Decisión nº 319-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 10 de Noviembre de 2005

Causa N° 1Aa.2664-05

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas M.M.T. y LEYDA DE LA TORRE ALVAREZ, Defensoras Públicas Décima Quinta y Cuadragésima Quinta Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente, con el carácter de defensoras del imputado L.E.B., contra la decisión N° 1525-05, de fecha once (11) de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al precitado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de persona por identificar, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aplicación del procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dos (02) de Noviembre del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LAS RECURRENTES

Las Abogadas M.M.T. y LEYDA DE LA TORRE ALVAREZ, Defensoras Públicas Décima Quinta y Cuadragésima Quinta Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente, con el carácter de defensoras del imputado L.E.B., interponen recurso de apelación de conformidad a lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 1525-05, de fecha once (11) de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido, y la aplicación del procedimiento ordinario, apartándose de la solicitud realizada por la defensa, acerca de la libertad plena a favor de su defendido, fundamentándolo en los siguientes términos:

Alegan las recurrentes, que de las actas presentadas por el Ministerio Público, se evidencia, que el hecho imputado a su defendido, ocurrió hace aproximadamente de doce (12) a quince (15) días, antes del momento de la detención de dicho ciudadano, siendo detenido sin orden judicial alguna, y sin haber sido sorprendido infraganti en la comisión de algún delito; a su juicio, a su defendido le fue violado flagrantemente, el principio de libertad, previsto en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido detenido arbitrariamente, sin orden judicial, y que no se trata de una detención en flagrancia. Al respecto de la libertad individual, las apelantes invocan los artículos 3 y 9 de la Carta Universal de los Derechos del Hombre, el artículo 7 numeral 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, editado por la Convención de los Derechos del Hombre, en su artículo 9, indicando que el incumplimiento de los postulados antes citados, trae como consecuencia la nulidad absoluta de las actuaciones practicadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo señalan las apelantes que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad en el hecho imputado a su defendido, ya que solo reposa en actas la mención de una supuesta denuncia vía telefónica a la división de antecedentes penales de la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual indican que el ciudadano R.S., manifestó que un ciudadano identificado como L.E.B., había asesinado a un ciudadano en uno de los muros del jaguey, y que al trasladarse los funcionarios al sitio, un ciudadano optó por emprender veloz huída y efectuó varios disparos a la comisión policial.

Indica igualmente la defensa, que su defendido manifestó en el acta de presentación, que los funcionarios actuantes entraron arbitrariamente en su residencia y lo sacaron a la fuerza, y le obligaron a confesar un crimen que no cometió, señalando la defensa, la violación flagrante del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; indica de igual manera, que su representado fue objeto de lesiones por parte de los funcionarios, a su juicio, las mismas fueron producidas con el fin de que se declarara culpable de los hechos, lo cual se evidencia en el acta policial, cuando los funcionarios actuantes, dejan constancia que el imputado de autos, manifestó que “… él mismo lo había asesinado, quemado y enterrado, hace aproximadamente 12 ó 15 días atrás…”, cita el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e indica que dicha declaración es completamente nula, aunado que en el presente caso, su defendido no se encontraba asistido de un abogado, como tampoco de un representante del Ministerio Público, como parte de buena fe, para garantizar que se cumpliese con la constitución y las leyes.

En este mismo orden de ideas, arguye la defensa pública, que la recurrida no consideró, ni analizó los alegatos y solicitudes planteadas por la defensa, por cuanto en ningún momento, esa representación solicitó al Tribunal una medida menos gravosa, lo cual se evidencia cuando el juzgador en el fallo impugnado expresa textualmente: “… vista la solicitud de una Medida menos gravosa por parte de las abogadas de las defensas públicas… esta juzgadora considera que en el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de una pluralidad de delitos cuya pena excede de diez (10) años en su límite máximo, cuya detención se efectuó en flagrancia, a poco de haberse cometido el hecho… se declara sin lugar, la solicitud de la defensa y se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”; a su juicio, ante las innegables violaciones a las normas constitucionales y al debido proceso, en el presente caso, solo es procedente la libertad plena e inmediata de su representado.

Continúan las apelantes manifestando, que el juzgador en su motivación manifestó: “… acta de levantamiento de cadáver e inspección del sitio a los folios 23 y 24 de la causa, … así como acta de investigación al folio 27 de la causa…”, y que tal afirmación no corresponde con la realidad, ya que la causa presentada por la fiscalíaa solo constaba con siete (07) folios útiles, contentiva de un acta policial, y de la notificación de los derechos; señalando la defensa, que el acta de inspección del sitio del suceso, y el acta de levantamiento de cadáver no se encontraban agregados a la causa, y que la recurrida los tomó en cuenta para decretar la privación de la libertad a su defendido.

Finalmente solicitan, sea revocada la decisión N° 1525-05, de fecha 11 de octubre de 2005, en la cual el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial, decretó la privación de libertad a su defendido, y en consecuencia solicitan, sea acordada la libertad inmediata del mismo, por habérsele violentado el derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el debido proceso, consagrado en el artículo 49 ordinal 1° del Código antes indicado, y que para comprobar los fundamentos de su apelación, solicitan sea expedida la compulsa de las actuaciones que integran la causa N° 12C-4151-05, seguida al ciudadano L.E.B..

Por su parte, el ministerio público no ejerció el derecho a dar contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en señalar que la recurrida mediante decisión N° 1525-05, de fecha once (11) de octubre de 2005, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado L.E.B., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de personas por identificar, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dar respuesta en la parte dispositiva de la recurrida sobre la petición de nulidad y libertad plena realizada por las recurrentes en el acto de presentación de imputado.

DE LOS VICIOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL ESGRIMIDOS POR LAS RECURRENTES.

Se observa del acta de presentación de imputado que contiene la recurrida, que se ha verificado la existencia de un vicio que afecta los derechos del imputado, ciudadano L.E.B., venezolano, natural de Maracaibo, portador de la cedula de identidad No.13.879.340, ayudante de albañilería, soltero, hijo de A.E.B. y Valmore Rodríguez, residenciado en el barrio Las Lechugas, segunda calle, cerca del parcelamiento Las Glorias, Maracaibo, en resguardo de los principios y garantías procesales del debido proceso, del derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el cual es imputable a la actuación policial, de acuerdo a lo que se deduce del acta levantada por quienes realizaron su aprehensión.

En efecto, el juzgado ad quo al momento de pronunciarse sobre la presentación de imputados que hace la fiscalía del ministerio público, en fecha 11 de octubre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, determinó que el acta policial consignada llenaba los requisitos de ley. Luego, afirma que … “Ahora bien, vista la solicitud de una medida menos gravosa, por parte de las abogadas de la defensas públicas (sic) L.D.L.T. y M.M., esta juzgadora considera que en el presente caso nos encontramos ante la presunta comisión de una pluralidad de delitos, cuya pena excede de diez años en su límite máximo, cuya detención se efectuó en flagrancia a poco de haberse cometido el hecho, por lo que, a tenor de lo establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal”…. Es por ello que, el ad quo, en la parte dispositiva de su decisión, resuelve decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme … “a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, el Tribunal considera procedente en Derecho decretar la Flagrancia, no obstante dada la complejidad del caso y la magnitud del daño ocasionado, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario”…

Ante estas circunstancias discrepantes, existe la imperiosa necesidad de apreciar que el pedimento de nulidad de la defensa, si bien fue estimado en la parte motiva de la decisión impugnada, -con una apreciación errónea del juzgador respecto a los supuestos que subsume en el articulo 112 del Código Orgánico Procesal Penal-, dicho pedimento de nulidad no fue decidido por el ad quo al momento de dictar su resolución, toda vez que, el pronunciamiento jurisdiccional impugnado no contempla una decisión expresa, positiva y precisa. Antes bien, la parte motiva de la decisión, discrepa en algunos rasgos esenciales con lo decidido, tal y como ha quedado trascrito ut supra.

Si bien es cierto que la recurrida incurre en ciertos vicios o contradicciones entre su parte motiva, que recoge perfectamente lo pedido por las recurrentes, y la decisión o parte dispositiva, no es menos cierto que, siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al principio de exhaustividad, ha sostenido en reiteradas oportunidades que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación . (Exp. N° 01-1981 y 01-2219 decisión de fecha 27.08.2002)

Del análisis realizado al escrito recursivo, a la decisión recurrida, y finalmente, al acta policial practicada por los funcionarios de la Policía Regional del Estado Zulia en fecha 10 de octubre de 2005, que soportaron cada uno de los pasos que dieron lugar a la detención del ciudadano L.E.B., esta Sala de Alzada, constata que existe una causal que amerita hacer una declaratoria de nulidad de la precitada acta policial, y por vía consecuencial de todas y cada una de las actuaciones judiciales posteriores a la misma, por cuanto se evidencia la flagrante violación del derecho a la libertad personal y al debido proceso que consagran los artículos 44 y 49 del texto constitucional; nulidad que esta Sala pasa a declarar con fundamento a las siguientes consideraciones:

Del análisis exhaustivo y minucioso hecho a todas y cada una de las actuaciones que integran la presente incidencia, observa esta Sala que en efecto en fecha 10 de octubre de 2005, el ciudadano L.E.B., fue aprehendido por funcionarios de la Policía Regional, luego que éstos como resultado de una llamada telefónica efectuada por una persona que solo se identificó como R.S., quien no aportó mas datos filiatorios o de identificación, al momento de hacer la denuncia, informó que en el parcelamiento la lechuga, al fondo de la antigua antena de la emisora radial Aeropuerto, específicamente entrando hacia la parte del jagüey, circunvalación numero tres, un ciudadano de nombre (LUÍS EL SUCIO), junto a otras personas, las cuales apodan (JHON JADEX, EL GOLLO, DAVID, EL MENOR) habían asesinado a un ciudadano en ese lugar, quemándolo y enterrándolo.

Se observa que, aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establezca nada al respecto, el principio de contradicción de la prueba debe ser respetado, pues, es la posibilidad que tienen las partes de oponerse a que se reciban probanzas ilegales o impertinentes, y de impugnar los medios como tales, para descubrirlos de una apariencia de veracidad, legitimidad o fidelidad, caso en que tal impugnación, por los tres motivos expuestos, dada la función del Juez de Control “de controlar” el cumplimiento de los principios y garantías que entronizan la Constitución, los tratados internacionales y el propio Código Orgánico Procesal Penal, basándose en los artículos 291 y 517, no tenga que esperar por el debate oral, para que en función de ella se solicite la declaratoria de falsedad, ilegitimidad (ilicitud) o infidelidad (según los casos) del medio, dado que entre las atribuciones del Juez de Control está resolver las peticiones de las partes, y ésta pudiera ser una de ellas. De lo contrario se estaría violando la economía y la celeridad procesal, si se llegase a comprobar que a una persona se le está enjuiciando con base a pruebas falsas o ilícitas. Claro está que siempre en el debate oral se podrá impugnar la falsa probanza.

Es por ello que quienes aquí deciden no comparten el criterio del ad quo al afirmar en su parte motiva que el acta policial reúne los requisitos que establece el articulo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo dispone que el ejercicio de la actuación policial debe ser ejercido “sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado”. Y tal como se observa de la recurrida, el menoscabo de este derecho constitucional, denunciado por la defensa no fue explícitamente resuelto por el ad quo al momento de afirmar que el acta policial (y su actuación) reunía los requisitos a que se contrae el articulo 112 eiusdem.

Se aprecia igualmente, que en acta policial de la referida fecha 10 de octubre de 2005, dichos funcionarios dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente:

… Por lo que procedí a informar a la superioridad sobre la información recibida quien ordeno (sic) se constituyera una comisión integrada por los funcionarios policiales:…, en las unidades policiales Toyotas Land Cruisser de color azul placas VBA-61K y Color gris placas VBA-17K, hasta el sitio donde se recibió la información y corroborar la misma, una vez en el sector luego de efectuar un recorrido por las trillas, un ciudadano el cual al notar la presencia policial optó por emprender veloz huida, emprendiendo un seguimiento a pie donde luego de un largo recorrido, los Oficiales ALVIS DELGADO, S.P. y YOBER HERNANDEZ le dieron captura en vía pública, no incautándosele el arma de fuego ya que el mismo opto por lanzarla en la carrera y desconocía el sitio exacto donde estaba, al preguntarle sobre su identificación el mismo manifestó llamarse L.E.B. CIV-13.879.340, Venezolano, natural de Maracaibo, 27 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio indefinida…y al solicitar información por el sistema SIPOL la operadora de servicio nos indico que el mismo se encontraba solicitado por fuga de la Cárcel Nacional de Maracaibo, en fecha 29 de Marzo del año dos mil dos, y tenía orden de captura por el Ministerio del Interior y Justicia según memorando 12230 de fecha 06 de abril del año dos mil dos, por lo que procedimos a informar al ciudadano sobre el motivo de su detención…al preguntarle sobre el presunto ocultamiento del Cadáver el mismo nos manifestó que este sabia exactamente donde se encontraba enterrado y que el mismo había sido asesinado, quemado y enterrado hace aproximadamente doce o quince días atrás, y el occiso respondía en vida al nombre de LUIS alias (EL MUDO), que este había participado con la ayuda de unos sujetos, apodados (JHONJADES, DAVID, EL MENOR Y EL GOCHO)…procediendo de inmediato a ubicar a varios ciudadanos identificados como: J.L. VEGA MORAN…MARIOS CAROLINA UZCATEGUI PETIT…CRISAVET N.M.N....Y M.C.P.M.…quienes fueron testigos de los hechos que se investigan, se les solicito colaboración a varios vecinos del sector con la finalidad de que nos ubicara unas palas para excavar, procediendo de inmediato en presencia de los testigos a remover la tierra donde luego de excavar… al sitio se presentó la ciudadana: L.M.H.R., quien manifestó que si la persona que había dicho que el difunto era L.E.M. era entonces su hermano de nombre LUIDIO M.H.R., de 25 años de edad, y que este se encontraba desaparecido desde hace aproximadamente 15 días atrás, procediendo a trasladar el ciudadano de tenido (sic) hasta la división de investigaciones penales, …. y puesto a disposición de la Fiscalía del Ministerio Público, dicho ciudadano quedó a disposición de la superioridad, es todo. Se Terminó, se Leyó y Conforme (sic) firman…

(Subrayado y Negrillas de la Sala)

Respecto a las consideraciones contenidas en el acta policial, en cuanto a una denuncia telefónica, por parte de un sujeto que no quiso identificarse, observa este Tribunal de Alzada que la misma no se corresponde con las garantías procesales que constitucionalmente consagran el debido proceso. Así, esta acta policial contiene la presunción de haber iniciado un procedimiento o investigación penal, en base a una llamada cuasi anónima., que en todo caso, en el curso de la investigación penal tendrá que ser investigada y deducida para alcanzar el sentido de prueba irrefutable.

Cabe agregar en este sentido, el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en este sentido, el cual ha quedado sentado de la siguiente forma:

… (omissis) Por último, en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada. Así se decide. (Sentencia del quince (15) de de mayo de 2001 EXP Nº 01-0017)

Es por ello que, ante tal circunstancia en esta fase incipiente de la investigación, corresponderá al fiscal del ministerio público corroborar el modo de inicio de la investigación por parte de los cuerpos policiales actuantes, y recabar las pruebas que sean pertinentes en relación a ese hecho.

Luego, la mencionada acta policial se encuentra plagada de una serie de circunstancias, lesivas de derechos fundamentales, tal como el que se cita previamente; siendo uno de ellos, la “supuesta” confesión del imputado-aprehendido, y su declaración efectuada, por supuesto, sin la debida asistencia jurídica. En este orden de ideas, debemos advertir que las garantías judiciales, constituyen mecanismos de protección de los derechos fundamentales, y cuando estas garantías judiciales están circunscritas al ámbito procesal penal, dirigidas al sujeto individualizado, estamos en presencia de garantías judiciales “mínimas”, esto es, que debe resguardarse su cumplimiento en atención a la progresividad de tales derechos humanos instrumentales.

Es así como, el articulo 49 constitucional, consagra la legalidad especifica de determinadas circunstancias, que en materia penal deben ser salvaguardadas, en todo grado y estado del proceso. Una de ellas, el derecho a la defensa, establecido en el articulo 49.1, y que establece que:

…La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir el fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

( el resaltado es nuestro)

Es así como, las disposiciones fundamentales del texto adjetivo penal, en su artículo 12 enfatizan este derecho en todo estado y grado del proceso. Estas normas no son mas que la reiteración de lo asumido por nuestra República, dado que, según el artículo 8 de la Convención Americana, esta garantía judicial abarca: la concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa (literal c); el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor (literal d); el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, dada la necesidad.

En ese orden de ideas, es necesario resaltar, el criterio sostenido en el compendio legal “Juicios Justos” Manual de Amnistía Internacional, en cuanto al derecho que tiene el imputado a un abogado antes del juicio, y el mismo refiere:

…El principio 1 de los Principios Básicos sobre la Función de los Abogados establece el derecho a la asistencia en todas las fases del procedimiento penal, incluidos los interrogatorios. (Véase también el principio 17 del conjunto de principios, de aplicación a toda persona detenida). El derecho de una persona a ser asistida por un abogado en las actuaciones previas al juicio no esta establecido expresamente en PIDCP, la Convención Americana, la Carta Africana, ni el Convenio Europeo. Sin embargo, el Comité de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana, y el Tribunal Europeo, han reconocido que el derecho a un juicio justo requiere el acceso a un abogado durante la detención, el interrogatorio y las investigaciones preliminares…Omissis… La Comisión Interamericana ha establecido que el derecho a la defensa exige que el acusado se le permita conseguir asistencia jurídica cuando es detenido, y concluyó que una ley que prohíbe a un detenido acceder a asistencia jurídica durante la detención y la investigación podría vulnerar gravemente el derecho a la defensa…

(p.46)(Subrayado de la Sala)

Por otra parte establece, el mismo manual de Amnistía Internacional, el derecho que tiene todo imputado a guardar silencio, en consonancia con lo anteriormente escrito, y al efecto establece:

…El derecho de un acusado a guardar silencio durante el interrogatorio policial y en el proceso se considera implícito en dos derechos que gozan de protección internacional: el derecho a que se presuma la inocencia y el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable. El derecho de un acusado a guardar silencio, incluso cuando se sospecha que ha cometido los crímenes más atroces, como genocidio, otros crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra…

(p. 98) (Negrillas de la Sala)

Con respecto a este último particular, este Tribunal Colegiado, trae a colación un extracto del acta policial de fecha 10 de octubre de 2005, y el cual refleja la forma como el ciudadano L.E.B., sin estar asistido de un abogado de confianza, presuntamente confesó haber cometido el delito de HOMICIDIO, al respecto establece:

…al preguntarle sobre el presunto ocultamiento del Cadáver el mismo nos manifestó que este sabia exactamente donde se encontraba enterrado y que el mismo había sido asesinado, quemado y enterrado hace aproximadamente doce o quince días atrás, y el occiso respondía en vida al nombre de LUIS alias (EL MUDO), que este había participado con la ayuda de unos sujetos…

(Subrayado y Negrillas de la Sala)

Ahora bien, llama poderosamente la atención, la manera en la cual el ciudadano L.E.B., luego de “presuntamente” emprender veloz huida, y de haberse “presuntamente” enfrentado a disparos a la comisión policial, y posteriormente haber sido aprehendido, confesara con exactitud donde se encontraba el cadáver localizado y más aún, haberse confesado partícipe en la comisión de dicho hecho punible, sin estar asistido de un abogado; la praxis policial en cuanto a aprehensiones forzosas de personas, a lo largo de los años, nos indica que ningún delincuente por mas peligroso que resulte ser, luego de ser aprehendido, se confiesa libremente y sin coacción “culpable”, sin habérsele seguido previamente un procedimiento penal, y aunque este lo hiciere, a la luz del derecho procesal penal, resulta ineficaz, tal y como sucedió en el presente caso y por lo que igualmente, con respecto a este particular debe ser declarada invalida dicha actuación policial.

Por lo que, queda claramente evidenciado, que los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del Estado Zulia, que suscriben el acta in comento, al momento de la detención del ciudadano L.E.B., no cumplieron con los derechos que le correspondían al mismo, en cuanto a ser asistido por un abogado de confianza y preservar la garantía constitucional a que se contrae el articulo 49 constitucional.

Y es que no puede ser entendido de otra manera, ante la adopción de un sistema acusatorio, impregnado de todos estos elementos fundamentales. Así lo ha interpretado Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que:

…el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, en consecuencia, existe violación al derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

( O.P.T.. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Tomo 1. 2001. Caracas, Editorial P.T., 2001: p. 27 y 28)

Nuevamente, nuestro texto constitucional recoge las previsiones internacionales en materia de garantías judiciales, que los artículos 8.2.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen, siendo inclusive expresadas en la Carta Fundamental con mayor amplitud.

Debemos además resaltar que, conforme a lo establecido en el articulo 125.9 del Código Orgánico Procesal Penal, una circunstancia que viole o menoscabe ese derecho, bien como elemento de convicción, bien como prueba, debe ser declarada nula por estar viciada absolutamente.

Así pues, adminiculada esta otra circunstancia o elemento de convicción contenido en el acta denunciada por las recurrentes como irrita, constituye un deber resaltar que dicha acta se encuentra plagada de vicios y errores sustanciales, dentro de los cuales además se encuentra el señalamiento de una serie de ciudadanos, en calidad de testigos, que no suscriben el acta levantada.

En efecto, consta a los folios 3 y 4 del presente recurso, copia certificada del acta que sustenta el procedimiento policial, en el cual aparecen señalados cuatro ciudadanos, J.L. VEGA MORAN, MARIOS CAROLINA UZCATEGUI PETIT, CRISAVET N.M.N. y M.C.P.M.. En dicha acta se establece que dichos ciudadanos fueron testigos de los hechos que se investigan. Empero, al analizar el acta policial, los ciudadanos mencionados no suscriben la misma, ni tampoco se encuentra evidencia de que tales testigos hayan suscrito algún acta de declaración anexa.

Ante estas circunstancias, llama la atención del dicho del imputado en el acto de presentación, el cual afirma una tesis aproximada a las circunstancias que pudieron haberse dado al momento de su aprehensión, por cuanto el imputado declara ser vecino del sector y su afirmación está referida a que fue aprehendido en el interior de su vivienda.

Bajo esos supuestos, y conforme a la data de la muerte del cadáver al momento de su hallazgo, lo cual evidentemente rechaza toda idea de flagrancia, puesto que se afirma que su data era de 10 a 15 días de fallecido, cabe agregar que la actuación policial en todo caso requería de orden judicial de allanamiento.

De otra parte, en lo que respecta a la aprehensión del ciudadano L.E.B.; se aprecia de igual manera, que la misma se encuentra plenamente apartada de las exigencias legales y constitucionales; toda vez que en el presente caso, de acuerdo a la actuación policial, único elemento de convicción, no fue presentado ante el juez de control otro indicio serio que vincule al imputado con el hecho punible que se investiga.

EN CUANTO AL DELITO FLAGRANTE.- Quienes aquí deciden consideran necesario determinar, dadas las consideraciones contenidas en la recurrida, que la figura de la Flagrancia en nuestro proceso penal constituye una forma de aparición del delito, dicho de otro modo, es la manera de cómo pueden ser observadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.

Su importancia a los fines sustantivos y procésales es determinante a los efectos de verificar si en efecto quedó o no ajustada a los preceptos constitucionales y legales la detención practicada por los respectivos órganos de seguridad y orden público del país y así como a los fines de determinar si tal detención fue por parte de los órganos jurisdiccionales, debidamente legitimada.

En el ámbito sustantivo su determinación conlleva a especiales consecuencias que se traducen en la posibilidad por vía excepcional de practicar y ordenar la detención de una persona sobre la cual no pesaba para el momento de su detención una orden judicial de aprehensión. En el aspecto procedimental, su decreto se traduce en la posibilidad de una dual forma de juzgamiento.

Es así como el texto adjetivo penal prevé en su artículo 248 una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante y a tales efectos señala que:

…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

- El que se está cometiendo o acaba de cometerse, (flagrancia real) lo cual en el caso de autos desecha de plano su decreto, dada la data del cadáver que fue hallado.

-Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público (flagrancia a posteriori), lo cual en el caso concreto tampoco tiene cabida, en virtud de la misma circunstancia (un sujeto desaparecido desde hace 15 días y el hallazgo de un cadáver con larga data de descomposición).

A este respecto el Dr. E.L.P.S. se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

- Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo. Supuesto que tampoco, ni en apariencias podría determinarse como procedente en este caso, dada la ausencia de los elementos que la describen, ya que no existe evidencia legal que, en la captura del sospechoso o en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo se hayan evidenciado elementos de valoración, objetos materiales, proximidad, inmediatez que logren vincular al sujeto aprehendido con el hallazgo, desde un punto de vista de la legalidad de las pruebas recolectadas.

Ahora bien en el caso en particular, considera esta Sala luego de analizado la conducta desarrollada por el defendido de las recurrentes; los lineamientos descriptivos y normativos de los tipos penales previstos en el artículo 405 del Código Penal, e igualmente el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto no existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada por el patrocinado de las recurrentes, los tipos penales calificados y el segundo supuesto desarrollado por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia que el hoy imputado no fue aprehendido poco tiempo después de haberse cometido el hecho delictivo, o cometiéndose el delito, es decir, que su captura, no se efectúo, inmediatamente después de cometido el hecho delictivo, ni mucho menos como resultado de una búsqueda e inmediata persecución que hicieran los funcionarios actuantes, luego de cometido el hecho delictivo. Mas aún, se llega a afirmar que el cadáver hallado presenta signos de mas de 10 a 15 días de fallecido.

En este sentido y conforme a las razones que anteceden, esta Sala, al considerar que en efecto no está acreditada la flagrancia en los hechos delictivos denunciados, y los cuales dieron origen a la aprehensión del ciudadano L.E.B., considera procedente la solicitud de nulidad interpuesta por las recurrentes.

Al haber sido aprehendido el referido ciudadano, sin previa orden judicial, y no estando dentro de los supuestos del delito Flagrante, sin que tampoco existiera una orden de captura; aunado al hecho que no fueron presentados elementos propios para determinar que se estaba en presencia de un delito flagrante a los fines de hacer efectiva su aprehensión, por cuanto, como se ha dejado en claro a lo largo de la sentencia, no existió la inmediatez entre el hecho delictivo y el sujeto, ni la persecución a poco tiempo de haberse cometido el delito, y tomando en cuenta, que, bajo una supuesta solicitud por el delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, se encontraba requerido por un cuerpo de seguridad del Estado, la cual posteriormente resultó ser ineficaz, por cuanto la condena a la cual hacía referencia la misma, se había cumplido, y no obstante haberse practicado su detención, en base a erróneos argumentos; estas Juzgadoras evidencian que en el presente caso, tanto los funcionarios actuantes, la representación del Ministerio Público y el Juez de Instancia que dictó la decisión recurrida, incurrieron en un falso supuesto, que nació del desconocimiento de contenidos esenciales de orden constitucional y legal, así como de circunstancias procesales, como por ejemplo, el solo hecho de haber verificado eficazmente, ante los organismos competentes, si efectivamente el ciudadano L.E.B. se encontraba solicitado por algún delito, como luego así lo demostraron quienes aquí recurren.

Asimismo, debe señalarse que el incumplimiento involuntario por parte de los organismos de administración de justicia y seguridad del Estado, de excluir de pantalla la requisitoria u orden de aprehensión referida al ciudadano L.E.B.; no acarrea para el mismo una sanción de naturaleza penal y mucho menos la configuración del tipo penal de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA –igualmente, en referencia al delito de HOMICIDIO, que como se estableció anteriormente no se puede establecer la flagrancia en cuanto a la aprehensión del imputado, y cuyos supuestos tipos legales, dieron causa a la detención, a la imputación fiscal y finalmente a la decisión recurrida-; pues el mismo, ni quebrantó condena alguna, ni a priori puede imputársele la comisión de un delito que data “presuntamente” de 15 a 20 días de haberse cometido y del cual presuntamente, fuese el mismo imputado, quien diere dicha información.

En conclusión, a juicio de este Tribunal Colegiado, la conducta desarrollada por el ciudadano L.E.B., nunca estuvo ajustada a los lineamientos descriptivos y normativos de los tipos penales de porte QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA y HOMICIDIO siendo que lo que era procedente una vez aprehendido el referido ciudadano era, sencillamente proceder a verificar a través de órganos de administración de justicia la veracidad de la solicitud o requisitoria, en referencia al supuesto delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA.

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior esta Sala observa, que en el presente caso, lo que en realidad existió fue una privación ilegítima de la libertad cometida en contra del ciudadano L.E.B., toda vez que del análisis de las actuaciones se aprecia que la conducta desarrollada por el referido ciudadano no se ajusta a los tipos penales de quebrantamiento de condena y Homicidio, en virtud del cual se practicó la detención del referido ciudadano.

Al respecto, debe precisar que en atención a lo antes expuestos resulta evidente que tanto el acta policial levantada, con ocasión a la aprehensión del ciudadano L.E.B., así como la decisión recurrida, avalaron la infracción de una norma constitucional, que consagra un derecho humano que después del derecho a la vida, resulta ser el más fundamental y primordial, tal como lo es el derecho a la libertad personal; toda vez que partiendo de una desacertada apreciación de los hechos, estimaron como punible una conducta que en razón de lo ut supra expuesto, es totalmente atípica y en consecuencia no constitutiva de delito alguno, lo cual hizo ilegítima, e incluso ilícita, la detención inicialmente practicada y lamentablemente avalada tanto por la representación del Ministerio Público, como por el Juez Duodécimo de Control del este Circuito Judicial Penal; toda vez que no estaban dado ninguno de los supuestos para proceder a la aprehensión.

Respecto del derecho a la libertad personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 899 de fecha 31 de mayo de 2001 señaló que:

…Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.

Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional…

.

Igualmente la misma Sala, en decisión Nro. 1927 de fecha 14 de agosto de 2002 señaló: …” estima esta Sala que el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica…”. Por tanto, conculcado como fue el derecho a la libertad personal, en los términos ut supra expuestos, mal pudo el Juez de la Instancia recurrido, avalar una detención ilegítima, desestimando la solicitud de nulidad planteada por la defensa en la audiencia de presentación, argumentando para ello que la detención del representado de las recurrentes se había efectuado dentro del marco constitucional y legal vigente; toda vez que en atención a las razones que se han expuestos en el presente fallo los hechos en razón de los cuales se practicó la detención del patrocinado del recurrente no son atribuibles al mismo.

Circunstancias todas estas, que permiten a este Tribunal colegiado arribar a la conclusión de, que con la aprehensión del prenombrado imputado, se ocasionó además de una lesión al derecho a la libertad personal; un quebrantamiento real, cierto y efectivo, de los derechos a la defensa, al debido proceso que entre otras garantías encierra el principio general de legalidad de los delitos y de las penas –nullum crimen nulla poena sine lege-, que consagra el ordenamiento jurídico Venezolano.

En este orden de ideas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procésales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de septiembre de 2002 señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

... El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: E.M.L.), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva...

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, así como el derecho a la defensa emerge como garantías esenciales, pues las mismas constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad de juzgamiento penal y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, la legalidad de los delitos y de las penas, así el derecho a la defensa que asiste al procesado penalmente, viene a comportar un freno frente al poder punitivo del Estado.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2338 de fecha 21 de noviembre de 2001, en lo que toca al principio de legalidad de los delitos y de las penas, ha señalado:

“…En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate…”.

Así las cosas, al estar en el presente caso, acreditada la violación de los derechos constitucionales a la libertad personal y al debido proceso que asiste al ciudadano L.E.B., toda vez que no obstante de que su detención se practicó al margen de los extremos exigidos por el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución Nacional, el órgano subjetivo del Tribunal Duodécimo de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, avaló esta irrita situación, cuando estimó la existencia de dos hechos punibles como lo son QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA Y HOMICIDIO, y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; resulta evidente que, en el caso bajo examen, con la decisión ut supra identificada, se materializó una situación lesiva que emanó inicialmente de un órgano de seguridad y orden público, y finalmente de la actuación de un órgano judicial, que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, los cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procésales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal.

Por ello, en mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las Abogadas M.M.T. y LEYDA DE LA TORRE ALVAREZ, Defensoras Públicas Décima Quinta y Cuadragésima Quinta Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente, con el carácter de defensoras del imputado L.E.B.; DECRETA LA NULIDAD de la aprehensión policial de fecha 10 de octubre de 2005 realizada por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del Estado Zulia; por cuanto la referida actuación policial viola los Derechos que garantizan los artículos 44 y 49.1.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia se REVOCA la decisión de fecha 11 de octubre de 2005, decretada en la causa No. 12C-4151-05, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la privación de libertad del ciudadano L.E.B., por lo que se ordena su efectiva libertad sin restricciones. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las Abogadas M.M.T. y LEYDA DE LA TORRE ALVAREZ, Defensoras Públicas Décima Quinta y Cuadragésima Quinta Penal Ordinario, adscritas a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, respectivamente, con el carácter de defensoras del imputado L.E.B.. Igualmente DECRETA LA NULIDAD de la aprehensión policial de fecha 10 de octubre de 2005 realizada por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del Estado Zulia. En consecuencia se REVOCA la decisión de fecha 11 de octubre de 2005, decretada en la causa No. 12C-4151-05, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretó la privación de libertad del ciudadano L.E.B., por lo que se ordena su efectiva la libertad sin restricciones, estableciéndose que el acto de imputación fiscal individualiza al ciudadano L.E.B., a los fines de la investigación tramitada por el procedimiento ordinario por el delito previsto en el Artículo 405 del Código Penal . Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese. Líbrese el respectivo oficio de excarcelación y bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Noviembre del dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

C.D.C. PADRÓN ACOSTA

Presidente

LEANY ARAUJO R.M. MESTRE ANDRADE

Ponente

LA SECRETARIA

SOLANGE VILLALOBOS AVILA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 319-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

SOLANGE VILLALOBOS AVILA

CAUSA N° 1Aa-2664-05

LAR/jjfm