Decisión nº AZ522008000006 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 22 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOCIÓN INTERNACIONAL

197° Y 148°

ASUNTO: AP51-R-2006-019493

JUEZ PONENTE: O.R.C.

MOTIVO: Guarda (hoy día responsabilidad de crianza).

DECISIÓN RECURRIDA: De fecha 23/10/2006 dictada por la Sala de Juicio Número I de este Circuito Judicial, en la que se declaró Con Lugar la Guarda (hoy día responsabilidad de crianza) demandada a favor del ciudadano L.E.M.A., Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad número V-10.502.739.-

PARTE RECURRENTE: M.S.D.S., venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 72.750, actuando en nombre y representación de la ciudadana C.C.C.S..

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas del presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.S.D.S., venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 72.750, actuando en nombre y representación de la ciudadana C.C.C.S., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-10.865.610, contra el fallo dictado en fecha en fecha veintitrés (23) de octubre de 2006, por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio número I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por motivo de guarda (hoy día responsabilidad de crianza) intentara el ciudadano L.E.M.A..

Anunciado dicho recurso y recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documento y en cuenta esta Alzada del mismo, corresponde la ponencia a la Dra. O.R.C., quien suscribe la presente con tal carácter.

II

En cumplimiento a lo que establece el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir la síntesis de los términos en que ha quedado planteada la controversia y en tal sentido se observa:

Se inició el presente asunto por motivo de guarda (hoy día responsabilidad de crianza), mediante escrito presentado por el ciudadano L.E.M.A., en su carácter de parte actora, quien alegó que desea ejercer la guarda de su hijo L.E., de diez (10) años de edad, en virtud de que la madre lo maltrata psicológicamente.

Igualmente alegó el actor que la madre de su hijo constantemente lo recrimina por cualquier comentario que el niño hace de su padre, manifestando disgusto ante el agrado de su hijo, cuando sabe que él entrega dinero a su abuela para sus gastos de colegio, transporte y otros. Así mismo manifiesta, que la madre y la abuela materna, son exigentes con el niño en lo que respecta al ámbito escolar, lo que a su criterio, incide en su estado de ánimo.

Que los maltratos también son físicos, con dificultad de demostrarlos, porque éstos se producen dentro del hogar familiar donde el niño siempre ha permanecido al lado de su madre y abuela materna.

Que en una oportunidad la madre lo golpeó con una caja de madera y en otra oportunidad mientras lo regañaba y forcejeaba, por haber roto un vaso de vidrio, el niño, se cortó el brazo y el dedo izquierdo, hecho que exigió acudir a la asistencia médica.

Que lo que le causa mayor preocupación, y es por lo que acude ante el Tribunal, es el constante maltrato psicológico y emocional del que es víctima el niño, así como la angustia y temor que muestra constantemente; señalando como situación desencadenante, el hecho de que la madre echara y corriera violentamente al niño de la casa en un par de ocasiones, a su regreso de un fin de semana.

Que ante esta circunstancia, el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador dictó Medida de Protección de carácter inmediato en el hogar de su abuela paterna O.A. bajo su cuidado.

En fecha, 23 de octubre del año 2006, la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio Número I de este Circuito Judicial de Protección, declaró CON LUGAR la solicitud de guarda (hoy día responsabilidad de crianza) estableciendo lo siguiente:

…“Es evidente que el asunto que nos ocupa versa en la intervención judicial para definir quien (sic) de los progenitores ejercerá la guarda del niño de autos...”

… “Como se evidencia del informe integral elaborado por el equipo multidisciplinario…ambos progenitores han mostrado afecto y cuidados para con su hijo L.E., una real preocupación porque el niño de marras se desarrolla en diferentes áreas, especialmente en la académica; sin embargo también se desprende del mismo que las maneras de que cada uno de ellos al momento de exigir como (sic), cuando (sic) y en que (sic) momento lo debe realizar el niño son diferentes, de allí que en el momento de plantear sus razones durante la entrevista con esta Juzgadora, el niño…mostró una clara diferenciación entre las dos posiciones, expresando a su vez cual es la manera o el progenitor que le brinda mayor tranquilidad…”

… “de las probanzas valoradas, así como los resultados en el Informe Integral, y considerando la relación afectiva favorable entre padre e hijo, y siendo que la circunstancia aconseja la convivencia entre el padre con el hijo, por mostrarse responsable con el cuidado y atención con éste, deberá en consecuencia fallarse a favor del padre, y así se declara”

Observa igualmente esta Alzada que la parte demandada apelante, presentó sendos escritos de conclusiones ante esta instancia en los que alegó:

* La necesidad de oficiar por parte de esta Alzada para corroborar circunstancias de hecho que se suscitaron entre su hijo y la Unidad Educativa Colegio El Carmen.

* La violación por parte del a quo del contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no tener en cuenta sus alegatos expuestos en el escrito de contestación de la demanda por haber sido los mismos planteados el mismo día en el que se dio por citada personalmente.

* La falta de la recurrida en no apreciar como indicios las declaraciones de los testigos evacuadas, ya que los mismos no fueron referenciales sino presenciales, por lo que pide que sea revocado el fallo apelado y se declare Con Lugar la presente apelación.

III

Motivación para Decidir

En el caso sub iudice, se trata de una guarda, la cual está tipificada en el artículo 361 de la Ley Orgánica Especial. Ahora bien, de la sentencia recurrida se observa que cumplidas las formalidades establecidas con respecto a la citación, no hubo conciliación y que la contestación se produjo de forma extemporánea por anticipada, por tal razón la juez a quo no valoró el escrito que contenía los alegatos y defensas de la parte demandada, no obstante admite las pruebas promovidas tanto por la parte actora como por la parte demandada.

Estando así las cosas el alegato del escrito de conclusiones de la apelante, es decir la procedencia de la pertinencia y tempestividad del escrito de contestación de la demandada, debe prosperar por cuanto el Juez a quo debió tomar en consideración lo alegado por la madre demandada en su escrito de contestación, aún cuando el mismo haya sido consignado anticipadamente, pues de allí no sólo se evidencia la defensa de fondo de la demandada, sino que no puede ser castigada la demandada por diligente y de ello ha dejado pacífica jurisprudencia nuestro M.T. de la República. Así mismo debe recalcarse que la recurrida luego de plantear una narrativa bastante extensa y completa de lo acaecido en la secuela del proceso, plantea en su punto V, correspondiente a la motivación para decidir, de forma general lo que comprende la institución de la guarda, según la Ley y la autora nacional G.M., para luego plasmar de forma breve un planteamiento del informe integral realizado por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección en el que no se constata circunstancia determinante ni influyente al fondo debatido que nos ocupa y de seguidas, la recurrida, pasa a englobar indeterminadamente “las probanzas valoradas, los resultados del informe integral, la relación afectiva entre padre e hijo y una cierta circunstancia que aconseja la convivencia entre ellos, por mostrarse responsable aquél en el cuidado de este”, lo cual pudo haberse invocado igualmente a favor de la madre, máxime si la misma circunstancia indeterminada invocada por la recurrida, también aconsejase la convivencia con la madre, entonces siendo ello así se puede determinar que aparte del hecho cierto de que la motiva del fallo recurrido, para sentenciar a favor del demandante, está comprendida en las últimas cinco (05) líneas del folio catorce (14) de su cuerpo, el mismo no contempla los motivos de hecho ni de derecho por los cuales se resolvió la declaratoria Con Lugar del presente caso, por lo que de conformidad a lo contemplado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional debe declarar la nulidad del fallo recurrido por violentar el mismo el numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por carecer de los motivos de hecho y de derecho en los cuales se sustenta su dispositivo de acuerdo a las previsiones del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.-

No obstante lo anterior, esta Alzada, deberá desechar por ilegal el pedimento primero del escrito de conclusiones presentado por la recurrente y consignado ante esta Corte Superior Segunda por tratarse de la promoción en segunda instancia de una prueba de informes ante la Unidad Educativa Colegio El Carmen, ya que específicamente el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil lo prohíbe expresamente y así se decide.

Declarada la nulidad del fallo recurrido se pasa de seguidas al análisis y motivación del caso sub iudice de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y para ello tenemos que:

El punto controvertido en este asunto se refiere a la presunta necesidad de la modificación de la guarda del niño de marras a favor de su padre no guardador por las circunstancias de hecho ut supra transcritas, las cuales necesitan ser probadas por parte del actor. Al respecto señala la doctrina que el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de afirmar o negar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende, dado que ninguna demanda puede prosperar en juicio sino se comprueba fehacientemente las afirmaciones de los hechos que sustentan la pretensión.

Siendo así lo anterior, debe esta Corte constatar que de las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora se puede comprobar la filiación paterna y materna, la denuncia interpuesta por el ciudadano L.E.M.A. ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta, en contra de la ciudadana C.C.C.S., la medida de protección innominada que dicho Instituto dictare a favor del niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) (cuidado paternal sobre éste) y en fin la situación moral, material y emocional de los integrantes del grupo familiar; ahora bien, del cúmulo de ellas no se evidencia circunstancia de hecho que coadyuve al fondo de esta pretensión, ya que el hecho de que el demandante haya interpuesto una denuncia ante el C.d.P. y éste le haya dictado una medida de protección innominada no sirve de apoyo ni de prueba en lo que respecta a los hechos determinantes a la acción, verbigracia el acoso psicológico y maltrato físico o mental en detrimento del niño de marras y así se declara.-

En lo que respecta a la declaración de los testigos promovidos por la parte actora tenemos que, de las mismas se puede apreciar que estas no demuestran de forma alguna las otras dos circunstancias de hecho preponderantes al momento de sustentar la causa petendi del actor, o sea la relación de causalidad entre la herida sufrida por el niño de marras, por los pedazos de vidrio de un vaso roto y la presunta actividad amenazante de su madre.

Ciertamente la testigo A.M.P. relata en su testimonial el hecho cierto de que el niño por ella evaluado, en el ejercicio de su profesión de psiquiatra, le narró cómo se lastimó con el vidrio, no obstante aún y cuando ella participa en el juicio como testigo, los hechos eo ipso por ella señalados no han sido presenciados por ella en sus sentidos naturales propios, sino captados en lo que le narró el niño, por lo cual no es posible aceptar que los dichos que el infante le contara a ella, en ejercicio de su profesión como psiquiatra, sean de forma alguna ni prueba ni evidencia de la existencia de tales hechos, no solamente por tener el propio infante interés en las resultas de este asunto sino que aparte de la imposibilidad de extraer elementos probatorios del decir de éste su deposición ante la experta en psiquiatría no tuvo el debido control a la contradicción que necesita toda prueba para que con ello se mantenga incólume a ambas partes en el derecho a la defensa, aún y cuando la declaración de la profesional de la psiquiatría pudo haber quedado expuesta al derecho de la repregunta de la parte demandada, porque en tal actuación ella intervino como perito testigo, para ratificar firma y contenido de un informe profesional por ella evacuado, no para dejar prueba de unos hechos que el niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) aseveró haber vivido porque ello le correspondería únicamente a éste o a las personas que presenciaron los mismos, por lo cual debe ser desechado su testimonio y así se hace saber.-

En lo que respecta al expediente administrativo signado con el número L-026-0606, abierto y tramitado ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, con el cual se le otorgó la referida medida al progenitor, cabe resaltar que dicho procedimiento administrativo no tiene inherencia ante este procedimiento judicial, a menos que éste se refiera a la revisión de tal medida o a la apelación que sobre la misma pudo haber interpuesto la parte demandada apelante, por lo tanto no corresponde a esta Iurisdictio el análisis o valoración de tal providencia administrativa y por ende debe considerarse la misma como impertinente, al no aportar nada con relación a los hechos que sustentan esta acción, vale decir, los maltratos múltiples ora físicos ora psicológicos y así se declara.-

En lo que respecta al Informe Integral ordenado realizar al equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, especialmente del examen mental que a ambos progenitores se le hubo realizado, se puede evidenciar que ambos tienen las cualidades necesarias para educar y criar al niño de marras, de tal forma pues que indistintamente a que sea uno o el otro ello no propendería a daño alguno en los intereses del mismo. No obstante, en cuanto a la única diferenciación que del mencionado examen se puede extraer, la madre se muestra estricta con las normas y por el otro lado el padre se muestra permisivo en el cumplimiento de las mismas, tal y como se puede corroborar de los folios 17 y 13 respectivamente del cuerpo del informe en cuestión, siendo que estas dos circunstancias más bien podría inclinar un poco la balanza a favor de la madre, que implican una disciplina adecuada, pues a criterio de esta Alzada, cuando se trata de normas, las mismas en general fueron creadas para el estricto cumplimiento y no para su relajación, pero por lo demás no se observa ningún otro comentario, análisis o resultado que apunte a la necesidad de modificar la guarda del niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), ni de prohibirle el contacto moral o material con ninguno de sus progenitores y así se hace saber.-

En lo correspondiente a la fotografía que consignó la parte actora, en la que se aprecia al niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) con una venda alrededor de su muñeca y de su dedo medio del brazo izquierdo, aún y cuando la misma pueda ser valorada, que no es el caso, cabe resaltar que el hecho de tener sendas vendas no implica otra cosa diferente a ello, es decir, la pretensión de tratar de demostrar mediante una fotografía la presunta actuación de la madre (grito) así como el nerviosismo del niño, es imposible salvo que se le adminicule a otras pruebas o indicios, que por supuesto no pueden devenir del decir del niño interesado y es por ello que también debe desecharse este argumento del demandante por carecer de sustento legal y así se hace saber.-

En síntesis, podemos afirmar que del material probatorio, promovido y evacuado por la parte actora, que corre a las actas no existe prueba alguna que permita a esta Alzada dar por confirmado ninguno de los hechos alegados por la parte actora y que son aquellos sobre los cuales se sustenta esta acción, es decir, los maltratos psicológicos, los reproches, las exigencias excesivas, los menosprecios, la depresión, el golpe con una caja de madera, los gritos por dejar caer un vaso, los problemas emocionales ocasionados por la angustia constante, por lo menos (esta última) mientras convivía con su progenitora, por cuanto del informe Integral sí se puede apreciar un sentimiento de ambivalencia hacia ella, pero ya conviviendo con su progenitor, radicado -dicho sentimiento- en la representación de la progenitora en la persona de su abuela materna, lo cual activa la conciencia de esta Alzada para determinar tajantemente en este fallo y como advertencia a las partes aquí involucradas, la obligación de ambos progenitores de vigilar y cuidar el sano desarrollo de su hijo, con la intervención constante y paulatino de sus abuelos maternos y paternos pero sin que éstos alteren las directrices ni los principios inculcados por aquellos, por cuanto ello sí sería causal para modificar la guarda de cualquier niño(a) y/o adolescente y así se hace saber expresamente.-

Así las cosas, entonces, a criterio de esta Corte Superior Segunda, no puede prosperar en derecho la presente acción de modificación de guarda, por no haber sido demostrado ninguno de los hechos preponderantes en los cuales se sustentó la misma, no obstante no escapa a la cognición de ésta Corte que, siendo que a la fecha actual, el año escolar del niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), se encuentra en avanzado grado de duración, aún y cuando la presente acción deba ser declarada Sin Lugar, los efectos de la misma no podrán ejecutarse hasta tanto no termine el presente año lectivo escolar 2007-2008, es decir que no será hasta finalizado el mes de julio del presente año 2008 que el niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) deberá volver al hogar materno, y así se dispondrá expresamente en la dispositiva del presente fallo, el cual se ordena notificar por boletas y copia certificada del mismo a ambas partes.-

DISPOSITIVA

En mérito a todas las razones de hecho y de derecho ut supra explanadas es por lo que esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.S.D.S., venezolana, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 72.750, actuando en nombre y representación de la ciudadana C.C.C.S., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-10.865.610, contra el fallo dictado en fecha veintitrés (23) de octubre de 2006, por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio número I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por motivo de guarda (hoy día responsabilidad de crianza) intentara el ciudadano L.E.M.A. a favor de su hijo (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad de la sentencia definitiva dictada en fecha en fecha veintitrés (23) de octubre de 2006, por la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio número I del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en la que se confirió la guarda del niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) a su padre, por carecer de los motivos de hecho y de derecho en los cuales se sustenta su dispositivo, es decir lo que en derecho se denomina inmotivación del fallo, y así se decide.-

SEGUNDO

Se ordena a la parte actora, ciudadano L.E.M.A. haga entrega del niño (SE OMITE LA IDENTIDAD DEL NIÑO POR MANDATO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), a su progenitora ciudadana, C.C.C.S., para el treinta y uno (31) de julio del corriente año dos mil ocho (2008), quien deberá cuidar en exceso en lo que respecta a la intervención de la abuela materna para la crianza del mencionado niño y así se decide.-

Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).- Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE),

DRA. O.R.C.

LA JUEZ, LA JUEZ,

DRA. T.M. PICÓN GUEDEZ, DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO.

Seguidamente, previo el respectivo anuncio de Ley y siendo las nueve y cincuenta y dos minutos (09:52 a.m.) de la mañana en esta misma fecha se Registró y Publicó la anterior Decisión.-

LA SECRETARIA

ABG. NINOSKA CAROLINA LAGUADO.