Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Marzo de 2007

Exp. N° 0983-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Querellante: L.E.M., titular de la cédula de identidad N° 2.158.894.

Representación Judicial: B.L.L.P. y C.L.M.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.001 y 103.176, respectivamente.

Organismo querellado: FUNDACION PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción y Retiro) (Solicitud de Jubilación).

Admitida la querella mediante auto de fecha 23 de febrero de 2005, la cual fue contestada el 22 de junio de 2005, Posteriormente en fecha 04 de julio de 2004 se llevó la Audiencia Preliminar, de conformidad con los Artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se dejó constancia que no compareció la parte querellante. Fueron expuestos los términos en que quedó trabada la litis y se declaró imposible la conciliación en virtud de la falta de comparecencia del querellante. Posteriormente se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el 01 de noviembre de 2005, conforme al Artículo 107 ejusdem, en donde se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes exponiendo sus alegatos y argumentos.

Revisado el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir conforme al artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo a las siguientes consideraciones:

AUDIENCIA PRELIMINAR

LA LITIS QUEDO TRABADA EN LOS SIGUIENTES TERMINOS:

La parte actora solicita:

Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/Nº de fecha 15 de noviembre de 2004, emanado del Presidente de la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), por medio del cual acordó la remoción al cargo de Director de Seguridad y Fiscalización, y que en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir incluyendo los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado en el tiempo, además del pago y reconocimiento de los demás beneficios inherentes al cargo, tales como aguinaldos, incrementos salariales, decreto presidencial Nº 2902, vacaciones, bono, cesta tickets, etc.

Que se deje sin efecto alguno el acto administrativo impugnado y en consecuencia se le reconozca el Derecho a la Jubilación que le corresponde legal y constitucionalmente.

Asimismo alega:

Que comenzó a prestar servicios en la Administración Pública a partir del año de 1961, en diversos organismos públicos tales como: Ministerio de la Defensa/Fuerza Armada Nacional Aviación, Ministerio de Infraestructura, Gobernación del Estado Miranda, y finalmente el último cargo desempeñado fue en la Dirección de Seguridad y Fiscalización en la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEN) ente adscrito a la Gobernación del Estado Miranda, que en razón de dicho nombramiento y tiempo de servicio, adquirió el carácter de Funcionario de Carrera.

Que encontrándose en el desempeño del cargo de Director de Seguridad y Fiscalización del ente antes mencionado y estando en proceso de obtener el beneficio de jubilación, recibió comunicación S/N de fecha 15 de noviembre de 2004, en la cual se le indica que en virtud de que el cargo ocupado es de libre nombramiento y remoción, a partir de la fecha citada quedaba formal y oficialmente removido del cargo que venía desempeñando.

Alega que el acto dictado por la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda es un acto de autoridad, pues a pesar de tratarse de un ente de derecho privado, el mismo ha sido dictado en el ejercicio de las autoritas de la cual se encuentra investida la citada Fundación.

Alega que el acto se encuentra viciado en la causa ya que el mismo carece de los fundamentos de hecho y de derecho de los cuales debe estar dotado todo acto administrativo, pues no se señalan las circunstancias fácticas, es decir, los elementos de hecho que hubieren llevado a la convicción del ente autor del acto que el cargo era de libro nombramiento y remoción, para lo cual debió haberse realizado un análisis previo de las funciones que el cargo ostentaba.

Señala que tampoco existe el fundamento de derecho, es decir, la disposición legal que prevea que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción.

Alega que no desempeñaba ni un cargo de alto nivel, ni un cargo de confianza, que era un funcionario de carrera y estaba en proceso de obtener el beneficio de jubilación.

Señala que resulta obvia la falta de motivación del acto administrativo recurrido, pues en el texto del mismo no aparecen las razones de hecho y de derecho que tuvo la Administración para dictarlo y de la revisión de los hechos o razones que fundamentan la emisión del mismo.

Que la presunta motivación del acto impugnado se hace de una manera genérica y sin precisar en cuál normativa legal se fundamentaba o señalar cuáles funciones ostentaba dicho cargo para establecer en todo caso la remoción, lo que violenta el principio de seguridad jurídica.

Alega que para la fecha de su ilegal remoción se encontraba en fase terminal del proceso de jubilación, ya que cumplía los años de servicio requerido y los demás requisitos exigidos para que fuese reconocido y concedido el Derecho a la Jubilación.

Que el acto administrativo impugnado viola su derecho a la defensa, debido proceso, estabilidad laboral, social y a obtener su beneficio de jubilación.

Por su parte la representación judicial de la Fundación querellada manifiesta:

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los argumentos señalados por el accionante.

Rechaza que la comunicación de fecha 15 de noviembre de 2004, carezca de motivación.

Alega que el querellante se desempeño como Director de Seguridad y Fiscalización de la Fundación, y que por lo tanto se trata innegablemente de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, así como el Reglamento Interno .

Alega que siendo clasificado el mencionado cargo como de “Personal Directivo o de Alto Nivel” de acuerdo al artículo 2º del Manual Descriptivo de Clases de Cargo, así como por el numeral 10º del artículo 21 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, mal podría contener entonces la mencionada comunicación elementos de hecho o un análisis previo de las funciones del cargo para determinar la naturaleza del mismo.

Que el mismo querellante en fecha 03 de noviembre de 2004, en comunicación dirigida a la entonces presidente de la Fundación, renuncia formalmente al cargo de Miembro de la Junta Directiva de la Fundación, para luego posteriormente a esa fecha poner el cargo a la orden del Presidente de la Fundación el día 15 de noviembre de 2004, por lo que no cabe duda de la legalidad del acto cuya nulidad pretende el accionante, pues no podría el accionante reclamar la nulidad de un acto que el mismo provocó .

II

MOTIVACIÓN

Se observa que el objeto principal de la presente querella gira en torno a la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro contenido en el oficio S/N de fecha 15 de noviembre de 2004, emanada del Presidente para la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM).

A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para esta Sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por las partes en el juicio. Del estudio de las actas procesales que constituyen el presente expediente se desprende que la controversia se circunscribe principalmente a verificar la falta de motivación de la cual se encuentra supuestamente viciado el acto administrativo. En efecto señala el querellante que en el acto administrativo no se señalan las circunstancias fácticas, es decir, los elementos de hecho que hubieren llevado a la convicción del ente autor del acto que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción, siendo rebatido enfáticamente este alegato por la representación de la Fundación querellada en su contestación. Para fundamentar su defensa la parte querellada esgrime en ese acto que el cargo desempeñado por el aquí querellante depende directamente de la presidencia, pues se trata ciertamente del control operacional del Sistema de Transporte popular y escolar, así como del expendio y recaudación del dinero proveniente del pasaje, y que por ello no cabe duda alguna del carácter de confiabilidad que dicho funcionario debe tener con el Presidente de la Fundación, siendo necesario que sea de libre nombramiento y remoción, lo cual se establece expresamente en el Manual descriptivo de clases de cargos, artículo 2º , cuando señala: “El personal que integra la estructura organizativa de Funtrapem se califica en: a) Personal Directivo o de Alto Nivel, conformado por Presidente, Contralor Interno, Directores de Línea, Jefes de Zona y Jefe de División, calificado como personal de confianza de libre mandamiento y remoción, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes que regulan esta materia”. De la lectura del anterior artículo vale la pena destacar de inmediato que existe una redacción infeliz, pues por una parte cataloga algunos cargos como de alto nivel y por otra parte esos mismos cargos los califica como de confianza, sin tomar en cuenta la clasificación expresamente establecida en la normativa de la Ley del Estatuto de la Función Pública. También alega que las funciones del cargo, según el Reglamento interno de la Fundación, son las siguientes: a).- Establecer los métodos de fiscalización y seguridad de: las unidades de transporte; sistema de transporte, comportamiento de los conductores, comportamiento de los fiscales, estacionamiento de la Fundación, expendio del pasaje y recaudación del dinero; b).- Planificar e implementar las actividades diarias de los fiscales de zona, rutas paradas, terminales o zonas de embarque; c).- Efectuar el reporte diario de las frecuencias de las unidades asignadas a cada ruta popular o escolar; d).- Planificar, implementar y controlar la tarjeta de control de salida, parada y llegada de la unidad; e).- Efectuar la investigación de los siniestros, robos de piezas mecánicas, repuestos o accesorios de las unidades o instalaciones de la fundación; f).- Evaluar el trabajado efectuado por el personal a su cargo; g).- Efectuar la selección y capacitación del personal de vigilancia de las instalaciones de la fundación; h).- Programar por día y turno las actividades de los vigilantes; i).- Efectuar la evaluación de empresas de vigilancia privada contratadas por la fundación.”; por lo que no cabría duda, a decir de la querellada, que el cargo en cuestión encuadra claramente dentro de la definición de “Personal Directivo o de Alto Nivel”, encontrándose entonces la remoción del querellante ajustada a la calificación del cargo definida como Personal Directivo o de Alto Nivel, lo cual lo hace personal de confianza de libre nombramiento susceptible de ser removido.

Ahora bien, debe destacar este Tribunal que la controversia se limita a revisar la legalidad del acto impugnado y no de los actos subsiguientes, y siendo el objeto de la presente querella determinar la legalidad o no del acto administrativo impugnado, ya que contra el mismo se imputa el vicio de inmotivación, se hace necesario, para resolver tal argumento, verificar el contenido del acto impugnado. Así entonces, se evidencia al folio 20 del presente expediente, el siguiente contenido: Por medio de la presente me dirijo a Usted en ocasión de manifestarle que en virtud que el cargo que desempeñaba en la Fundación es de libre remoción y nombramiento, le notifico formal y oficialmente que a partir de este momento queda removido del cargo. Por tal motivo, desde la presente fecha su relación laboral con la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM) se da por culminada, no sin antes agradecer todo su esfuerzo y desempeño e informarle que hemos iniciado los cálculos y trámites respectivos para cancelarle sus pasivos laborales lo antes posible.

De una simple lectura del acto administrativo puede comprobarse claramente que la remoción se apoyó en un señalamiento genérico para catalogar el cargo como de libre nombramiento y remoción, sin especificar los motivos y fundamentos legales para llegar a tal determinación. La falta de precisión del supuesto aplicado produce indefensión al funcionario quien ve mermada la posibilidad de desvirtuar la improcedencia de tal calificación (alto nivel o confianza), al no conocer con exactitud cuál fue la categoría en la cual se encuadró su cargo, y aún en la actualidad tampoco lo ha sabido determinar con precisión la representación judicial de la Fundación al pretender motivar el acto a través de la contestación de la querella, actuación que se puede asumir como una intención de motivar sobrevenidamente el acto administrativo. Sobre éste particular, es decir, sobre la motivación sobrevenida, alegada por la administración debe señalarse que la misma se constituye cuando la representación judicial de la parte querellada explicó en la contestación de la querella las razones por las cuales el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, actuación que riñe con los principios elementales del derecho administrativo, pues la motivación del acto administrativo, es un requisito indispensable para su validez, la cual debe realizarse en el mismo momento que se dicta el acto, por lo que la oportunidad de la motivación es preclusiva. Lo contrario, es decir, consentir ésta actuación en la contestación, significaría permitir una violación al derecho a la defensa del querellante, en virtud de que es en ese momento cuando el mismo conoce los motivos por los cuales la Administración consideró que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción, siendo el caso que aún en éste acto no se determinó claramente si se trataba de un cargo de confianza o de alto nivel, confundiendo por el contrario ambos términos y atribuyéndolos sin distinción al cargo en cuestión.

A mayor abundamiento debe indicarse que la motivación de los actos administrativos de cualquier especie se exige, además de fungir como un cumplimiento de un requisito esencial, para garantizar el derecho a la defensa de los funcionarios, aún cuando ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, por ello el señalamiento preciso de una adecuada fundamentación legal y del motivo concreto de la remoción, en los actos de este tipo, es necesaria para salvaguarda el derecho a la defensa; siendo esto así, se ratifica que la motivación resulta ser esencial para la validez de dichos actos porque en ella está involucrada el conocimiento que debe tener el funcionario para ejercer efectivamente los recursos que a bien considere pertinentes. En el caso concreto, no puede la Administración señalar al recurrente que en virtud de que el cargo desempeñado en la Fundación es de libre nombramiento y remoción queda removido del cargo, sin que exista alguna explicación y especificación de las razones de hecho y de derecho que llevó a tal determinación, como lo sería encuadrar el cargo dentro de algunas de las categorías establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues esto vulnera al funcionario la posibilidad de ejercer una adecuada defensa ante la actuación de la Fundación, o poder determinar si el ente querellado justificó o demostró de manera efectiva si actuó apegado a la normativa legal que regula la calificación de los cargos. En base a lo anteriormente expuesto debe señalarse que la motivación explanada por la parte querellada en el escrito de contestación, al ser posterior a la remoción que afectó al querellante, es sobrevenida, y siendo esto así no puede suplir la motivación del acto administrativo. De este modo se configura en el presente caso el vicio de inmotivación y, consecuencialmente, la violación de derechos constitucionales como lo es el derecho a la defensa, lo que indefectiblemente acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, y ASI SE DECLARA.

Pero por otra parte llama poderosamente la atención que, para la fecha de su ilegal remoción, el querellante se encontraba en fase terminal del proceso de jubilación pues cumplía con los años de servicio requeridos y los demás requisitos exigidos para que le fuese reconocido y concedido el derecho de jubilación previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda. Vistos estos argumentos se hace necesario analizar los elementos probatorios traídos a los autos, debido a la naturaleza y esencia del beneficio de jubilación, así se evidencia que:

Cursa a los folios 18 y 19 del presente expediente comunicación Nº CJ-1087-03, de fecha 16 de diciembre de 2003, en la cual se desprende que el ciudadano querellante prestó sus servicios en los siguientes organismos:

Ministerio de la Defensa / Fuerza Armada Nacional Aviación, cargo: Cabo Primero, del 15 de enero de 1961 al 15 de diciembre de 1962; tiempo de servicio: Un (01) año y Once (11) meses.

Ministerio de Infraestructura, oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos; del 30 de septiembre de 1979 al 17 de enero de 1985; tiempo de servicio: Cinco (05) años, tres (03) meses y Diecisiete (17) días.

Gobernación del Estado Miranda; cargo: oficinista; del 19 de febrero de 1990 al 31 de enero de 1996; tiempo de servicio: Cinco (05) años, Once (11) meses y Doce (12) días.

Gobernación del Estado Miranda; cargo: oficinista; del 01 de abril de 1997 al 31 de diciembre de 1997; tiempo de servicio: Nueve (09) meses.

FUNTRAPEM (Gobernación del Estado Miranda); cargo: coordinador vecinal; del 01 de enero de 1998 al 16 de diciembre de 2003; tiempo de servicio: Cinco (05) años, Once (11) meses y Quince (15) días.

Total tiempo de servicio: Diecinueve (19) años, Diez (10) meses y Catorce (14) días. (hasta el día 16 de diciembre de 2003)

También se deja constancia en dicha documental que el ciudadano querellante según original de partida de nacimiento, nació el día 22 de noviembre de 1943, y que por lo tanto tenía para tal fecha 60 años de edad.

Así mismo el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, establece textualmente: “La jubilación constituye un derecho vitalicio. Puede ser acordada a solicitud del interesado o de oficio y se adquiere mediante cumplimiento de los siguientes requisitos: Cuando el funcionario o empleado haya prestado sus servicios durante veinte (20) años ininterrumpidos o no, en los organismos a los cuales se refiere el Art. 3º de la Ley; tenga cuarenta y cinco (45) años o más de edad y le haya prestado sus servicios por lo mínimo durante los últimos tres (03) años al Poder Público Estadal”

Por su parte la representación judicial de la parte querellada alega que al querellante no le corresponde el beneficio de jubilación pues el cargo de Técnico de Servicios Especiales II que desempeñó en el Ministerio de Infraestructura es un cargo de obrero.

Al respecto debe dejar claramente establecido esta Sentenciadora que excluir del cómputo de la jubilación un valioso tiempo de servicio prestado como obrero sería ir en contra de la antigüedad real y efectiva de un trabajador, independientemente de su estatus, y menoscabaría también el esfuerzo realizado por los trabajadores en su capacitación profesional para alcanzar mejores condiciones. Es por ello que esta Juzgadora estima que a los fines del cómputo de la antigüedad debe tomarse en consideración todos los años de servicio prestados en la Administración Pública, en forma ininterrumpida o no, como funcionario u obrero, ello a los fines de cumplir con los principios constitucionales de seguridad social contemplados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con la Reforma de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios de fecha 28 de abril de 2006.

En razón de lo anteriormente expuesto, debe acordarse de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, el otorgamiento del beneficio de Jubilación a favor del ciudadano querellante, al haber prestado servicios para la Administración Pública, por un tiempo mayor de veinte años (exactamente de 20 años, 9 meses y trece días hasta el 15 de noviembre de 2004), y al cumplir también con el requisito mínimo de edad en virtud de tener más de 60 de años. En consecuencia esta Juzgadora cónsone con los principios de seguridad social consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de declarar la nulidad del acto administrativo por el vicio de inmotivación del cual adolece con la consecuente reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, debe también ordenar por medio del presente fallo el otorgamiento del beneficio de jubilación a cargo de la Fundación querellada, todo lo cual se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

En cuanto a los pagos de los demás beneficios socioeconómicos solicitados por el querellante, tales como bonos y cesta tickets, debe negarse tal solicitud, pues dichos conceptos sólo se generan con la prestación efectiva de servicio. Así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella incoada por el ciudadano L.E.M., representado de abogado identificada ut supra, contra el acto administrativo sin número dictado por la FUNDACION PARA EL TRANSPORTE POPULAR DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia se ordena a la Fundación la reincorporación del ciudadano querellante al cargo que ocupaba para el momento de la jubilación, o en su defecto a uno de igual o mayor jerarquía, con la cancelación de todos los salarios dejados de percibir, con los aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado. Así mismo se ordena el otorgamiento del beneficio de jubilación que le corresponde al ciudadano querellante.

Publíquese, regístrese, y notifíquese al Presidente de la Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda, y al Procurador General del Estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Quince (15) días del mes de Marzo del año Dos Mil Siete (2007).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO

CLIMACO A. MONTILLA

En esta misma fecha 15/03/07, siendo las Tres y treinta (3:30) p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO

CLIMACO A. MONTILLA

Exp.- N° 0983-05/FLCA/