a facilitarle al trabajador la forma 14-100; alegó que el actor no tuvo cuidado habitual que debe observarse en esos casos, y el caucho s ele vino encima, lo tumbó y le cayó sobre la pierna izquierda , no lo es menos que ello en modo alguno constituye un ilícito, por lo que negó que la empresa esté incursa en responsabilidad subjetiva alguna o que fuere responsable por hecho ilícito alguno; alegó que el actor recibió d de la demandada las siguientes sumas y conceptos: 1) B. 50.000,oo por concepto de adelanto de prestaciones sociales en fecha 22/10/1998; 2) Bs. 50.000,oo por concepto de adelanto de prestaciones; 3) La suma de Bs. 150.000,oo por concepto de adelanto de prestaciones sociales en fecha 08/02/1999; 4) Bs. 80.000,oo por concepto de adelanto de prestaciones sociales en fecha 05/04/1999; 5) Bs. 100.000,oo por concepto de adelanto de prestaciones sociales en fecha 28-06-1999; 6) Bs319.687,60 por concepto de utilidades del año de 1998; 7) Bs. 50.00,oo por concepto de adelanto de vacaciones periodo 1998-1999; 8) Bs. 48.440,oo por concepto de compras de medicina varias; 9) Bs. 50.467,oo por concepto de gastos médicos y medicinas.-

DEL ANALISIS PROBATORIO

Trabada como se encuentra la litis en los términos expuestos, se aprecia que la carga probatoria recayó en la parte demandada, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. En efecto la accionada contradijo todos los alegatos del actor, y además adujo nuevos hechos que constituyen su excepción, es decir, su liberación, por consiguiente a la demandada le corresponde probar los hechos liberatorios alegados por lo que en primer lugar se examinaran sus pruebas.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:

La parte accionada invocó el mérito favorable de los autos. Al respecto considera quien decide, que este no constituye un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, considera quien decide que es improcedente valorar tales alegatos.

Promovió marcadas con las letras y números “B1”, “B2”, “B3”, “B4”, “B5”, “B6”, “C” “D”, “E” y “F”, recibos de adelantos de prestaciones sociales, comprobante de egreso por cheque, liquidación de utilidades, recibo de vacaciones, recibo de pago por compra de medicinas y recibo de pago de gastos médico y medicinas, y estos por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas consta en la segunda pieza, y dada la información suministrada en la misma, y por guardar relación con la presente controversia, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS DE LA ACTORA:

Promovió el mérito favorable de los autos. Al respecto considera quien decide, que este no constituye un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, considera quien decide que es improcedente valorar tales alegatos.

Conjuntamente con la demanda, la accionante consignó documentales marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, consistentes en instrumento poder, Informe Médico expedido por el Hospital General M.P.C., Declaración de accidente N° 229 por la empresa demandada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones realizada por la Dirección de S.d.M.d.T., a cuyas documentales este juzgador se pronunciará más adelante sobre su valoración.

Durante la fase probatoria, promovió las siguientes pruebas:

Invocó documentales cursantes en autos marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, consistentes en recibos de pagos, los cuales no se encuentran suscritos por la persona a quien se le opone, aunado a que tampoco se solicitó la exhibición de los originales razón por la cual se desechan del material probatorio. ASI SE DECIDE.

Invocó documentales cursante en auto marcado “E”, carnet de identificación del accionante en el cual aparece una firma ilegible en su parte reversa en representación de la empresa demandada, a cuya documental se le otorga valor probatorio y su mérito es que el accionante prestó servicios para la empresa demandada en calidad de obrero. ASI SE DECIDE.

Invocó documentales cursante en auto Marcado “F”, documental consistente en Declaración de Accidente N° 229 por la empresa demandada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones realizada por la Dirección de S.d.M.d.T., la cual también fue consignada por la parte accionada, a cuya documental se le otorga valor probatorio solo a los efectos de tenerse como cierto que el accionante padeció un accidente de trabajo el día 18 de septiembre de 1999. ASI SE DECIDE.

Invocó documentales cursante en auto Marcadas “G”, “H”, “I” “J” “K” y “N”, documentales referidas al diagnóstico del accionante, como consecuencia de un accidente que éste padeciera, a cuyas documentales se les otorgan valor probatorio por constituir documentos públicos administrativos y no haberse desvirtuado su autenticidad. De las mismas se desprende que el accionante como consecuencia del accidente, tuvo fractura transcervical de fémur izquierdo, según el referido diagnóstico, lo cual se traduce en una incapacidad parcial y permanente. ASI SE ESTABLECE.

Invocó documental cursante en auto marcado “L”, documental consistente en certificado de incapacidad por el período comprendido desde el 09 de noviembre de 2000, hasta el 13 de diciembre de 2000, a cuya documental se le otorga valor probatorio, por constituir un documento público administrativo y no haberse desvirtuado su autenticidad, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y su mérito es que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, declaró la incapacidad del accionante por el período indicado anteriormente, y su obligación de reincorporarse el 14 de diciembre de 2000, demostrándose que el trabajador se encontraba inscrito ante el referido órgano provisional. ASI SE DECIDE.

Invocó documentales cursante en auto marcado “M”, documental suscrita por el accionante y dirigida a la Coordinadora de Medicina del Trabajo de la Región Capital, en la cual el accionante hace del conocimiento a la referida funcionario que la empresa demandada mintió al rendir la declaración de cómo ocurrieron los hechos relativos al accidente, solicitando al referido ente una investigación sobre la ocurrencia del accidente. Dicha comunicación fue recibida por la Coordinación de Medicina Región Capital del Ministerio del Trabajo en fecha 09 de marzo de 2001. En ese sentido, visto que no se llevaron las investigaciones solicitadas, toda vez que así se desprende de autos, en consecuencia no se le otorga valor probatorio, y en consecuencia se desecha por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASI SE DECIDE.

Invocó documentales cursante en auto marcado “O”, libelo de demanda con su auto de admisión debidamente registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de julio de 2001, cuya documental se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en cuanto a su mérito este sentenciador se pronunciará más adelante.

Invocó documentales cursante en auto marcado “P”, copia de contratación colectiva de trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Cantera Nacional, C.A., en el Distrito Federal “SINTRACANTERA”, cual constituye fuente de derecho en aplicación del Principio “Iura Novit Curia”, y se presume conocido por el juez, por lo cual se releva a la parte promovente de su demostración.

Promovió la prueba de exhibición de documentos, y por cuanto trata de documentales promovidas por la demandada conjuntamente con su escrito de pruebas las cuales ya fue analizada, se tiene como cierto lo afirmado por el actor en la presente prueba, por lo que s ele otorga valor probatorio a la misma.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada “C” y “D”, copia certificada de evaluación médica suscrita por el Presidente de la comisión Nacional para la evaluación de la invalidez, que esta adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Constancia N° 22, suscrita por el Jefe del Departamento de Invalidez de la Dirección de Prestaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y dada su naturaleza y por no haber sido atacada por ningún medio, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la testimonial de los ciudadanos D.M. y R.L., los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que no hay materia que a.e.e.p.Y. ASÍ SE ESTABLECE.-

Este Juzgado para decidir observa:

No obstante lo anterior, se hace forzoso para esta sentenciadora, entrar a conocer lo referido a la defensa de prescripción opuesta por la demandada en el capítulo I del su escrito de contestación a la demanda, para lo cual observa lo siguiente:

Señala la demandada lo siguiente:

“para interrumpirla; señaló que el actor alegó que sufrió un infortunio laboral el día 18/08/1999, y que ha debido accionar y citar a la demandada antes del 18/08/2001 a los efectos de las acciones civiles y relacionadas con la LOPCYMAT, derivadas del alegado accidente y que como quiera que alegó que el vínculo concluyó el día 4/9/2000, éste ha debido ejecutar algún acto interruptivo antes del 4/9/2001 a los efectos de las acciones de tipo laboral; adujo que el actor promovió marcado “O”, una documental contentiva de copia del libelo registrado el 21/07/2001, con lo cual pretende haber interrumpido la prescripción; alegó que en el supuesto negado que fuera válido el registro, ha debido ejecutar el demandante, antes del día 21/07/2003.alguna nueva actividad apta en derecho para interrumpir la prescripción, para el caso planteado por el accidente, y antes del 21/07/2002 para los pedimentos derivados del vínculo laboral, lo cual no ocurrió en autos; señaló que la primera actividad que podría tomarse como capaz de interrumpir la prescripción posterior al aludido 21/07/2001, podría ser la notificación que hizo el entonces Juzgado de mérito en fecha 20/07/2005, o en todo caso la comparecencia que hizo el apoderado de la accionada al acto de informes en fecha 10/11/2005, que transcurrió 04 años, en el primer caso, o 04 años, 03 meses y 21 días en el segundo de los casos, computados después del alegado registro de la demanda del 21/07/2001, cuando evidentemente ya estarían prescritas las acciones deducidas en el libelo; que en todo caso transcurrió 05 años, 11 meses y 30 días después del 18/08/1999 a la notificación del 20/07/2005, o 06 años, 03 meses y 23 días, después de los informes del 10/112005, y que transcurrieron 04 años y 10 meses después del 20/09/2000, a la (fecha alegada como egreso) ala notificación del 20/07/2005 o 05 años, 01 mes y 21 días después de los informes del 10/11/2005s”.

Ahora bien, ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y así lo ha sostenido desde la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2000 (caso Hilados Flexilón, C.A), que las acciones que el trabajador intente por indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales, incluso aquellos daños que se originen con ocasión del hecho ilícito del patrono, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad o declaración de la incapacidad, todo ello en aplicación de la norma contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lugar de las normas contenidas a tales efectos en el Código Civil, dado que las normas sustantivas del trabajo son orgánicas, especiales y posteriores al referido instrumento legal, y por tanto de aplicación preferente.

Por su parte, en lo que respecta a las acciones que ostenta el trabajador para la reclamación de las prestaciones sociales, ocasionadas en virtud de la relación de trabajo, una vez finalizada la prestación de tales servicios, prescriben con el transcurso de un (1) año desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, salvo la ocurrencia de alguna de las circunstancias interruptivas de la prescripción conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 64 eiusdem.

En ese sentido, establecido lo anterior y visto el alegato de prescripción esgrimido por la accionada, pasa esta juzgadora a verificar si en el presente caso operó la prescripción tanto de la acción dirigida al reclamo de las prestaciones sociales ocasionadas como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo que vinculó a las partes, como de la acción que por indemnización de daños reclama el accionante en virtud del accidente que padeció, para lo cual observa:

En primer lugar, en lo que respecta a sí la acción dirigida al cobro de prestaciones sociales se encuentra prescrita o no, este sentenciadora hace las siguientes consideraciones:

Tal como se estableciera ut supra, la fecha de terminación de la relación de trabajo ha quedado admitida en el presente procedimiento, y deberá computarse el lapso de prescripción a partir de la fecha señalada por el accionante en su libelo (04-09-00). En ese sentido, observa este tribunal que la demanda fue interpuesta en fecha 27 de marzo de 2001, es decir, antes de que se cumpliera el año al cual hace referencia el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, consta a los autos marcada “O”, copia certificada de libelo de demanda con la orden de comparecencia de la empresa demandada, debidamente registrada en fecha 12 de julio de 2001, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a cuya documental esta juzgadora le otorgó valor probatorio, lo cual indica que con tal actuación se ha interrumpido la prescripción de conformidad a lo previsto en el artículo 1969 del Código Civil, en concordancia con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “d”, en ese periodo.-

Ahora bien, visto el tiempo señalado de prescripción por la demandada cabe destacar lo señalado por el Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/09/2007, en la cual estableció lo siguiente:

…Se deja constancia de que en el caso de autos conforme al artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la Doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la decisión de este Tribunal no se producen las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 1.972 del Código Civil…

.-

Ahora el artículo 203 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 203. La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda y solamente extingue el proceso. En tal sentido, no corren los lapsos de prescripción lealmente establecidos y no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1.972 del Código Civil.

Asimismo, el artículo 1.972 del Código Civil señala lo siguiente:

“La citación judicial se considerará como no hecha y no causará interrupción:

1. - Si el acreedor desistiere de la demanda, o dejare extinguir la instancia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.-

2. - Si el deudor demandado fuere absuelto en la demanda.-

Así las cosas, entiende esta sentenciadora que la Alzada a fin de proteger el derecho que le asiste al trabajador de tener el pago efectivo de sus prestaciones sociales, así como cualquier indexación por el daño sufrido por el éste en su sitio habitual de trabajo, estableció citando los referidos artículos que no corren los lapsos de prescripción legalmente establecidos y no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 1.972 del Código Civil. Es decir, que el tiempo transcurrido en el presente juicio desde el folio 87 hasta la sentencia de reposición de la causa, no transcurrió ningún lapso que pudiese afectar al trabajador de prescripción, por lo se debe computar es a partir que se notifica a la demandada para los informes del nuevo régimen el 20-07-2005, y para que pudiese materializarse la prescripción existían las condiciones de que desistiere de la demanda o dejare extinguir la instancia, con arreglo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y si el deudor demandado fuere absuelto en la demanda, observándose que el presente juicio no esta incurso en ninguno de los supuestos supra señalados, por lo que son motivos suficientes para declarar sin lugar la defensa perentoria de prescripción alegada por la demandada, y así se hará en el dispositivo de este fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde solo determinar la procedencia o no, del reclamo solicitado por el accionante, referido al pago de una indemnización por concepto de daños y perjuicios y daño moral, como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió en fecha 18 de septiembre de 1999, todo ello de conformidad a lo previsto en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil, para ello, es necesario dejar establecido que de acuerdo a lo señalado ut supra, ha quedado demostrado en autos tanto la existencia de la relación de trabajo, como la ocurrencia del accidente de trabajo, por lo que la controversia consiste en determinar si existe responsabilidad por parte de la empresa demandada, y en caso afirmativo, cual es el alcance de la misma. ASI SE ESTABLECE.

Debe señalar este sentenciador, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, está previsto esencialmente en cuatro textos normativos a saber: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado instrumento legal, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, prevista en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. Para ello, la propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, sin embargo, dispone el artículo 563 del citado texto legal, que el patrono queda exceptuado del pago de tales indemnizaciones al trabajador en los siguientes casos: a) si el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima; b) cuando el accidente sea debido a fuerza a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio; y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el referido artículo 563, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo. ASI SE ESTABLECE.

No obstante lo anterior, y en atención al artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, específicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio. En ese sentido, en caso que un trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo o padece de una enfermedad profesional, y esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem. ASI SE ESTABLECE.

En el presente caso, la propia parte actora promovió documental marcada “L”, cursante al folio 152, consistente en certificado de incapacidad de fecha 19 de septiembre de 2000, a cuya documental esta juzgadora le otorgó valor probatorio por constituir un documento público administrativo y no haberse desvirtuado su autenticidad, con la cual queda demostrado que el accionante se encuentra amparado o cubierto por el seguro social obligatorio, lo cual es motivo para declarar la improcedencia del pago de la indemnización solicitada por el accionante con fundamento a los artículos 566 y 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto estimó en Bs. 2.160.000,00. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, observa este juzgador que el accionante solicita de igual manera, el pago de una indemnización por los daños causados, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuyo monto estimó en Bs. 13.630.899,00. En ese sentido, se hace necesario señalar que el citado instrumento legal, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1, y a tales fines dispone en el artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador. Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone el referido instrumento legal, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas, es decir, que el empleador en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siempre y cuando el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; no obstante, demostrado el extremo antes indicado, puede el patrono únicamente eximirse de la responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. ASI SE ESTABLECE.

En el presente caso, han quedado admitido dada la forma en que se contestó la demanda, es decir, la demandada al aceptar que hubo un accidente padecido por el accionante en fecha 18 de septiembre de 1999, los cuales fueron señalados por éste en su escrito libelar. En ese sentido, sólo restaría determinar la existencia o no de la responsabilidad subjetiva del patrono en la ocurrencia del accidente, a los efectos de la procedencia o no, del reclamo hecho por el accionante del pago de una indemnización por los daños causados, con fundamento al artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. A tales efectos, ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, caso José Francisco Tesorero Yánez contra la Sociedad Mercantil Hilados Flexilón, S.A, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, cuyo criterio fue ratificado mediante sentencia de fecha 01 de diciembre de 2003, caso S.A. Machado contra Banesco Banco Universal, S.A.C.A, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, lo siguiente:

“Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del derecho del trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo-art.560 y siguientes- y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo-Art.33-), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por la Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2000, donde se expresó:

…según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor…

…, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos

. (Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 15 de marzo de 2000, exp. N° 98-819).

Por otra parte, es preciso señalar que el referido artículo 33, prevé un grupo de sanciones e indemnizaciones, las cuales serán procedentes cuando el patrono no hubiese corregido una condición riesgosa, a sabiendas de su existencia. En el presente caso, tal como se dijo anteriormente, quedaron admitidos los hechos relacionados a como ocurrió el accidente de trabajo invocado por el accionante, el cual le generó una incapacidad parcial y permanente producto de la lesión causada, pues así se desprende de los informes médicos cursantes en autos, específicamente las documentales marcadas “G”, “H”, “I” “J” “K” y “N”, a las cuales este juzgador les otorgó valor probatorio. Ahora bien, de la forma como ocurrió el accidente, puede inferir este sentenciador, que el mismo se produjo por la no corrección del patrono de una condición insegura que debió ser advertida por éste y que por máxima de experiencia se concluye que era del conocimiento del patrono, como lo es, el hecho de no tener frenos la máquina utilizada por el trabajador para el traslado del caucho de un sitio a otro, lo cual se traduce en una culpa por omisión, toda vez, que debió el patrono informarle al trabajador que el payloader utilizado por este último no tenía frenos. En ese sentido, considera esta sentenciadora que el accidente que sufrió el accionante mientras se encontraba en su jornada de trabajo, fue producto del incumplimiento de las normas de prevención, toda vez que el empleador a sabiendas del peligro que corría el trabajador al tratar de trasladar el caucho de un sitio a otro por instrucciones del primero, no corrigió las situación riesgosa y que pudieron haber evitado el accidente, lo cual es motivo para que esta juzgadora declare la procedencia del pago de una indemnización por los daños causados al accionante de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, numeral 3. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en atención a lo anterior y establecido como ha quedado el salario base de cálculo en Bs. 12.448,31 diario, en virtud de haber quedado admitido el mismo, por cuanto no fue rechazado en la contestación de la demanda, resulta una cantidad por concepto de indemnización de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de Bs. 13.630.899,45, cantidad ésta que deberá ser indexada a partir de la fecha de admisión de la demanda, hasta la efectiva ejecución del fallo, según la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en fecha 17 de mayo de 2000, ratificada el 07 de marzo de 2002, caso José Francisco Tesorero Yánez contra la Sociedad Mercantil Hilados Flexilón, S.A, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz. En ese sentido, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor que corresponda conocer de la ejecución, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela durante el citado período. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, observa este sentenciador que el accionante reclama el pago de una indemnización por responsabilidad extracontractual por hecho ilícito, con fundamento en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, específicamente por concepto de lucro cesante (vida útil pendiente), cuyo monto estimó en Bs. 153.674.386,95, que representa el equivalente a 12.345 días a razón de Bs. 12.448,31. Al respecto, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones:

La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Se observa que el trabajador demanda el pago de una indemnización por daños materiales, cuyo monto es superior a los establecidos en las leyes especiales, por lo cual deberá éste demostrar de conformidad a lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrono, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Asimismo, se observa que tal reclamación la fundamenta en que el accidente sufrido el 18 de agosto de 1999, quedó incapacitado para el resto de su vida cuando apenas contaba con treinta y un (31) años y dos (2) meses, y de acuerdo al promedio de vida útil de un venezolano es de 65 años de edad, por lo que le queda treinta y tres (33) años y diez (10) meses, lo cual hacen según el accionante un total de 12.345 días. En ese sentido, de las actas que conforman el presente expediente, tal como se dijo con anterioridad, se desprende que el accionante demostró los extremos constitutivos del hecho ilícito; sin embargo, dada la fundamentación que hace el accionante de que se le debe cancelar por concepto de lucro cesante el tiempo que le resta de vida, es decir, a razón de un promedio de 33 años, considera este juzgador que la procedencia de tal concepto en el presente caso, no debe fundamentarse en ello, toda vez que la incapacidad que padece el accionante no es absoluta y permanente, sino parcial y permanente, tal como quedó demostrado con el diagnóstico de la Fisiatra del Centro Nacional de Rehabilitación, lo cual no lo imposibilita en forma alguna de realizar cualquier otra actividad, distinta a la que venía realizando en la empresa, distinto sería que la incapacidad fuere absoluta y permanente, que si lo imposibilitaría para realizar, además de la que venía realizando dentro de la empresa, otra actividad. En consecuencia, considera quien aquí decide, que lo justo y equitativo en este caso sería declarar la procedencia del pago de una indemnización por concepto de lucro cesante al accionante no en la cantidad solicitada, sino el equivalente a dos años de salario a razón de Bs. 12.448,31 diarios, cuya cantidad asciende a un monto de Bs. 8.962.783,20, la cual contribuiría para que el accionante pueda recibir cursos de capacitación y/o adiestramiento en cualquier otra rama o actividad distinta a la que venía realizando dentro de la empresa, o bien en una relacionada a aquella, y así pueda tener un sustento de vida, tanto para él como para su familia dada su incapacidad. ASI SE DECIDE.

De la misma manera, reclama el accionante el pago de una indemnización por concepto de daño moral, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 1.185, 1.193 y 1.196 del Código Civil, cuyo monto estimó en Bs. 250.000.000,00. Al respecto, debe dejarse establecido, el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, según el cual cuando el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio que el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia del empleador, los cuales dan lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos.

Ahora bien, debe igualmente dejarse establecido, pues así se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la incapacidad que padece el trabador, se debió a un accidente que éste padeció con ocasión a la prestación de sus servicios laborales a la empresa demandada. Asimismo, se desprende de autos que dicho accidente se produjo por la conducta omisiva de su patrono al no avisarle que la máquina utilizada para trasladar el caucho de un sitio a otro, la cual estaba bajo su guarda, carecía de freno, lo cual constituye una actitud negligente de su parte. Por otra parte, el daño causado al accionante ha quedado debidamente demostrado en autos con las documentales marcadas “G”, “H”, “I” “J” “K” y “N”, a las cuales esta juzgadora les otorgó valor probatorio, y el mismo es producto de la conducta omisiva del patrono al no advertirle las condiciones riesgosas al trabajador, siendo éstas las circunstancias que le originaron la lesión al accionante y que lo incapacita en forma parcial y permanente para el resto de su vida, lo cual se traduce a la falta de seguridad en el trabajo circunstancias éstas que constituyen el hecho ilícito. En ese sentido, esta juzgadora declara la procedencia del pago de una indemnización por concepto de daño moral, en virtud de haberse demostrado los extremos del hecho ilícito, no obstante tomando en consideración que el accidente ocurrió el 18 de septiembre de 1999, fecha para la cual aún no estaba en vigencia la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de Casación Social, a los fines de fijar de manera equitativa la cuantificación del daño, esta sentenciadora, hace las siguientes consideraciones a los efectos de estimar tal concepto:

Articulando los criterios expuestos en la presente decisión, lo primero que debe analizarse es que la entidad del daño quedó demostrada, cual es de suma importancia, pues la impotencia funcional del miembro inferior izquierdo, producto de la fractura transcervical de fémur izquierdo, produjo en el accionante una incapacidad parcial y permanente, tal como quedó demostrado con el diagnóstico de la Fisiatra del Centro Nacional de Rehabilitación. En segundo lugar, es preciso señalar que dicha incapacidad constituye un daño físico que lo limita a trabajar como cauchero, más no lo imposibilita a realizar otras labores distintas, que no requieran del esfuerzo y habilidades de un cauchero, no obstante, el daño psíquico es notorio, por sentirse el accionante incapacitado tanto laboralmente, como en su desenvoltura personal. Por otra parte, ha quedado demostrada la conducta culpable del patrono, aún cuando su actuación fue por omisión al no advertirle al trabajador que la máquina utilizada para trasladar el caucho de un sitio a otro, carecía de frenos, y con la cual se produjo el accidente, lo cual se traduce que el patrono a sabiendas del peligro que iba a correr el trabajador al tratar de trasladar el caucho de un sitio a otro, no lo advirtió, constituyendo tal circunstancia un incumplimiento de lo previsto en la ley que lo regula. En lo que respecta a la conducta de la víctima, la empresa accionada no demostró la culpa de aquella en la ocurrencia del mencionado accidente de trabajo. Asimismo, el accionante se desempeñaba como cauchero, es decir, era un obrero, por lo cual su nivel de instrucción era básico, al igual que es precaria su condición social y económica, lo cual nos indica que necesita de su trabajo para satisfacer sus necesidades básicas y la de su familia; y a los fines de asegurar una adecuada protección de sus derechos e intereses, quedo probado que la demandada posee capacidad económica para responder al accionante por la indemnización solicitada. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, sobre los atenuantes a favor del responsable, es preciso señalar, que al ocurrir el accidente la empresa respondió en partes por los gastos médicos que se ocasionaron producto de las intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos necesarios para la atención médico hospitalaria del accionante, pues existe en autos solamente dos pagos de gastos médicos uno de Bs. 48.440,oo por compra de medicinas y otro por la cantidad de Bs. 50.000,oo por conceptote de gastos médicos y medicinas, lo cual indica que el trabajador no ha contado con la ayuda necesario o total de la empresa, es decir, ha estado casi desamparado, por ello desde este punto de vista no habría lugar a considerar atenuantes al respecto. En lo que respecta al tipo de “retribución satisfactoria que necesitaría el accionante para ocupar una situación similar a la que tenía antes del accidente”, en criterio de esta sentenciadora es equitativo indemnizarlo con una cantidad que le permita satisfacer las necesidades básicas de alimentación, vivienda, vestido, transporte y educación, tanto para él como a su familia, por un período en el cual el reclamante pueda comenzar a dedicarse a otra actividad laboral dada su incapacidad parcial, cuyo monto se establece en Bs. 50.000.000,00, tomando en consideración que resultó procedente la indemnización solicitada de conformidad a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aunado a la falta de atenuantes a favor de la empresa demandada. Dicha cantidad, deberá ser indexada sólo a partir de la fecha de la presente decisión, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, todo ello, según la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en fecha 17 de mayo de 2000, criterio éste, ratificado el 07 de marzo de 2002, caso José Francisco Tesorero Yánez contra la Sociedad Mercantil Hilados Flexilón, S.A, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, para lo cual igualmente deberá hacerse una experticia complementaria del objeto. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, es preciso señalar que es obligación de esta sentenciadora a.l.c.q. por prestaciones sociales reclama el actor en su libelo, a efectos de determinar si los mismos son, o no contrarios a derecho, estableciéndose para ello, que el último salario devengado por el accionante y que servirá de base de cálculo a los efectos de la determinación de los conceptos que por prestaciones sociales reclama el accionante, será el indicado en su libelo, es decir, Bs. 12.448,31 diarios, tal como se estableciera con anterioridad, a excepción de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a la antigüedad, cuando según su decir considera que se le adeudan por dicho concepto el equivalente a 1.185 días de salario a razón de Bs. 12.448,31. En ese sentido, dicho lo anterior y en virtud se considera improcedente ordenar a pagar la cantidad de día demandado, por tal razón esta juzgadora ordenar el pago del referido conceptos pero por la cantidad 115 días de prestación de antigüedad, por lo cual, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto a los efectos de determinar tal concepto, debiendo la empresa demandada informar al experto que sea designado a tales efectos, los salarios devengado por el actor desde la fecha de su ingreso 09/09/98 hasta el 04/09/2000, fecha esta del despido injustificado.- Igualmente se establece, que en caso de que la empresa no suministre tal información, dichos conceptos serán determinados con el salario señalado por el accionante en su libelo, es decir, Bs. 12.448,31 diarios. ASI SE DECIDE.

Asimismo, en lo que respecta a la prestación de antigüedad, deberá la empresa igualmente informar al experto designado, los montos de los salarios devengados mes a mes a partir del 18 de Agosto de 1998, hasta la fecha de extinción de la relación de trabajo, es decir, 04 de septiembre de 2000, todo ello, a los fines de que se determine dicho concepto, no obstante, en caso de que la empresa no suministre tal información, dicho concepto será determinados con el salario señalado por el accionante en su libelo, es decir, Bs. 12.448,31 diarios. ASI SE DECIDE.

Reclama el accionante en su libelo, la suma de Bs. 373.449,30 por concepto de preaviso de conformidad a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que no le es aplicable el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los trabajadores que gozan de la estabilidad relativa contemplada en el artículo 112 eiusdem, y como quiera que el reclamante era un obrero que se desempeñaba como cauchero para la empresa demandada, forzoso es para este juzgador, declarar la improcedencia del pago solicitado por tal concepto. ASI SE DECIDE.

Asimismo, reclama el accionante el pago de 4.060 días a razón de Bs. 12.448,31, cual resulta una cantidad de Bs. 50.540.138,60, que según el accionante, es el equivalente a 120 días por año en aplicación de lo establecido en la cláusula sexta de la Contratación Colectiva de Trabajo invocada por el propio accionante, la cual cursa en autos. Ahora bien, es preciso señalar que realmente le corresponde al actor por los dos (2) años de servicios prestado para la demandada es la cantidad de 240 días como lo establece la cláusula sexta (6) de la Convención Colectiva.- Y a cálculo realizado y multiplicado por el salario de Bs. 12.448,31, da un total de Bs. 2.987.594,40, menos la cantidad de Bs. 318.089,16, pagada por la demandada en fecha 31/12/98, por concepto de pago de Utilidades, da un total final de Bs. 2.669.505,24, el cual se ordena a la demandada a cancelar el mismo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

No obstante lo anterior, dado que de autos no se desprende el pago de las utilidades fraccionadas correspondiente al año 2000, y siendo que tal derecho no se encuentra prescrito, forzoso es para quien decide, declarar el pago de tal concepto conforme a lo previsto en la cláusula sexta de la contratación colectiva suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Cantera Nacional, C.A en el Distrito Federal, la cual dispone el pago de 120 días de salario por concepto de utilidades anuales, por lo cual dado que el trabajador prestó servicios personales en el último año dentro de la empresa por un período de ocho (8) meses completos, entonces le corresponde en forma proporcional el equivalente a ochenta (80) días de salario a razón de Bs. 12.448,31, lo cual resulta un monto por dicho concepto de Bs. 995.864,80. ASI SE DECIDE.

Observa este sentenciador, que el accionante reclama el pago de Bs. 15.429.952,50, por concepto de vacaciones conforme a lo previsto en la cláusula quinta de la contratación colectiva de trabajo invocada por el propio accionante, la cual cursa en autos, y que según el accionante dicha suma es el equivalente a 1.725 días a razón de Bs. 8.944,90, que se traducen en 51 días por año de acuerdo a la citada cláusula contractual. En ese sentido, considera este sentenciador que resulta humanamente imposible que el trabador accionante haya trabajado de manera ininterrumpida y sin descanso en el periodo demandado, hasta la fecha en que finalizó la relación de trabajo, por ello, puesto que nadie resistiría tal situación, a menos que se trate de una máquina y no de un ser humano, es por ello, que llama poderosamente la atención la pretensión del accionante, en el sentido de que se le cancele tal concepto como que no hubiere disfrutado los mismos. En consecuencia, y por máxima de experiencia, mal podría considerarse que ello sea así, lo cual hace forzoso a quien decide declarar la improcedencia de tal solicitud; sin embargo, en aras de justicia y equidad y en virtud de que no se desprende de autos que al accionante se le hayan cancelado las vacaciones correspondiente al último período en el cual prestó servicios el accionante para la empresa demandada, es decir, 09 septiembre de 1999, hasta el 04 de septiembre de 2000, lo cual representa un período fraccionado de once meses completos, este sentenciador considera que lo prudente es ordenar el pago en forma fraccionada de tal concepto, todo ello en aplicación de la cláusula quinta de la contratación colectiva suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Cantera Nacional, C.A en el Distrito Federal, la cual dispone el pago de 51 días de salario anual por concepto de vacaciones, por lo cual tomando en consideración que el trabajador se le vencían las vacaciones todos los 09 de septiembre de cada año, con lo cual le corresponden de manera proporcional el equivalente a 46,75 días de salario a razón del último salario devengado por el trabajador, cual es de Bs. 12.448,31, lo que arroja un monto por este concepto de Bs. 581.958,50. ASI SE DECIDE.-

Por otra parte, observa este sentenciador y en virtud que ha quedado admitido por la empresa la forma de terminación de la relación de trabajo, es decir, que la misma finalizó por despido injustificado, y dado el carácter irrenunciable de los derechos del trabajo, a pesar de no haberse reclamado las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien aquí decide, considera que lo procedente es ordenar de oficio el pago de dichas indemnizaciones, toda vez que de autos no se desprende pago alguno por tal concepto y que haya extinguido la obligación de la empresa demandada. En consecuencia, se declara el pago de las indemnizaciones previstas en la referida disposición legal. ASI SE DECIDE.

En atención a lo anterior, y dada la antigüedad que tenía el trabajador dentro de la empresa, le corresponde por concepto de Indemnización por despido, conforme a lo previsto en el artículo 125, numeral 2, el equivalente a 60 días que representa el tope máximo, a razón de Bs. 12.448,31, lo cual resulta un monto por este concepto de Bs. 746.896,60. ASI SE DECIDE.

Por su parte, en lo que respecta a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso, dada la antigüedad del trabajador le corresponden el equivalente a 30 días de salario de conformidad a lo previsto en el artículo 125, literal “e”, a razón de Bs. 12.448,31, lo cual resulta un monto de Bs. 373.449,30. ASI SE DECIDE.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a esta juzgadora, a declarar Parcialmente Con Lugar la demanda que por concepto de prestaciones sociales interpuso el accionante en contra de la accionada, toda vez que no fueron otorgados todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo, tal como se hará de manera clara, precisa y lacónica en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, para la determinación del total de los conceptos que por prestaciones sociales le corresponden al accionante, como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo, deberán tomarse en consideración los conceptos declarados procedentes a saber: Indemnización de Antigüedad; Prestación de Antigüedad; Vacaciones fraccionadas, Utilidades, Utilidades fraccionadas; Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso, daño moral entre otros, tal como se estableciera anteriormente. En ese sentido, el monto total luego de sumados los referidos conceptos, deberá ser indexado a partir de la fecha de la notificación de la demandada 20/07/05, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto a designarse por el tribunal quien le corresponda conocer de la ejecución del presente fallo, debiendo tomar en consideración dicho auxiliar de justicia, los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela durante el citado período, con el salario probado en autos.-

En relación a los intereses moratorios, se ordena su cancelación, conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo, la cual se ordena efectuar sobre el monto total que resulte de la sumatoria de los conceptos mencionados en el párrafo anterior. Dicha experticia se realizará desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la efectiva cancelación de la deuda. Al respecto, el tribunal Supremo de Justicia, en su Sala de Casación Social, ha considerado mediante sentencias números: 249, 335 y 434, de fechas de 18 de octubre de 2001, 21 de mayo de 2003 y 10 de julio de 2003, respectivamente, que “ Cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, los que se calculen a la tasa del tres por ciento (3%) anual, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, si los mismos son causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tanto que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, en conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna…” .

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de prescripción alegada por la demandada.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.L.D.M., contra la empresa CANTERA NACIONAL, C.A., ambas partes plenamente identificadas en autos.- TERCERO Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a la empresa antes referida, al pago de la suma que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes por este sentenciador a saber: Compensación por Transferencia, Indemnización de Antigüedad; Prestación de Antigüedad; Vacaciones fraccionadas, Utilidades fraccionadas; Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso, cuya cantidad resultante, deberá ser indexada a partir de la fecha de admisión de la demanda, hasta la efectiva ejecución del fallo, tal y como se estableciera en la motiva del presente fallo. CUARTO: Se ORDENA el pago de las siguientes cantidades y conceptos: 1) Indemnización de acuerdo a lo previsto en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Bs.F. 13.631.oo 2) Indemnización por concepto de lucro cesante de Bs F. 8.963.oo; 3) Daño moral, cuyo monto se establece en Bs F. 50.000., de conformidad a lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 4) Prestación de antigüedad 115 días de prestación de antigüedad, por lo cual, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto a los efectos de determinar tal concepto, debiendo la empresa demandada informar al experto que sea designado a tales efectos, los salarios devengado por el actor desde la fecha de su ingreso 09/09/98 hasta el 04/09/2000, fecha esta del despido injustificado.- Igualmente se establece, que en caso de que la empresa no suministre tal información, dichos conceptos serán determinados con el salario señalado por el accionante en su libelo, es decir, Bs. 12.448,31 diarios; 6) Utilidades 120 días cláusula sexta de la Contratación Colectiva de Trabajo 240 días Bs. 2.670,oo; 7) utilidades fraccionadas Bs.F 995.87; 8) Vacaciones cláusula quinta de la contratación colectiva Bs. 582,oo; 8) Indemnización por despido, conforme a lo previsto en el artículo 125, Bs. 747, oo; 9) Preaviso Bs. 373,45, cantidades éstas que deberán ser indexadas a partir de la notificación real de la demandada en fecha 20/07/2005, hasta la efectiva ejecución del fallo, tal como se estableciera en la parte motiva de la presente decisión; todo ello, según la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en fecha 17 de mayo de 2000, ratificada el 07 de marzo de 2002, caso José Francisco Tesorero Yánez contra la Sociedad Mercantil Hilados Flexilón, S.A, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.- QUINTO: Se ordena el pago de los intereses moratorios, tal y como se estableciera en la motiva del presente fallo. SEXTO: Dada la parcialidad del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de Abril de 2008. Años: 197° y 148°.

M.U.S.

EL JUEZ

KEYU ABREU

LA SECRETARIO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIO