Decisión nº WP01-R-2012-000199 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO

RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de Julio de 2012

202º y 153º

Asunto Principal WP01-P-2011-004051

Recurso WP01-R-2012-000199

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.A.D., en su condición de Fiscal Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de mayo de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó entre otras cosas: ADMITIR la prueba promovida por la defensa del ciudadano L.D.M.K., venezolano, natural de La Guaira, nacido el 26-10-1979, de 32 años de edad, de profesión u oficio sindicalista, de estado civil soltero, hijo de E.M. (f) y de N.M.K. (v), identificado con cédula de identidad N° 16.309.693, relacionada con el supuesto video tomado al momento de la aprehensión del mencionado ciudadano.

La Representante Fiscal en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…una vez admitida la acusación Fiscal, el ciudadano Juez del Tribunal A-quo, procede a emitir pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por el abogado Defensor, en particular sobre la admisión de un video que el mismo presenta como prueba y presuntamente tiene imágenes del procedimiento en el cual fue incautada la sustancia ilícita, lo que origino la aprehensión de su representado; siendo éste video admitido como prueba solo bajo el argumento de que dicho video es referido en las actas policiales y por los testigos instrumentales en sus entrevistas rendidas ante el despacho fiscal…Esta Representación Fiscal, considera que dicha admisión viola los principios de licitud de la prueba, la libertad de la prueba, así como la cadena de custodia; dicha violación ocurre toda vez; que desconoce el Ministerio Público, el origen del mencionado video, pues ciertamente se deja constancia en el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión por parte de los funcionarios policiales que estos realizaron una filmación al momento de practicar el allanamiento donde se resultó la incautación y aprehensión del imputado DUAWLIS M.K., dicho éste que se evidenció no solo con lo depuesto por los funcionarios sino por los testigos; a quienes les fuera tomada entrevista en sede fiscal, y fueran contestes en afirmar que se grabo el procedimiento y que en el mismo fue encontrada droga en las cantidades y características que se especifican en el Dictamen Químico Pericial promovido y admitido, concluyendo el procedimiento policial con la aprehensión del mencionado acusado; sin embargo, a pesar de que esta Representación Fiscal en el lapso de investigación procedió a solicitar la mencionada grabación con la experticia correspondiente para tenerla como licita, ésta no llegó al Despacho, considerando para ese momento quien suscribe que con el cúmulo de pruebas existentes en autos era suficiente para formular el acto conclusivo, lo cual no limitaba al abogado defensor, para que en cumplimiento cabal de funciones de defensa y en estricto apego a lo establecido en nuestro código adjetivo penal, referente a la solicitud de las pruebas, solicitara al Ministerio Público que fuera recabado el video hasta la sede Fiscal, para así ordenar este Despacho el traslado del mismo el cual debía cumplir con las normas relativas a la Cadena de Custodia, y así ordenar la practica can funcionarios de la División de Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la Experticia de Fijación Fotográfica, Análisis de Contenido y Coherencia Técnica, con la cual se determinaría el contenido del mismo y la originalidad de lo existente en el; con lo cual se habría cumplido con el tramite relativo a la Licitud de la Prueba, y así poder ser incorporado al proceso cumpliendo con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal…En este orden de ideas, el Juez de Control dentro de las funciones que le son propias al momento de la celebración de la audiencia preliminar, debe entre otras cosas decidir la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba que es ofrecida para el Juicio Oral y Público, en el caso que nos ocupa el Juez A-quo, se aparto al momento de su pronunciamiento del deber en que se encuentra como controlador del proceso, pues la función del Juez de Control es velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos no solo en el Código Adjetivo Penal sino en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al momento de dictar su fallo, vulneró los principios legalidad, licitud y libertad de la prueba al admitir el video promovido por la defensa, ya que el mismo no fue sujeto de experticia alguna; y además es desconocido su contenido por la Representación del Ministerio Público; lo cual además vulnera el Debido Proceso, entendido este como el conjunto de garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia, entre otras cosas; no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlos bajo ningún pretexto, derechos que asistan al Ministerio Público; y que consideró han sido vulnerados toda vez que la prueba admitida es contraria a los preceptos legales en materia probatoria…Así las cosas, esta Representación Fiscal considera que dicha admisión causa un gravamen irreparable; en virtud que al ser admitida por el Juez de Control y presentada en el Juicio Oral y Público, dicha prueba pudiera influir en las partes; cuando lo correcto en el caso que nos ocupa era que dicha prueba no fuera admitida toda vez, ya que no cumple con los principios probatorios y nunca ha sido del conocimiento su contenido al Ministerio Público, por lo cual debe ser declarada la nulidad de dicha prueba…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados precedentemente, solicito se DECLARE CON LUGAR la Apelación interpuesta y en consecuencia sea decretada LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada el 04 de Mayo de 2012, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por violación de los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene nueva celebración de la audiencia preliminar...

La Defensa Privada en su escrito de contestación del recurso de apelación alegando que:

“…en fecha 04 de mayo de 2012 se efectuó en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Vargas, la Audiencia Preliminar en que fue admitido como medio probatorio un video que, como demuestran las actas del proceso, fue realizado por funcionarios de la Policía del Estado Vargas en el momento en que fuere practicado el allanamiento a la vivienda de mi defendido y cuyos pormenores se encuentran totalmente conocidos en el proceso a través de las actas policiales y actas de entrevistas hechas a los testigos de dichos procedimientos y que el Ministerio Público promueve como principal fundamento de su acusación por ser todos estos elementos probatorios obtenidos de forma lícitas, mas sin embargo, considera esta defensa que la pretensión Fiscal presentada sobre el supuesto de que el elemento probatorio oportunamente admitido por el Tribunal de Control se ajusta a las funciones que contempla el Código Orgánico Procesal en su Artículo 330 Ordinal (sic) Noveno, más aún es de extrañar que en el escrito de apelación la representación Fiscal alude que “dicha admisión viola los principios de licitud de la prueba, libertad de la prueba, así como la cadena de custodia; dicha violación ocurre toda vez; que desconoce el Ministerio Público el origen del mencionado video” e inmediatamente en su mismo escrito incurre en una profunda contradicción que desde nuestro punto de vista deja sin efecto la argumentación antes señalada siendo que continúa diciendo lo siguiente “pues ciertamente de (sic) deja constancia en el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión por parte de los funcionarios actuantes que estos realizaron una filmación al momento de practicar el allanamiento donde resulto la incautación y aprehensión del imputado”, cómo podría entenderse que el Ministerio Público ejerza el presente recurso de apelación fundamentándose en la presunta condición ilícita de la prueba conocida ampliamente en las actas por él mismo así como su condenable desconocimiento del origen del video siendo que en el capítulo primero “DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO” en su tercera parte admite que “procedió a solicitar la mencionada grabación con la experticia correspondiente para tenerla como lícita, ésta no llegó al despacho”, entonces queda manifiesto que esta representación Fiscal no atendió la obligación que tiene de buscar todos los elementos que inculpen y exculpen al imputado y más aún desconoce lo puesto que en el Artículo 309 adjuden (sic) que señala claramente, “que todos los funcionarios policiales están obligados a satisfacer todos los requerimientos del Ministerio Público”, entonces es evidente que la conducta de la representación fiscal ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones procesales…Esta defensa respetuosamente solicita sea dejada sin lugar la pretensión hecha por el Ministerio Público en su escrito de apelación de que sea declarada nula la admisión hecha por el Tribunal de control del medio probatorio que él nunca cumplió contraer al proceso como estado obligado por ser un elemento pertinente, lícito y necesario en el esclarecimiento de la verdad, así mismo, solicito muy respetuosamente sea declarada sin lugar la pretensión de nulidad de la audiencia preliminar practicad (sic) el día 04 de Mayo de 2012 por ser evidentemente ajustada al derecho y a la justicia por considerar que dicha petición causaría, de ser admitida, un grave daño a mi defendido puesto que como es de observarse en las actas, ya existe un alegato procesal que le afecta, exaltando el hecho que ha sido el mismo Ministerio Público representado por la Fiscal Undécima del Estado Vargas quien ha causado múltiples diferimientos por sus injustificadas inasistencias a las anteriores fechas pautadas para la audiencia preliminar, ruego pues al Tribunal competente no permita seguir prolongando el daño que por un retardo se pudiera causar, tanto a la justicia como a mi patrocinado, por una pretensión incoherente y contradictoria que ejerce el Ministerio Público contra una decisión totalmente ajustada al derecho y a la justicia, mas aun fundamentada sobre un conjunto de contradicciones irracionales de quien presumimos garantes de la justicia y la verdad…”

A los folios 46 al 53 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 04 de mayo de 2012, levantada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano L.D.M.K., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara sin lugar el sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa; SEGUNDO: Se admiten todos los medios probatorios ofrecidos por la fiscalía, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes en la búsqueda de la verdad. Por lo que respecta a las pruebas documentales, se admiten siempre y cuando comparezcan los funcionarios que las suscriben al juicio oral, a referirse a su contenido y firma; TERCERO: Se admiten las pruebas ofrecidas por la defensa, por considerarlas útiles pertinentes y necesarias, consistentes en las testimoniales de las ciudadanas M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.997.244 y Yanny del C.R., titular de la cédula de identidad Nº 17.958.580, y el video del procedimiento de aprehensión a que se refieren las actas policiales y de entrevistas a los testigos instrumentales actuantes…

(Subrayado de la Corte).

Asimismo, en la referida audiencia al momento de otorgarle la palabra al defensor del acusado L.D.M.K., éste expuso lo que ha continuación se trascribe:

“…Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, interviniendo el DR. J.L.M., quien expone: “Una vez oída la exposición realizada por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, y siendo la defensa un Derecho Constitucional el cual puede y debe ser ejercido en todo estado y grado del proceso, en este acto esta defensa se opone a la admisión de la acusación fiscal por considerar que la acusación fiscal esta propuesta y fundamentada en elementos viciados y/u forjados por parte de los funcionarios actuantes, lo cual deberá producir la nulidad total de la presente acción penal. Asimismo, en este acto ofrezco oportunamente como elemento probatorio el video del allanamiento policial que es mencionado por ambos testigos en las actas como también ofrezco aquí la promoción de testigos que reiteradamente he solicitado al Ministerio Público como testigo presenciales del allanamiento y que forman parte de la comunidad donde ocurrieron los hechos. Me opongo a la admisión de la acusación fiscal ya que la misma no reúne los requisitos que de manera taxativa exige la norma adjetiva penal en su artículo 326 (sic). Del contenido de la acusación se aprecia, específicamente del capítulo III referido a los hechos que se atribuyen al imputado, el Ministerio Público obvió el contenido de la mencionada norma, toda vez que solo se limitó a realizar una trascripción del contenido del acta policial, mas no determinó con precisión diáfana y de manera indubitable cual fue la acción conductual real con la cual se llevó a cabo con certeza la materialización del hecho imputado. Ahora bien en cuanto a los fundamentos de la imputación, estima quien aquí expone que se continuó con la inobservancia del contenido de la norma, en este caso de lo exigido en el en el ordinal (sic) 3, por cuanto en este punto solo se realizó una trascripción íntegra del contenido de las actas policiales y de entrevista que cursan en la presente causa, sin considerar que debió realizar los razonamientos lógicos derivados de las pruebas con las cuales pretende sustentar su pretensión. Así las cosas, en cuanto al precepto jurídico aplicable, observa esta defensa que si bien es cierto realizo un análisis de lo que considera como la calificación dada a los hechos, no es menos cierto que no adecuó de manera clara, precisa y concisa la conducta que según las pretensiones del Ministerio Publico ejecutó mi patrocinado, con lo cual materializó el hecho atribuido. En relación al ofrecimiento de los medios de pruebas, estima esta defensa que el Ministerio Público no determina con precisión cuál es la necesidad y la pertinencia de estos, ya que solo se determina el contenido de cada uno de ellos. En vista de lo antes expuesto, es evidente que el escrito acusatorio incumple con los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal para su admisibilidad, no solo en cuanto a los requisitos de forma sino de fondo por cuanto del contenido del mismo no se evidencia fundamentos serios en contra de mi patrocinado, por cuanto dicho escrito no es el resultado de una investigación seria sino por el contrario no se investigó lo manifestado en audiencia para oír al imputado por mi patrocinado, sino que se acusó con los mismos elementos con los que fue presentado en audiencia para oír al imputado, razones por las cuales esta defensa se opone a su admisión y en consecuencia solicito se decrete el sobreseimiento de la causa. Ahora bien, en el supuesto negado en el que el tribunal no estime lo alegado y solicitado por esta defensa y considere que sí procede la admisión de la misma y en consecuencia ordene el pase a juicio, esta defensa se opone a la admisión de los medios de pruebas documentales si no son ratificados por quienes los suscriben, y atendiendo a los principios orientadores del proceso penal como son el estado de libertad y presunción de inocencia solicito se acuerde otorgar una de las medida cautelares sustitutivas a la privación de la libertad contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, cualquiera de ellas suficientes para garantizar la finalidad del proceso, la cual no es otra sino la búsqueda de la verdad, toda vez que mi patrocinado tienen arraigo en el país y no evidencia el peligro de fuga por cuanto para determinar éste, no basta con establecer el quantum de la pena que en un supuesto negado pudiera llegar a imponerse, sino que deben analizarse otras circunstancias como la condición económica y otras que no se encuentran presente en la causa, ya que con el otorgamiento de dicha medida se da cumplimiento al contenido de los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia ratifico el escrito de contestación de acusación que conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consta en la presente causa, asimismo solicitamos sea considerado en todas y cada una de sus partes, y en caso admitir (sic) la acusación y ordenar el pase a juicio requiero me sean admitidos como medio de pruebas, las testimoniales de las ciudadanas M.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.997.244 y Yanny del C.R., titular de la cédula de identidad Nº 17.958.580, quienes tienen conocimiento de los hechos y la aprehensión de nuestro defendido, los cuales no fueron evacuados por la fiscalía, alegando que había concluido la fase de investigación. E igualmente solicitamos sea admitido el video del procedimiento de aprehensión a que se refieren las actas policiales y de entrevistas a los testigos instrumentales actuantes. Es todo…” (Subrayado de la Corte).

En virtud del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 449 del texto adjetivo penal, solicitó en fecha 09/07/2012 la causa principal al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal que actualmente conoce la misma, ingresando en fecha 19/07/2012; observándose de la revisión de la misma, que la defensa del acusado L.D.M.K., en el lapso establecido en el artículo 311 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, no interpuso ningún escrito sobre los actos previstos en dicha norma, esto es: oponer excepciones, solicitud de medida cautelar, solicitud del procedimiento por admisión de los hechos, proposición de acuerdo reparatorio, solicitud de suspensión condicional del proceso, proposición de pruebas objeto de estipulación, promoción de pruebas a evacuar en juicio; así como tampoco, interpuso escrito alguno antes de celebrarse el acto de la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, el artículo 448 del Código Adjetivo Penal dispone:

Artículo 448. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…

(Negrilla de los decisores).

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12/06/2001, causa Nº 00-3112, asentó:

“...los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes...”

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 895 del 08/06/2011 estableció:

“…En cuanto a la comprensión de la normativa transcrita “ut supra”, esta Sala estima preciso reiterar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: (…) “de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa” (Vid. sentencia n.º: 2532 de fecha 15 de octubre de 2002, caso: J.A.R.C.). Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa y a las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los que se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral. Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “hasta cinco días antes”, debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar (Vid. sentencia n.º: 706, de fecha 12 de mayo de 2011, caso: H.E.B.)…”

Como se advierte de las jurisprudencias parcialmente trascritas, el lapso para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 311 del vigente texto adjetivo penal, es preclusivo y el mismo no puede ser considerado como un simple formalismo.

En este sentido, se advierte que la defensa del acusado L.D.M.K. promovió el video del allanamiento policial donde resultó detenido su defendido al momento de celebrarse la audiencia preliminar, por lo que resulta extemporánea dicho promoción y así debió ser declarada por el Juez de Control, aunado al hecho que en la causa no cursa dicho video, por lo que ni siquiera se puede dar por sentado que este exista, así como el contenido del mismo; razones estas, que conllevan a este Órgano Colegiado a REVOCAR el pronunciamiento efectuado en torno a la admisión de la mencionada prueba, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en fecha 04/05/2012 al momento de celebrarse el acto de la audiencia preliminar en la causa seguida al referido imputado y, en su lugar se declara INADMISIBLE por extemporáneo el video del allanamiento policial efectuado al momento de la aprehensión del acusado de autos. Y así se decide.

No obstante el pronunciamiento anteriormente emitido, se hace un llamado de atención a la representante del Ministerio Público, ya que el momento de celebrarse el acto de la audiencia preliminar ante el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, debió la Fiscalía si no estaba de acuerdo con la prueba ofrecida por la defensa, oponerse a la admisión de la misma, en virtud de ser uno de los momentos procesales para este fin y, no esperar como en el caso de autos, la interposición del recurso de apelación ante esta Alzada, en el cual manifiesta no haber visto el video, que por demás no cursa en actas, tal como se dejó asentado en el presente fallo; todo ello, en virtud que en el acta levantada por el Juzgado A quo no se deja constancia que la referida representante haya hecho uso del derecho de palabra posterior a la intervención de la defensa, por lo cual se le exhorta para que en próximas oportunidades este más atenta al momento de celebrarse las audiencias preliminares a los fines de evitar situaciones que pudieron haber sido resueltas por el Juez de Control en el momento procesal antes referido. TOMESE DEBIDA NOTA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA el pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en fecha 04/05/2012 al momento de celebrarse el acto de la audiencia preliminar en la causa seguida al acusado L.D.M.K., en el que ADMITIO como prueba para ser evacuada en el debate de juicio el video del allanamiento policial donde resultó detenido el referido acusado y, en su lugar se declara INADMISIBLE dicho prueba por extemporánea, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 311 del vigente Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal al Juzgado Primero de Control Circunscripcional.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURES ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO