Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 25 de Agosto de 2014

La decisión recurrida fue publicada en fecha 23-06-2014.

El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (05) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al artículo 156 ejsudem, referente a los días hábiles.

Motivo Único del Recurso

Con fundamento al numeral 4 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraría a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, es específico no se materializa el numeral 3 del citado artículo, esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Es importante destacar que la libertad es un derecho según lo que pauta el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal, establece la libertad como una regla y la excepción la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justiciable y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que éste obstaculice el proceso penal.

Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fugo o de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas, el arraigo en el país del imputado, su condición socieconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.

En nuestro caso, el imputado tiene residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, su condición Socieconómica hace que no tenga mucha facilidad para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del procesado durante este el proceso ha sido pacífico, toda vez que en la ocurrencia de los hechos investigados el mismo no adoptó conducta evasiva, además no posee registros predilictuales. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que el justiciable no tiene la oportunidad de obstaculizar la búsqueda de la verdad pues se mantendrá alejado de las víctimas y de los testigos.

En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poner en riesgo la búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.

Solución Pretendida

Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del imputado y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Petitorio

En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es justicia que espero en este ciudad a la fecha de su presentación…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Riela del folio 13 al folio 15, copia certificada del acta de la audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 23 de junio de 2014, de donde se desprende el fallo impugnado, el cual determinó:

‘…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputada es la autora o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Acta Policial de fecha 22-06-2014, Informe de T.N. 07-195.14 de fecha 21-06-2014, Prueba de alcotest electronico numero 14-195.14 de fecha 22-06-2014 practicada al ciudadano L.E.N., Informe Medico practicado al ciudadano D.C., Informe Medico practicado al ciudadano P.A.M., Certificado de Defunción del ciudadano Leon Teran, Certificado de Defunción de la ciudadana A.O., Acta de Defunción de la ciudadana Andrewin E.O.. TERCERO: Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la N.A.P., tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose la reclusión de los Ciudadanos imputados, en la sede del INTERNADO JUDICIAL DE LA REGIÓN INSULAR. CUARTO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VÍA ORDINARIA, siendo las 02:40 horas de la Tarde, es todo…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

Esta Sala Única observa que, del estudio de las actas procesales, el ciudadano L.E.N., una vez detenido, fue presentado ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia del mismo fue legítima, garantizándole su derecho a la defensa al contar con Defensor Público y ser oído por su juez natural. No se aprecia pues, vulneración al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público al ciudadano L.E.N., es por el delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, sancionado en el artículo 405 del Código Penal, asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el peligro de fuga, en los siguientes términos:

‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al encartado, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que, una de los ilícitos penales precalificados por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, como lo es el delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, sancionado en el artículo 405 del Código Penal, contempla una pena que oscila, de existir condenatoria, entre doce (12) a dieciocho (18) años de prisión; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

El artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, sancionado en el artículo 405 del Código Penal, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Reiterando lo antes expuesto, y sobre la base de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra del prenombrado justiciable, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo determinar -prima facie- la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el precalificado delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Modalidad penal sustentada en sentencia con carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, define el dolo eventual así:

‘…DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

La Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia emitió el acto jurisdiccional objeto de revisión en los términos siguientes:

“La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 05 de diciembre de 2008, integrada por los Jueces Fabiola Colmenarez (ponente), A.J.P.S. y E.J.F.D. la Torre, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada B.S., defensora privada del ciudadano C.E.H.C., venezolano, con cédula de identidad Nº 6.091.619, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de mayo de 2008, que condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de doce (12) años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional a título de dolo eventual, previsto en el artículo 407 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana D.M.R.R..

(…)

Son varias las clasificaciones doctrinales del dolo (se califican de doctrinales pues la Ley generalmente no las discrimina sino que se reconocen de suyo en el propio concepto del dolo o, en nuestro caso, en el concepto de “intención” –artículo 61 del Código Penal-), pero a los efectos del presente asunto interesa distinguir entre el dolo directo (directo de primer grado o intención –stricto sensu-), el dolo indirecto (directo de segundo grado o de consecuencia necesarias) y el dolo eventual (dolo condicionado o de consecuencias eventuales). Clases de dolo que también pudieran denominarse (y así se hará en lo que resta de esta decisión, a los efectos de facilitar la comprensión de esas categorías doctrinales), respectivamente, dolo de primer, segundo y tercer grado.

Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).

Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.

Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima puede ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión), se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspectiva, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que segura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su comportamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su objetivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.

Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la aspiración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente (a diferencia del dolo directo o de primer grado) y, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado.

Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción típica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo de primer grado): P. ej. En el marco de una relación amorosa, una persona que sabe es portadora del virus del VIH (sida) tiene relaciones sexuales sin protección con otra, a la cual le ha dicho que goza de perfecto estado de salud, confiándole a su “buena suerte”, en diversos contactos similares, no trasmitirle el referido virus a la otra, la cual, sin embargo, resulta contagiada en uno de esos encuentros. En ese caso, el portador del virus, aunque incluso le llegue a incomodar la idea de contaminar a la otra persona, advierte que es posible que ocurra tal evento y, a pesar de ello, sin que lo contenga o disuada tal hecho, tiene repetidos contactos con aquella, evidenciándose de esa manera tanto el elemento cognitivo, representado por el conocimiento de la posibilidad de ocasionar la afectación al bien jurídico a través de su conducta, como el volitivo, expresado por la ejecución, a pesar de ello, de la misma, la cual se traduce en la aceptación o asunción de esa posibilidad, es decir, de ese riesgo no permitido.

En efecto, en el dolo de primer grado o dolo directo existe correspondencia, coincidencia o congruencia perfecta entre lo que el agente desea lograr y lo que efectivamente consigue, mientras que en las otras dos manifestaciones del dolo no existe tal congruencia, pues en ellas no persigue directamente el resultado causado, sino que sólo se representa, en el dolo se segundo grado o indirecto, que el resultado seguramente ocurrirá (incluso aun cuando el mismo le desagrade), mientras que en el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo.

En tal sentido, puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos) y, por tanto, desde cierto punto de vista, también será especialmente distinto en grado del “querer” tal circunstancia (decreciente a partir del dolo de primer grado). No obstante, debe resaltarse que, en definitiva, el conocimiento o “consciencia” es denominador común en ellas al igual que el querer o “voluntad” para los partidarios de otra corriente doctrinal, razón por la que, se insiste, las tres son especies de dolo y no de otro elemento subjetivo.

Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descartó) y, en consecuencia, obra a expensas racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión, generalmente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que conducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora, la señalización vial, la maniobras para evitar los riesgos típicamente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados, los daños causados, el comportamiento del agente antes y durante el hecho, etc.

Así pues, tales datos ayudan a determinar si la conducta que se juzga formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.

En el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado –directo- y, desde cierto enfoque, de segundo grado –indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo), es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos tangibles), se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado –material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de la relación de causalidad, como primer estadio de imputación objetiva -del resultado-.

En razón de ello, puede decirse que las denominaciones dolo de tercer grado o dolo de consecuencias eventuales (o posibles) designan con mayor precisión el objeto que comúnmente significarse mediante la denominación “dolo eventual”: si el dolo es eventual, antes de lo eventual no habrá nada, ni siquiera dolo, el cual sólo será eventual, de allí que tal denominación lleve a pensar en una petitio principii (petición de principio). En efecto, la denominación dolo eventual refleja una falacia pues incluye (explícitamente) la proposición a ser probada -el dolo- entre las premisas: dolo eventual. Así, en ella, a lo que sólo es eventual se antepone el dolo que, al ser tal, no puede ser eventual pues está allí, es decir, no puede no estar por ser eventual, sino que al ser dolo siempre está, por lo que, en todo caso, lo eventual no es el dolo, sino el resultado representado por el sujeto del dolo (dolo eventual como asunción de la eventual posibilidad de vulneración del interés jurídico tutelado ante la considerable probabilidad de ello). Probablemente se acuñó el término dolo eventual para simplificar el término correcto: dolo de consecuencia eventual. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que esa denominación defectuosa y contraria a la lógica jurídica (dolo eventual) ha impedido en muchos casos una mejor comprensión de esta categoría jurídica fundamental, al igual que ha derivado en una afectación de las garantías constitucionales, tal como ocurrió a través de la sentencia objeto de la presente revisión constitucional.

En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).

Al ser una categoría fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial no necesariamente debe ser referida –al menos directamente- en los textos legales, máxime si sobre varios aspectos sustanciales de la misma la doctrina y la jurisprudencia aun no llegan a un acuerdo; en todo caso, en el contexto de nuestro Código Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer y segundo grado, señalada en el artículo 61 (fórmula general que ni siquiera define el “dolo” ni discrimina entre sus clases o formas de manifestación, sino que simplemente alude a la “intención” –entendida allí como dolo lato sensu-, pero lógicamente ello no debe interpretarse como la inexistencia del dolo en el Código Penal) y en los artículos que contienen los respectivos tipos dolosos, p. ej., en el artículo 405 eiusdem.

Los cuerpos legales están fundamentalmente compuestos por reglas, pero también por principios, valores y, ocasionalmente, definiciones. El rol de la doctrina jurídica es determinar esa normatividad, interpretarla, sistematizarla, formar conceptos, definiciones, teorías, plantear instituciones e, incluso, principios. Por su parte, la jurisprudencia también aplica una serie de operaciones intelectuales dirigidas a desentrañar el contenido y alcance de la ley, valiéndose generalmente de la doctrina y otras fuentes del Derecho para alcanzar ese cometido, esta vez, en orden a la recta aplicación del ordenamiento jurídico.

Sin lugar a dudas, pretender que los textos legales sean compendios de doctrina o jurisprudencia implicaría desnaturalizar la propia idea de la Ley, además de atentar contra una serie de principios fundamentales, entre los que se encuentra la propia seguridad jurídica. La Ley pretende regular conductas a través de prohibiciones y mandatos, mientras que la doctrina y la jurisprudencia persiguen interpretar, sistematizar y formular juicios de valor sobre aquella (y otras fuentes del Derecho), la primera con una finalidad científica, mientras que la segunda con el objeto de aplicarla.

Precisamente por ello, en lo que concierne al Código Penal, no se define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia, contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las categorías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de las personas sometidas a juicio.

Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal.

Que el dolo eventual haya sido señalado en tal o cual Código Penal (p. ej., en el artículo 22 del código penal de Colombia se indica lo siguiente: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”), o en tal o cual proyecto de reforma de nuestro Código Penal (p. ej. en el artículo 52, único aparte, dl Proyecto de Código Penal presentado por el Ex-Magistrado Dr. A.A.F., se establece que “habrá dolo eventual cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual”) mientras que en el nuestro no se haya incluido una referencia de ese tipo no incide sobre su reconocimiento por parte del mismo y, por tanto, no lo excluye de nuestro orden legal y, para ser más precisos, no excluye la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria por el delito de homicidio intencional sobre el sólido cimiento del dolo eventual.

Al respecto, señalar que como en nuestro Código Penal no se ha hecho discriminación alguna respecto del dolo y que, por tanto, no existe en él el dolo eventual, sería tanto como decir que, como en el citado texto legal colombiano o en el referido proyecto de Código Penal no se aludió expresamente al dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, entonces no existe tal figura en ellos y, por tanto, no se podría fundamentar la responsabilidad penal sobre la base de ese concepto (con relación a ese último, en caso de llegar a ser efectivamente una ley).

Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídico, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.

Al respecto, es importante tener siempre en cuenta que la legislación es uno de los ejercicios más emblemáticos de la soberanía de un Pueblo, de allí que cualquier pretensión de otorgarle carácter de fuente negativa o efecto derogatorio de nuestra ley a la legislación foránea implica una aspiración que, sin lugar a dudas, socaba ese inalienable atributo de la Patria (con lo que, por supuesto, no se excluye la relevancia del Derecho Comparado en el estudio del Derecho: pero un aspecto es tratar de conocer nuestro Derecho a través de sus posibles orígenes en leyes y otras fuentes del Derecho foráneo y otra muy distinta es darle fuerza derogatoria o anulatoria a normas jurídicas de otros Estados sobre las nuestras).

El concepto de dolo eventual o dolo de tercer grado, como buena parte de la creación doctrinal y jurisprudencial, al describir el dolo que aquí se estima válido calificar como perimetral, es decir, el dolo que está en la parte más alejada del núcleo doloso (dolo de primer grado) y que es necesario delimitar especialmente de la culpa o imprudencia, además de ser el dolo que exige la mayor precisión y estudio posible, redunda en garantía de no ser procesado y condenado por un delito doloso que en realidad fue culposo (cuyos elementos entonces deben ser íntegramente verificados y explicitados en la sentencia respectiva) o simplemente no fue delito, y, por tanto, es garantía de legalidad, seguridad jurídica, expectativa legitima, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva para las personas que están sometidas o pudieran estar sometidas a un proceso penal.

Como ha podido apreciarse, aun cuando al señalar que el dolo eventual no tiene asidero en nuestro ordenamiento, la Sala de Casación Penal pretendió tutelar el principio de legalidad penal, lejos de ello lo que hizo fue precisamente contrariarlo al desconocer con ello la propia figura del dolo en el marco de nuestro orden jurídico.

En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa.

Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine…’ (Sentencia Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López)

Aunado a lo anterior, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenido, de fecha 23 de junio de 2014 (f. 13 al 15), que la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar. A saber:

‘…Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que la hoy imputada es la autora o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido Acta Policial de fecha 22-06-2014, Informe de T.N. 07-195.14 de fecha 21-06-2014, Prueba de alcotest electronico numero 14-195.14 de fecha 22-06-2014 practicada al ciudadano L.E.N., Informe Medico practicado al ciudadano D.C., Informe Medico practicado al ciudadano P.A.M., Certificado de Defunción del ciudadano Leon Teran, Certificado de Defunción de la ciudadana A.O., Acta de Defunción de la ciudadana Andrewin E.O.…’

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera que no le asiste la razón al recurrente, abogado D.A.H.F., Defensor Público Auxiliar Séptimo (7º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensor del ciudadano L.E.N., y por ello, se declara sin lugar el recurso de apelación que presentara en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de junio de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación fiscal por el delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, sancionado en el artículo 405 del Código Penal, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Accidental Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado D.A.H.F., Defensor Público Auxiliar Séptimo (7º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensor del ciudadano L.E.N., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha 23 de junio de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación fiscal por el delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, sancionado en el artículo 405 del Código Penal, acordó medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

A.J.P.S.

PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 5

PONENTE

PETRA MARCANO de CERRADA

JUEZA DE LA SALA

SAMER RICHANI SELMAN

JUEZ DE LA SALA

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000232