Decisión nº WG01-R-2002-000013 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 12 de Marzo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Corresponde en esta oportunidad pronunciarse sobre los planteamientos que fundamentan los recursos de apelación interpuestos a favor de los acusados L.E.S.R., venezolano y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.147.902 y L.A.L.R., venezolano y titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.490.685, contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Tercero Mixto de Juicio, de fecha 31 de Mayo de 2002, mediante la cual les impuso al primero de los nombrados la pena de NUEVE (9) AÑOS, CUATRO (4) MESES y QUINCE (15) DIAS de PRISIÓN, por la comisión del delito de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con los artículos 51 de la misma ley y 84, ordinal 3°, del Código Penal; y al segundo de los nombrados la pena de QUINCE (15) AÑOS de PRISIÓN, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la mencionada ley de drogas.

Cumplidos los trámites procesales de segunda instancia y designado ponente, se procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

1.1.- Alegatos a favor del acusado L.E.S.R.:

En la oportunidad de verificarse nuevamente la audiencia oral y pública para oír los alegatos de la parte recurrente esta desistió de sus alegatos en relación a la ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia impugnada, limitándolos a la falta de motivación y en tal sentido con fundamento en el artículo 452, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, expuso lo siguiente:

“La sentencia se motiva en la declaración que el ciudadano F.M.C.P., identificado en autos, cabo primero de la guardia nacional (sic) el cual manifestó que le pareció extraño que la orden de exportación esté solo firmada por un funcionario de la guardia nacional (sic) Anti-drogas cuando debe estar revisado por los funcionarios de resguardo y que así como lo manifestó nuestro defendido en muchas oportunidades este procedimiento no se lleva a cabo de esta manera por cuanto la mayoría de las veces solo asiste un solo funcionario por la falta de personal, por lo tanto es de considerar que la declaración se encuentra viciada en cuanto a la veracidad de la misma ya que siendo un oficial activo teme por las represiones de sus superiores de parte de la negligencia del procedimiento y que por el contrario declara hechos que “no son ciertos” y que por ninguna razón deben ser tomados como fundamento para la sentencia, así como las declaraciones del ciudadano Capitán de la guardia nacional (sic) W.M.D., se encuentra inmersa en los mismos vicios de las del cabo de la guardia nacional (sic) CARRASQUEL, y el cual este capitán no conoce de los procedimientos pues no es oficial que se encuentre en el ejercicio de campo sino que por el contrario en las declaraciones lo que hizo fue narrar la forma en que se debe llevar el procedimiento y que por estas razones no puede aseverar, que siempre se llevan a cabo las inspecciones con los dos funcionarios de antidrogas y de resguardo, pues como lo mencionó esto es falso y esta declaración se encuentra viciada; por lo tanto no debe tenerse en cuenta para la fundamentación de la sentencia, a su vez solicito las grabaciones del debate para que quede demostrado que el capitán se refería al procedimiento y por ende no al trabajo de campo; asimismo solicitamos se llamen a declararar como testigos a estos dos ciudadanos W.M.D. y F.M.C.P., ya identificados en autos, para que expliquen las declaraciones y mencionen la veracidad de los hechos, se oficie de igual manera a la Comandancia general de la guardia nacional (sic) para que envía las hojas de servicio de los guardias nacionales de tropa que desempeñan estos cargos para este momento, con la finalidad de que sean llamados a rendir declaración para la verificación de lo mencionado por mi defendido”. “Así mismo esta defensa quiere acotar que el tribunal de juicio cae en falta, en cuanto al explanar en su pronunciamiento de la parte emotiva (sic) de la sentencia llega a la CONCLUSIÓN de que nuestro defendido estaba en conocimiento de la existencia de la droga en el interior del contenedor, no teniendo así LA PLENA PRUEBA de la que debe fundamentarse y tomar del debate a través del principio de inmediación, por esta razón no se puede tomar la parte emotiva (sic) con el solo fundamento de que llega a una conclusión pues nuestra legislación es clara al aseverar que para llegarse a una sentencia condenatoria debe existir la plena prueba y que este Tribunal de juicio no le fueron presentadas por el representante del ministerio público las pruebas pertinentes que demuestren la participación de nuestro defendido en el delito que se le imputaba, sino que por el contrario de no encontrarla llega a conclusiones a priori que no garantiza la tutela legal efectiva de los derechos de nuestro cliente y por estas razones solicito a esta honorable sala desestime la valoración de las conclusiones por no ser precisas y declare infundada la presente sentencia ordenando así que existen vicios que encajan en el articulado sobre la apelación y por consecuente declare nula la misma”. “Lo anteriormente expuesto se encuentra en los folios Nro. 29 del Libro VI del expediente en la sentencia”. “Esta defensa además considera que la sentencia no se encuentra motivada... por estas razones no demuestra por plena prueba el hecho donde menciona a nuestro defendido como COMPLICE en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, sino que por el contrario lo decide porque llega a la conclusión y como antes mencionamos se debe llevar a cabo en una sentencia condenatoria la plena prueba del hecho que se imputa basándose en que fue el que prestó la asistencia para que se materializara el referido delito por ser este el encargado de la revisión de los contenedores hecho ratificado por el mismo procesado, se dice que hay ilogicidad porque resulta ilógico que el ciudadano L.E.S.R. estuviese en pleno conocimiento de que al momento de la revisión se encontraba dentro del contenedor la droga incautada 18 horas después de la revisión en que el funcionario antes mencionado realizó su labor y que como otra acotación en ningún momento nuestro defendido tuvo a sus manos los medios para realizar el delito que se le imputa pues es claro que no se encuentra tipificada su conducta entre los supuestos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico en cuanto al transporte de sustancias estupefacientes y menos como cómplice sino que por el contrario la misma no encaja dentro del fundamento de la sentencia y no quedó demostrado en el debate oral y público, por el representante del Ministerio Público como ente encargado de demostrar lo que se imputa, así como en ningún momento se encuentra sumido en el carácter de cómplice pues a nuestro entender de la doctrina penal venezolana el cómplice es aquel necesario para la comisión del delito principal siendo este calificativo la demostración del delito de tráfico y que no se demostró a ninguno de los acusados este delito; entonces nos queda la interrogante de que se puede llegar a ser cómplice de un delito que no se configura como tal en el proceso y que como su fuera de nota importante acotar, nunca se demostró la complicidad con quien? (sic), además nuestro representado se encontraba en sus funciones destacado desde hacía tres días para el momento del procedimiento y que como razonamiento lógico y utilizando las máximas de experiencias el tribunal de juicio, debía entender la imposibilidad de nuestro defendido para realizar gestiones como cómplice de un delito que se le imputa injustamente”.

Prosiguiendo con sus alegatos, la defensa alegó con fundamento en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

...esta defensa observa que el Juez de Instancia incurre en omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión en cuanto en el proceso se le calificó de diferentes maneras al señalar varios tipos de delitos a imputar, ahora bien ciudadanos magistrados, cuando se da la apertura al juicio oral y público, nos encontramos que el fiscal del ministerio público (sic) cambia de nuevo el calificativo jurídico y que la juez tercero de juicio de la misma jurisdicción, lo acepta pero nos violenta el derecho a la defensa por cuanto en ningún momento nos informan del nuevo calificativo sino que por el contrario queda como tentativa de calificación y la juez declara que no habrá un pronunciamiento a priori, ya que no está encuadrado en el tráfico de sustancias estupefacientes sino en otro delito pero no aclara en cual y por estas razones consideramos que se le causó indefensión a nuestro defendido por cuanto no se le informó a la defensa del nuevo calificativo de manera concreta sino en forma de tentativa sin poder hacer más que quedar indefensos antes esta actuación de los órganos que administran justicia y como no está demás aclarar que al final se sentencia se denota otro calificativo jurídico violándose de nuevo los derechos de nuestro cliente, para demostrar lo anteriormente narrado solicito al tribunal agregue como prueba de medios de reproducción las grabaciones de las audiencias donde en su debida oportunidad hicimos mención de esta violación de derechos que no se nos tomó en cuenta

.

Por último la defensa en base a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal expuso los siguientes alegatos:

Ciudadanos Magistrados: El Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 21 que reza que el personal de las fuerzas armadas nacionales (sic) queda sometido a la jurisdicción ordinaria por los delitos comunes que cometan salvo las excepciones establecidas en el ordinal 3° del artículo 123, caso en el cual serán aplicables las disposiciones del Código Penal, sobre los delitos comunes de que traten; esto encaja y nos conlleva al artículo 123 en su ordinal 3° que reza: La jurisdicción militar comprende: los delitos comunes cometidos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, institutos educativos, establecimientos militares, o en instalaciones de entes descentralizados de las fuerzas armadas, en funciones militares en actos de servicios, en comisiones o con ocasión de ellas; de esto se desprende que el ciudadano L.E.S.R., nuestro defendido se encontraba en el ejercicio de sus funciones militares y en actos de servicio ya que el hecho que se le imputa fue cometido en el ejercicio de funciones militares pues el único acto que lo vincula al hecho es la revisión como un DEBER militar que se la encomienda en este orden de ideas nuestra constitución nacional en su artículo 261 reza que la jurisdicción penal ordinaria es parte integrante del poder judicial...su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad (que en este momento cabe acotar que el único crimen de lesa humanidad en nuestro derecho es la desaparición forzada de personas según acuerdo suscrito por nuestro país en la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas (sic) ), y serán juzgados por los tribunales ordinarios

. “La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”. “La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no este previsto en esta Constitución”. “Por esta razón y en concordancia con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza en la especialidad de la jurisdicción militar”. “En la Jurisdicción Penal militar se aplicarán las normas establecidas en su legislación especial”. “Las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, desde su entrada en vigencia, serán supletorias del Código de Justicia Militar, en los casos no previstos por él y en cuanto sean aplicables”. “De esto se demuestra que la jurisdicción militar es la competente por cuanto según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia la jurisdicción militar sobre delitos comunes debe ser por actos de deberes militares y queda plenamente demostrado que nuestro defendido se encontraba efectuando funciones militares, ahora bien, también es de resaltar que la constitución y las leyes nos remiten expresamente a aquellos delitos donde se debe ejecutar la jurisdicción militar y este es uno de ellos por su naturaleza militar a esto agrego jurisprudencia del tribunal supremo de justicia (sic) en la cual corrobora la naturaleza de los delitos y ratifica una vez que este principio de fuero militar si se aplica a este procedimiento”. “Como otra razón de peso nos encontramos con la necesidad y derecho irrefutable en nuestro derecho del juez natural, consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 7 y en la constitución nacional (sic) en su artículo 49 en su ordinal cuarto, a este razonamiento agrego jurisprudencia del tribunal supremo de justicia marcados bajo las letras “A”, “B” y “C”, el cual hacemos valer plenamente en el presente recurso como prueba a valorar”. “De igual manera queremos resaltar y solicitamos que por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones declare la nulidad absoluta de la presente sentencia condenatoria dictada en contra de nuestro defendido y como consecuencia remita las actuaciones al la jurisdicción militar para la apertura de un nuevo juicio”.

1.2.- Alegatos a favor del acusado L.A.L.R.:

En la oportunidad de verificarse nuevamente la audiencia oral y pública para oír los alegatos de la parte recurrente está desistió de sus alegatos en relación a la ilogicidad y contradicción en la motivación de la sentencia impugnada, limitándolos a la falta de motivación y en tal sentido expuso lo siguiente:

[...] Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación (sic), en el texto de la sentencia recurrida, la sentenciadora OMITIO TOTALMENTE LA CONTRADICCIÓN QUE SE PRODUJO EN EL DEBATE ORAL, en la parte motiva de la misma, se hizo una especie de resumen parcializado de acuerdo a lo que en su criterio dijo cada uno de los testigos y expertos sin señalar en forma manifiesta cual fue la pregunta o repregunta, cual fue la respuesta y quien realizó dicha pregunta o repregunta, y el análisis que de dichas deposiciones hace el tribunal mixto”. “En el texto de la sentencia, se hizo una fábula, un cuento, un resumen parcializado, en el que se indica que fue lo que entendió el tribunal de cada declaración y donde la Vindicta Pública y los defensores privados en número de cuatro no aparecen, omitiendo deliberadamente la defensa realizada por nosotros, en la cual no cesamos hasta dejar en claro en todas y cada una de las declaraciones que los testigos promovidos por la representación fiscal, NINGUNO VIÓ a L.A.L.R.; NINGUNO conoce al imputado, a NINGUNO le fue solicitado servicio alguno por parte de L.L., que en el momento de incautación de la droga, L.L. no se encontraba presente, y que la persona que PRESUNTAMENTE se identificó como Tramitador de la Agencia Rapit Import y Export, se ausentó pues en palabras del Mayor MACHADO DOCARMO, en ese momento no se había incautado la droga y en consecuencia no hay FUGA, nada de esto aparece reflejado en la Sentencia, pero si se encuentra grabado en los Casettes del Debate Oral”. “Asimismo se puede notar del referido resumen, que no hay mención de reconocimiento o participación del imputado recurrente en palabras de los testigos, dicha mención se desprende de la interpretación hecha por la juzgadora de las palabras de los mismos”. “Con lo cual se viola lo contenido en el artículo 364, ordinal 3°, del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece: “La sentencia deberá contener: 3) La determinación PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA, de los hechos que el tribunal estime acreditado” (sic). “No le es dado a la sentenciadora RESUMIR, de acuerdo a su criterio las circunstancias en que basó el fallo, debe expresarlas en forma CLARA y CIRCUNSTANCIADA, es decir, en forma entendible para todos y expresando cada hecho o circunstancia que pudo llevar al convencimiento del fallo, evidentemente de la lectura e la sentencia recurrida, no se desprende ninguna relación circunstancia y mucho menos precisa DE LOS HECHOS QUE ESTIME EL TRIBUNAL ACREDITADO, por lo cual recurro en base al referido artículo 364 Ord. 3°”.

Quiero dejar constancia expresa en cuanto a la ilogicidad de la sentencia que se tomen como medios probatorios las NEGACIONES de los testigos y expertos, es decir, como ejemplo: Si el dueño de la Ferretería El Pico, niega haber realizado exportaciones, entonces el responsable es el agente aduanal; si el funcionario de hacienda niega tener conocimiento del contenido del conteiner que firmó, entonces, el responsable es el agente aduanal; si los representantes de la empresa encargada de realizar el TRANSPORTE MARÍTIMO, niegan tener relación o conocer al dueño o embarcador de la mercancía, entonces el responsable es el agente aduanal, y lo más grave e ilógico de la sentencia es que si el ciudadano VICTOR BALZA IRIARTE, CHOFER DE LA GANDOLA EN DONDE SE TRANSPORTO EL CONAINER DONDE SE IBA A REALIZAR LA EXPORTACIÓN Y EN DONDE SE ENCONTRO LA DROGA y DECLARO HABER LLEVADO LOS CONAINER VACIOS Y HABERLOS TRANSPORTADOS LLENOS, alega no conocer a L.A.L., esta testimonial NO SE APRECIA POR NO APORTAR NINGUN ELEMENTO QUE PUEDA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO

. “Esto demuestra la ilogicidad de la sentencia recurrida, ya que tanto los encargados del TRANSPORTE MARÍTIMO, COMO TERRESTRE, presentes en juicio NIEGAN relación alguna con L.A.L.R., y este último es condenado por TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y a los verdaderos transportistas se le desestima sus testimoniales por NO APORTAR NADA A LA DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL”.

Por lo antes expuesto solicito la revocatoria de la misma y se declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia se declare la l.i. de mi defendido porque los elementos que llevaron al convencimiento del fallo se encuentran viciados, manipulados y no lograron demostrar responsabilidad alguna de mi defendido y solicito que así se declare

.

[...] Establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 363 Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condenas no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el acto de apertura o, en su caso, en la ampliación de la acusación”.

Pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica

.

[...]La sentenciadora obvió la posibilidad establecida en el artículo 350. De establecer una NUEVA CALIFICACIÓN JURÍDICA, y si es cierto que en algún momento señaló esa posibilidad, NUNCA LA MATERIALIZO, y en consecuencia ni la Fiscalía ni la Defensa tuvo oportunidad ni de SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO, para dar al imputado la oportunidad de preparar su defensa y a la Fiscalía cambiar la estrategia, pues no es, lo mismo Probar Tráfico que Probar Transporte (sic), no es lo mismo DEFENDER TRAFICO, QUE DEFENDOER TRANSPORTE, y tan ajeno a esa posibilidad se encontraban las partes del juicio, que en las conclusiones la Fiscalía expuso que los imputados PERTENECÍAN A UNA ORGANIZACIÓN, DONDE CADA UNO TENIA UNA ESPECIFICA FUNCION, REFERIDA EVIDENTEMENTE AL TRAFICO, pues no hay funciones especificas en transporte, por lo menos en lo expuesto por la Fiscalía, ya que se refirió, tanto al Guardia Nacional Anti Drogas, como al Tramitador, y a L.L. como Gerente de la empresa aduanera, que PUDIERAN FORMAR PARTE DE UNA ORGANIZACIÓN DE TRAFICO, más nunca mencionó en su larga exposición el Transporte, y es lógico que no lo mencionara, pues, TRANSPORTE: Es traslado de un lugar a otro de mercancías, por cuenta propia o de un tercero. En el caso que nos ocupa, L.A.L., ni es propietario de Compañía de Transporte Terrestre (GANDOLAS), ni es chofer de gandolas, ni es dueño de compañía naviera, ni de compañía de aviación, ni es piloto...”. “Pero lo aquí discutido

en este punto es el hecho de que la sentenciadora, NO ADVIRTIÓ DEL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, y en consecuencia dejó en indefensión a L.A.L.R. al CONDENARLO por un precepto jurídico distinto al solicitado en la Acusación, al Auto de Apertura a Juicio y al contradictorio del debate oral y público”. “Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, es claro que se VIOLO el artículo 363 del COPP y en consecuencia se dejó en estado de INDEFENSION, a mi defendido lo cual lo hace acreedor de la L.I., por QUEBRANTAMIENTO Y OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS”.

Por otra parte, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: Artículo 334: “Registros. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto, el Tribunal podrá hacer uso de los medios de reproducción de voz....” “...En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del tribunal y por las partes en la que se dejará constancia del registro efectuado”. “Una vez más se violó (sic) los derechos de mi defendido cuando la Juez Presidente UNILATERALMENTE DECIDIO, LLEVAR EL REGISTRO MEDIANTE LA GFRABACION DE LA VOZA, medio éste poco idóneo para llevar un registro CLARO Y CIRCUNSTANCIADO, en virtud que el medio empleado consiste en dos grabadoras de diminuto tamaño conocida como periodistas...” “...con todo lo expuesto se evidencia que sin medios de registro, sin la advertencia del cambio de calificación, con la condena de un precepto jurídico distinto al invocado en la acusación, la falta de motivación y la ilogicidad de la sentencia, queda demostrado no solo la inocencia de mi defendido sino EL ESFUERZO HECHO POR EL TRIBUNAL PARA TRATAR DE JUSTIFICAR UN FALLO CONDENATORIO, CUANDO NO HAY ELEMENTO DE JUICIO QUE SUSTENTEN TAL DECISIÓN”. “Es por ello por lo que solicito la revocatoria de la misma y se declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia se declare la l.i. de mi defendido basado en que los elementos que llevaron al convencimiento el fallo se encuentran viciados, manipulados, y no lograron demostrar responsabilidad alguna de mi defendido y solicito que ASI SE DECLARE”.

[...] Establecen los artículos 33, 34 y 35 de la Ley Orgánica de Aduanas...

“...EN EL FALLO RECURRIDO se violaron e inobservaron las normas jurídicas contenidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento...” “...la conducta de mi defendido encuadra perfectamente dentro de la hipótesis que a tal efecto prevé la referida ley, no es posible condenar a una persona por haber ajustado su actuación al marco de la ley que regula su actividad profesional, y que claramente establece que actúa en nombre y por cuenta de aquel que contratan sus servicios; que las operaciones aduaneras, deberán efectuarse a través de un agente de aduanas; que la aceptación de la consignación solamente podrá efectuarse por quien acredite ser propietario de las mercancías, y que el agente de aduanas es la persona autorizada por el Ministerio de Hacienda para actuar ante los órganos competentes”. “Estos supuestos de la ley, enmarca la actuación de L.A.L. en el procedimiento llevado por la Guardia Nacional, NO SE PROBO, que su actuación fuera distinta a la Ley, si quedó probado y en forma fehaciente que su actuación fue meramente administrativa apegada a la Ley Orgánica de Aduanas, y por autorización del Estado Venezolano, por Intermedio del Ministerio de Hacienda, queda claro, que su actuación es en nombre y por cuenta de aquel que contrata sus servicios, es así como la responsabilidad del embarque y de los delitos que pueda cometer el embarcador solo son responsabilidad del embarcador, quien actúa en su propio nombre y asume en su nombre toda responsabilidad por los hechos generados, cabe destacar en este punto que el Embarcador se presentó al reconocimiento de mercancías, como propietario, y que el hoy mayor Machado Ducarmo, lo dejó ausentarse a buscar una cizalla para la apertura del container”. “Este propietario es el responsable penal de los hechos generados y no al agente de aduanas, pues solo sería responsable si se hubiere apartado de las previsiones de la Ley Orgánica de Aduanas, para permitir la perpetración del delito, cosa que no pasó, siempre se mantuvo dentro del marco de la Ley que regula su ejercicio profesional”. “Para esta defensa, debió tomarse en cuenta lo previsto en la Ley Orgánica de Aduanas para tipificar la conducta de mi defendido, pero como se infringió el Código Orgánico Procesal Penal, también se infringió la Ley Orgánica de Aduanas, en cuanto a la conducta del Agente de Aduanas”. “Una vez más queda demostrado que los motivos que llevaron esta defensa a presentar la apelación propuesta están suficientemente fundamentados y probados, por lo cual solicito la revocatoria de la misma y se declare CON LUGAR la presente apelación y en consecuencia se declare la L.I. de mi defendido por que los elementos que llevaron al convencimiento del fallo se encuentran viciados, manipulados y no lograron demostrar responsabilidad alguna de mi defendido y solicito que ASI SE DECLARE”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

2.1.- Pronunciamientos en relación a los alegatos esgrimidos a favor del acusado L.E.S.R.:

1. motivo

   Antes de resolver los alegatos planteados por la defensa limitados a la falta de motivación de la sentencia recurrida, según manifestaron en la audiencia oral celebrada con ocasión a la apelación, es conveniente destacar algunas sentencias de nuestro M.T., en relación a la motivación y falta de motivación de la sentencia.

   Al efecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia señaló que: “Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso” (Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

   Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

   Y que la motivación no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene “...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley” (Sent. Nr o. 206 del 30/04/2002).

   Por lo que respecta a la falta de motivación, según doctrina de nuestro Alto Tribunal, se presenta: “... cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial y dentro de un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales” (Sent. 510 del 14.11.02).

   Aclarado estos conceptos se observa que el recurrente denunció falta de motivación de la sentencia basado en que el Tribunal fundó su decisión en el testimonio del funcionario de la Guardia Nacional F.M.C.P., alegando que esta persona declaró hechos que “no son ciertos” y que por ninguna razón debieron ser tomados en cuenta para fundamentar la sentencia, al igual que la declaración del también funcionario de la Guardia Nacional W.M.D., de la cual se infiere, según se aduce, que éste se limitó a narrar lo que debe realizarse en un procedimiento y que en el caso concreto sobre los hechos no puede aseverar que se haya practicado las inspecciones a que se refiere o del resultado de las mismas ya que no estuvo presente.

   Ahora bien, al analizarse la sentencia recurrida se advierte que el Tribunal de Juicio acreditó los hechos imputados con numerosos elementos probatorios que expone y motiva en forma detallada y articulada, entre los cuales destacan las declaraciones de los mencionados funcionarios de la Guardia Nacional F.M.C.P. y W.M.D., apreciándose que en el cúmulo probatorio se estimaron también las deposiciones del ciudadano J.H.G.R., testigo presencial y del funcionario también de la Guardia Nacional R.A.P.E., las cuales al examinarse reafirman el dicho de aquellos dos.

   En efecto, F.M.C.P., en su condición de Cabo Primero de la Guardia Nacional y funcionario actuante en el procedimiento manifestó, como así se hace constar en la sentencia impugnada, que cuando se encontraba en el Puerto de la Guaira el día 22 –03-01, se presentó como a las 3:00 p.m. el ciudadano A.R. mostrándole un manifiesto de exportación de una cerámica que pretendía exportar la Agencia Aduanal RAPID IMPORT EXPORT, C.A., con destino a la ciudad de Veracruz-México, y que se encontraba previamente firmado por el funcionario de la Guardia Nacional L.A.L.R. (sic), adscrito al Comando Antidrogas; que en virtud de la hora le dijo que regresara al día siguiente para hacer la revisión nuevamente de los contenedores, toda vez que, Resguardo Nacional no había realizado la revisión; que al día siguiente se presentó un señor identificándose como empleado de la Agencia Aduanal RAPID IMPORT EXPORT, C.A., por lo que se dirigieron a la Almacenadora Andrómeda donde se encontraban los contenedores y que cuando comenzaron a revisarlos esta persona desapareció; que para practicar la revisión solicitaron un montacarga en la almacenadora y levantaron los precintos sacando las paletas a los fines de hacer la revisión; que observó que una de estas paletas estaba girada a un lado, situación que le pareció extraña por lo que llamó al Capitán Machado quien se presentó con el Fiscal del Ministerio Público; que presumía que había un ilícito fiscal; que luego se revisó la mercancía en presencia de testigos localizando unas panelas envueltas en cintas plásticas dentro de la cerámica; que posteriormente apareció el señor Alexis con unos precintos; que luego se dirigieron a ubicar al ciudadano L.L. quien es el gerente de la agencia aduanal y por quien estaba firmado el manifiesto de exportación, ubicándolo y notificándolo. Manifestó igualmente que la revisión de los contenedores la hace la Guardia Nacional de Antidrogas con Resguardo Nacional.

   Por su parte el funcionario W.M.D., mencionado en la anterior declaración como Capitán Machado, manifestó que en el mes de Marzo de 2001, estando de Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento 58 de la Guardia Nacional en el Puerto de La Guaira, un día antes de la incautación de la droga, el Cabo Carrasquel le informó que se le había presentado un ciudadano para que chequeara una mercancía que iba a ser exportada como a las 3:30 pm, por lo que le dijo que dicha revisión debía hacerse para el día siguiente; que sin embargo, cuando llega al Comando como a eso de las 6:00 de la tarde, le hizo la acotación de que le pareció extraño el manifiesto; que al día siguiente se le presentó una persona de la Agencian Aduanera Rapit Import Export, por lo que lo ubicó para practicar la revisión trasladándose al sitio; que al llegar observó que se trataba de unas paletas de cerámicas aparentemente normal; pero que cuando las sacaron se apreció que habían algunas que estaban abultadas como por los lados que por lo que al revisarlas se observó en ocho (8) de las paletas una panelas de color marrón, a las cuales se les aplicó un narco test y que se puso apreciar que se trataba de presunta cocaína. Que la función de resguardo nacional es revisar la mercancía que se va a exportar y verificar que ciertamente esa sea la cantidad y el tipo de mercancía reflejado en el manifiesto y que la función del Comando Antidrogas es verificar que dentro de los contenedores no haya sustancia ilícita; que deben ir a realizar el chequeo de los contenedores Resguardo Nacional y Antidrogas conjuntamente.

   Asimismo el mencionado ciudadano R.A.P.E., en su condición de Jefe de Inteligencia del Destacamento 58 de la Guardia Nacional y funcionario actuante en el procedimiento manifestó entre otras cosas que recibió una orden de allanamiento en la Atlántida en un depósito; que una vez en el sitio pudo apreciar que estaban 12 paletas de cerámicas balgres, que se incautó un material llamado fleje; que se consiguieron unas bolsas con grapas e igualmente en un cartón se consiguió muestras de un polvo blanco siendo incautado por barrido; que se levantó el acta y se hizo firmar.

   Y por último el testigo presencial J.H.G.R., expuso que se encontraba trabajando y un Capitán de la Guardia Nacional le dijo que presenciara el vaciado de dos contenedores, observando que dentro del mismo sacaron unas panelas que fueron contadas y pesadas, y a las cuales se les practicó una prueba determinándose que era droga.

   Se observa claramente que los hechos a que se refieren los funcionarios F.M.C.P. y W.M.D., en sus declaraciones cuestionadas por la defensa, se encuentran corroborados por las declaraciones del testigo presencial J.H.G.R. y del funcionario R.A.P.E., determinándose que el día 23 de Marzo de 2001 funcionarios de la Guardia Nacional, procedieron a revisar en el deposito de Almacenadora Andrómeda dos contenedores que según documentación presentada por un ciudadano que decía ser empleado de la Agencia Aduanal Rapit Import Export, C.A., contenía cerámica para exportar con destino a la ciudad de Veracruz, México; localizándose en los mismos unas panelas envueltas en cinta plástica ubicadas dentro de la cerámica, resultando ser, según la prueba del narco-tet, cocaína arrojando un peso aproximado de mil ciento veinticuatro kilogramos.

   Estas declaraciones fueron apreciadas por el Tribunal Mixto de Juicio en su sentencia, sin contraponerse a las mismas, según se observa de los autos, elementos de juicio de peso que las enerven o desvirtúen, siendo evaluadas por los juzgadores de acuerdo a la sentencia en forma racional a través de la sana critica.

   En este mismo orden de ideas el recurrente cuestiona que a su defendido L.S.R., lo hayan involucrado como cómplice en estos hechos, sin que de los testimonios arriba expuestos, ni de ningún otro elemento probatorio se desprenda participación alguna de esta persona. Es de señalar al efecto que el Tribunal de Juicio si consideró la participación de esta persona en los hechos investigados por una circunstancia racional basada en que el motivo principal que indujo a los funcionarios de la Guardia Nacional a revisar los contenedores donde se halló la droga de referencias se debió a que le fue pasado al Jefe de Exportación de la Guardia Nacional, como que si ya se hubiera cumplido con la revisión de la mercancía de exportación, el manifiesto de exportación de la cerámica con la firma del mencionado L.S.R., para entonces Cabo Segundo del Comando Antidrogas, sin haberse llevado aún a efecto la revisión de la mercancía de exportación, pues para ello se requería también la firma de un funcionario de resguardo nacional, ya que la revisión de la mercancía debe hacerse en forma conjunta por un funcionario del Comando Antidrogas y otro de Resguardo Nacional, todo lo cual llamó la atención al funcionario F.M.C.P., notificando la irregularidad y procediendo conjuntamente con el Capitán W.M.D., en presencia del testigo J.H.G.R. y del funcionario R.A.P.E., a revisar los contenedores donde se encontraba la cerámica de exportación, hallándose las panelas contentivas de la sustancia conocida como cocaína.

   No hay pues falta de motivación de la sentencia impugnada en relación a los hechos y culpabilidad del co-acusado L.S.R., pues de los elementos probatorios considerados se evidencia una situación aprehendida racionalmente por el Tribunal Mixto guiado por la sana crítica, y que lo llevó a la conclusión de que este acusado está involucrado en el hecho como cómplice, fundado en que éste pretendía asegurar, es decir, hacer creer con su firma estampada en el manifiesto de exportación, que los contenedores habían sido revisados tanto por él como por funcionarios de resguardo nacional y que por lo tanto todo estaba en orden, resultando estar oculta en dichos contenedores la droga decomisada.

   Por tales razones se desestiman los alegatos del defensor. Así se declara.

   En este mismo contexto de alegatos, los defensores solicitaron para sustentar sus argumentos que esta superior instancia llamara a declarar a los funcionarios W.M.D. y F.M.C.P., para que ampliaran sus declaraciones y mencionen la veracidad de los hechos según se apunta del escrito de apelación y que se oficie, de igual manera a la Comandancia General de la Guardia Nacional para que envíe las hojas de servicio de los Guardias Nacionales de tropa que desempeñan estos cargos y sean llamados a rendir declaración para la verificación de lo mencionado por el acusado.

   Considera este Tribunal Accidental que los elementos probatorios que ofrecen en esta instancia con la apelación, debieron ser debatidos en el juicio oral y público y así enervar o desvirtuar la acusación del Fiscal del Ministerio Público, pues se trata de pruebas que tienen que ver con los hechos por los que fue acusado el ciudadano L.S.R., no siendo este el órgano judicial, ni ésta la etapa del proceso para oírlos y discutir sobre ellos, pues esa oportunidad ya tuvo lugar cuando el juicio se celebró, tocando ahora resolver la apelación sobre la sentencia dictada en el juicio y no la de realizar ante esta instancia un nuevo juicio sobre los mismos hechos. Por otra parte en relación al alegato de violación de derechos al acusado por cuanto el Juez Presidente del Tribunal Mixto unilateralmente decidió grabar el debate oral y público, observa esta Corte de Apelaciones Accidental que de conformidad con lo pautado en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal está facultado para hacer uso de los medios de grabación de voz, tal y como se hizo en el presente caso, con el objeto de preservar con la mayor transparencia lo suscitado en el juicio oral y público. Además, consta acta de debates del referido juicio, verificándose el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 368 ejusdem.

   Por tanto se desechan las pruebas ofrecidas indicadas anteriormente. Así se declara.

2. motivo

   Los abogados recurrentes, con fundamento en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegaron que el Tribunal de Juicio incurrió en omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, por cuanto en el proceso se dio apertura al juicio oral y público en base a una calificación jurídica y luego el Fiscal del Ministerio Público la cambia aceptándolo el Tribunal pero violentando el derecho a la defensa, pues en ningún momento se le informa al acusado sobre la nueva calificación, sino que por el contrario, según señalan, quedó como una tentativa de calificación y el juez declara que no habrá un pronunciamiento a priori al no estar encuadrado en el tráfico de sustancias estupefacientes sino en otro delito pero sin aclarar en cual, por lo que a juicio de la defensa se le causó indefensión porque no se le informó de la nueva calificación de manera concreta, sino en forma de tentativa y como al final de la sentencia hubo otra calificación jurídica, se les violentó el derecho a la defensa.

   Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa al folio cincuenta y cuatro (f. 54) de la quinta pieza del expediente y en la cinta magnetofónica marcada con el Nro. 5 que hay constancia que las partes fueron advertidas por la Juez Presidente sobre el posible cambio de calificación jurídica, al considerar la existencia de diversas grados de participación en los hechos e impuso al imputado L.S.R. de esta situación, manifestando que no tenía nada que agregar y, que asimismo impuso a la defensa de los acusados de la posibilidad de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, a lo cual manifestó no querer ejercer el derecho que le asistía, por lo que se dio cumplimiento con lo pautado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no configurándose por tanto ninguna lesión al derecho a la defensa, pues como se anotó, se le dio oportunidad a los abogados del imputado para preparar la defensa y rebatir el cambio de calificación planteado.

   Por otra parte cabe destacar y en adición a las razones expuestos para no considerarse violentado el derecho a la defensa que la sentencia impugnada no vulneró la congruencia que debe existir entre la sentencia y el auto de apertura a juicio (f. 213 y Sgtes., 1° pieza), en acatamiento con lo establecido en el encabezamiento del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, norma esta que en resguardo del derecho a la defensa señala que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, notándose incluso que la defensa del imputado en el juicio oral y público estuvo presente cuando se celebró la audiencia preliminar donde la calificación jurídica del hecho fue transporte ilícito de sustancias estupefacientes, por lo que mal podría denunciar violación de su derecho a la defensa, cuando la sentencia condenatoria es congruente con la calificación jurídica del auto de apertura a juicio dictado en dicha audiencia.

   Por último, este Órgano Colegiado es del criterio que es potestad del juez el anuncio del cambio de calificación jurídica y que a los fines de resguardar el derecho a la defensa, sólo deberá anunciarse cuando se considere que los hechos se subsumen en un tipo penal distinto al señalado en la acusación o en el auto de apertura a juicio y, que sólo en este caso deberá el juez anunciar el tipo penal que considere, para que las partes preparen sus alegatos y presenten las pruebas que consideren necesarias y útiles al caso en cuestión.

   Se desestiman por consiguiente los alegatos de la defensa sobre este particular. Así se decide.

3. motivo

   Como último motivo la defensa alegó con fundamento en lo establecido en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la incompetencia del tribunal para conocer y decidir la causa seguida al acusado L.R.S., correspondiendo el caso a la jurisdicción militar.

   Así planteadas las cosas cabe señalar en primer lugar que tal como lo ha establecido en reiterada jurisprudencia la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: “...la jurisdicción militar...es de excepción y no pueden ser sometidos a ella sino las personas y los delitos que expresamente señala la ley, de acuerdo con las previsiones del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar”( Sent. Nro. 438 del 5.04.2000).

   Asimismo, la Sala Penal de nuestro M.T. señaló en sentencia Nro. 536 del 03 de Mayo de 2000, que: “cuando los militares incurren en la comisión de hechos punibles previstos como delitos comunes en el Código Penal, están sometidos a la jurisdicción penal ordinaria. Y sólo a manera de excepción, sujeta la jurisdicción militar aquellos delitos comunes cometidos por militares en cuarteles, guarniciones, escuelas y establecimientos militares, en actos de servicio o comisiones o con ocasión de ellas”.

   En base a esta referencia jurisprudencial no corresponde a la jurisdicción militar conocer de la causa seguida al acusado L.R.S., dado que claramente advertimos que fue en la zona portuaria de La Guaira donde se encontró las sustancias estupefacientes de referencias, la cual no está comprendida en aquellos sitios abarcados por dicha jurisdicción cuando se trata de la perpetración de delitos comunes; toda vez que cabe agregar como criterio absoluto frente al planteamiento de los apelantes que el juicio oral y público se celebró existiendo ya una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12.09.2001, identificada con el Nro. 1016, en la cual se declaró delito de LESA HUMANIDAD el narcotráfico, correspondiendo su juzgamiento a los tribunales ordinarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por último, en abono a lo expuesto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 261 de la Constitución, la competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar, a la vez que por los tribunales ordinarios serán juzgados por la comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad.

   Por consiguiente, en razón de los argumentos expuestos con anterioridad se desestiman los alegatos de la defensa. Así se declara.

   2.1.- Pronunciamientos en relación a los alegatos esgrimidos a favor del acusado L.A.L.R.:

1. motivo

   En atención a los alegatos del recurrente es conveniente referir nuevamente alguna jurisprudencia de nuestro M.T. sobre lo que es la motivación y la falta de motivación de la sentencia, que según manifestó la defensa en la audiencia oral con ocasión a la apelación, se limitan sus alegatos sobre el primer motivo del recurso.

   Al efecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia señaló que: “Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso” (Sent. Nro. 323 del 27/06/2002).

   Cabe agregar que la motivación del fallo se logra: “...a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador” (Sent. Nro. 0080 del 13/02/2001).

   Y que la motivación no es más que una función propia del órgano judicial, que tiene “...como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley” (Sent. Nro. 206 del 30/04/2002).

   Por lo que respecta a la falta de motivación, según doctrina de nuestro Alto Tribunal, se presenta: “... cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial y dentro de un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales” (Sent. 510 del 14.11.02).

   Luego de estas referencias jurisprudenciales, este Tribunal Superior observa que la defensa centra sus alegatos sobre la falta de motivación de la sentencia impugnada en que el Tribunal de Juicio no expresó, en forma clara y circunstanciada, cada hecho o circunstancia que pudo llevar al convencimiento de que el acusado está involucrado en el hecho que se le imputa.

   Ahora bien, los hechos en relación al acusado L.A.L.R. según se aprecia de la sentencia impugnada, se refieren a que la Agencia Aduanal “RAPID IMPORT EXPORT, C.A.”, de la cual fungía como gerente el mencionada acusado, fue la encargada de exportar la mercancía donde fue hallada las panelas de sustancias estupefacientes, y que esta Agencia Aduanal supuestamente había sido contratada por “Ferretería El Pico” para hacer la exportación, lo cual resultó falso pues según el presidente de esta empresa A.J.T.D. y del accionista A.R.P., esta empresa nunca hacía exportaciones de ningún tipo, ni conocían ninguna agencia aduanal para realizar exportaciones, a la vez que se encontró en la residencia del prenombrado L.A.L.R., facturas y manifiesto de exportación a nombre de “Ferretería El Pico”, las cuales desconocían estas personas por no tener ninguna relación comercial con la Agencia Aduanal que dirigía el acusado.

   Este hecho según se advierte de la sentencia impugnada fue aprehendido racionalmente por el Tribunal de Juicio mediante una serie de elementos probatorios que destaca en forma individualizada y motivada para llegar a una conclusión coherente, lógica y congruente con lo aportado por dichos elementos probatorios, basado fundamentalmente por las declaraciones F.M.C.P., W.M.D., R.A.P.E., funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en los distintos procedimientos relacionados con el decomiso de la droga de marras, con la declaración de J.H.G.R., testigo presencial del procedimiento practicado en los contenedores donde se halló las panelas de sustancias estupefacientes, con las declaraciones de A.R.P. y A.J.T.D., accionista y presidente respectivamente de “Ferretería El Pico”, con la que la “Agencia Aduanal Rapid Import Export, C.A.”, pretendía escudarse para justificar la exportación de la cerámica donde se encontró tales panelas; con las declaraciones de D.J.P.V. y L.E.Z.F., quienes señalan que un empleado de la Agencia Aduanal “Rapid Import Export, C.A.” solicitó unos precintos a la compañía Marítima “P&O Marítima Neddlloyd de Venezuela”, porque los contenedores donde estaba la cerámica de exportación iban a ser revisados nuevamente; con la declaración de F.J.Z.M., fiscal de Hacienda quien afirmó que el acusado fue una de las personas que retiró la documentación para realizar el chequeo de la mercancía por Resguardo Nacional y Antidrogas de la Guardia Nacional; con la declaración de NORELYS MATHEUS LEAL, experto químico que realizó la experticia en muestreo de los novecientos noventa cuatro envoltorios halladas en los contenedores, resultando ser CLORHIDRATO DE COCAINA, con un peso bruto de MIL CIENTO VEINTICUATRO KILOGRAMOS , CON NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO GRAMOS, adicionándose en forma racional y articulada otros elementos probatorios entre los cuales cabe destacar papelería de la Agencia Aduanal Rapid Import Export, C.A., y sellos húmedos con el nombre y cédula de acusado; manifiestos de importación y declaración de valor de varias empresas; actas de recepción de mercancías en los contenedores donde se halló las panelas de referencias; papelería de Ferrería El Pico, C.A.

   Como consecuencia del análisis anterior, considera la Corte de Apelaciones que la sentencia impugnada se encuentra motivada y que lejos de la falta de motivación que adujo el apelante y que en base a lo cual limitó los alegatos para fundamentar nuevamente la apelación, según manifestó en la audiencia oral y pública celebrada ante esta Corte de Apelaciones Accidental, estima este Órgano Judicial, que la fundamentación contiene un razonamiento lógico, resultado de la sana crítica, apoyado por elementos probatorios expuestos en forma coherente y detallados racionalmente guardando congruencia con la conclusión que a que llegaron los jueces integrantes del Tribunal Mixto de Juicio.

   Por consiguiente se desestiman los alegatos del recurrente. Así se declara.

2. motivo

   En relación al segundo motivo del recurso de apelación referente a que en la audiencia oral y pública la juez no advirtió el cambio de calificación jurídica y en consecuencia de le dejó en estado de indefensión, violentando la norma establecida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando la presente denuncia de conformidad con el artículo 452 ordinal 3° ejusdem, fueron resueltos ya por este Tribunal Accidental en esta sentencia, cuando se pronunció con relación a los alegatos expuestos por la defensa del co-acusado L.E.S..

   En este sentido este Tribunal Colegiado observa que al folio cincuenta y cuatro (f. 54) de la quinta pieza del expediente y en la cinta magnetofónica marcada con el Nro. 5 consta que las partes fueron advertidas por la Juez Presidente sobre el posible cambio de calificación jurídica, al considerar la existencia de diversas grados de participación en los hechos e impuso al imputado L.A.L.R.d. esta situación, manifestando que no tenía nada que agregar y, que asimismo impuso a la defensa del mencionado acusado de la posibilidad de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, a lo cual manifestó no querer ejercer el derecho que le asistía, por lo que se dio cumplimiento con lo pautado en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, no configurándose por tanto ninguna lesión al derecho a la defensa, pues como se anotó, se le dio oportunidad a la defensa del acusado para preparar sus alegatos y rebatir el cambio de calificación planteado.

   Por otra parte se hace menester señalar que la sentencia impugnada no vulneró la congruencia que debe existir entre la sentencia y el auto de apertura a juicio (f. 213 y Sgtes., 1° pieza), en acatamiento con lo establecido en el encabezamiento del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, norma esta que en resguardo del derecho a la defensa establece que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, notándose incluso que la defensa del imputado en el juicio oral y público estuvo presente cuando se celebró la audiencia preliminar donde la calificación jurídica del hecho fue transporte ilícito de sustancias estupefacientes, por lo que mal podría denunciar violación de su derecho a la defensa, cuando la sentencia condenatoria es congruente con la calificación jurídica del auto de apertura a juicio dictado en dicha audiencia.

   Por último, este Órgano Colegiado recalca en esta oportunidad que tiene el criterio mantenido con anterioridad que es potestad del juez el anuncio del cambio de calificación jurídica y que a los fines de resguardar el derecho a la defensa, sólo deberá anunciarse cuando se considere que los hechos se subsumen en un tipo penal distinto al señalado en la acusación o en el auto de apertura a juicio y, que sólo en este caso deberá el juez anunciar el tipo penal que considere, para que las partes preparen sus alegatos y presenten las pruebas que consideren necesarias y útiles al caso en cuestión.

   Se desestiman por consiguiente los alegatos de la defensa sobre este particular. Así se decide.

3. motivo

   En cuanto al alegato esgrimido sobre la violación por inobservancia de las normas jurídicas previstas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, esta Corte de Apelaciones observa que la sentencia se funda sobre elementos probatorios debatidos en el juicio oral y público que establecen un hecho punible y la culpabilidad del acusado en relación a ese hecho, lo que no conlleva necesariamente a considerar que la conducta del acusado en ese contexto penal, sea valorada o comparada en función a considerar el cumplimiento o incumplimiento por su parte de las normas contenidas en las leyes aduaneras o fiscales, ya que estamos en otro ámbito del derecho, en el campo del derecho penal y desde esa óptica es que se ventilaron los hechos y se juzgó su conducta, llevando los elementos probatorios debatidos a concluir al Tribunal de Juicio que el acusado cometió un delito, no obstante haya o no cumplido con disposiciones aduaneras o fiscales.

   En consecuencia se desestiman los alegatos de la defensa. Así se decide.

   Por último en cuanto a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa en su escrito de apelación, ya hubo pronunciamiento sobre las mismas por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por auto dictado el 12 de Julio de 2002 (f. 117, 6° pieza), en la oportunidad de admitir los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva de primera instancia, momento procesal éste que precluyó y sobre el cual no se extiende la reposición ordenada por el Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

   Respecto al alegato de violación de derechos al acusado por cuanto el Juez Presidente del Tribunal Mixto unilateralmente decidió grabar el debate oral y público, observa esta Corte de Apelaciones Accidental que de conformidad con lo pautado en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal está facultado para hacer uso de los medios de grabación de voz, tal y como se hizo en el presente caso, con el objeto de preservar con la mayor transparencia lo suscitado en el juicio oral y público. Por otra parte, consta acta de debates del referido juicio, verificándose el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 368 ejusdem, por lo que se desestiman los argumentos de la defensa sobre este particular. Así se declara.

   En cuanto a la solicitud de medida cautelar sustitutiva presentada a favor del mencionado acusado L.A.L.R., la Corte de Apelaciones la considera improcedente en esta etapa del proceso en razón de que ya se realizó el juicio oral y público, recayendo sobre dicha persona una sentencia de condena que es el objeto de la presente apelación. Así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos a favor de los acusados L.E.S.R., venezolano y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.147.902 y L.A.L.R., venezolano y titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.490.685, contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Tercero Mixto de Juicio, de fecha 31 de Mayo de 2002, mediante la cual les impuso al primero de los nombrados la pena de NUEVE (9) AÑOS, CUATRO (4) MESES y QUINCE (15) DIAS de PRISIÓN, por COMPLICIDAD EN EL DELITO DE TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con los artículos 51 de la misma ley y 84, ordinal 3°, del Código Penal; y al segundo de los nombrados la pena de QUINCE (15) AÑOS de PRISIÓN, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 34 de la mencionada ley de drogas.

   Queda confirmada la sentencia objeto de apelación.

   Se niega la medida cautelar sustitutiva solicitada a favor del co-acusado L.A.L.R., por improcedente.

   Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente sentencia. Notifíquese. Líbrense las correspondientes boletas de traslado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Macuto, a los doce (12) días de marzo de 2004. 193° y 145°

   EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

   E.F.D.L.T.

   LA JUEZ ACC.,

   L.Q.M.

   LA JUEZ ACC.,

   A.P.d.M.

   EL SECRETARIO,

   J.C.P.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   EL SECRETARIO,

   J.C.P.

   Exp. Nro. WG01-R-2002-000013.-