Sentencia nº 287 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Julio de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

I

Los hechos investigados por el Ministerio Público, que dieron origen a la presente causa fueron los siguientes:

… Funcionarios adscritos a la Comisaría de Puerto Fermín (…) se encontraban en labores de patrullaje por las inmediaciones del Centro Comercial Las Lomas (…) se les acercó la ciudadana L.G.G., en compañía de su hija adolescente (…) manifestando que su esposo L.E.P.M., había obligado a su hija (…) ha tocarles sus partes intimas, indicando que el mismo se encontraba en su residencia (…) procediendo la referida comisión policial a trasladarse al sitio antes nombrado en compañía de la ciudadana en mención, una vez en el referido lugar (…) le señaló al ciudadano (…) como la persona que abusó sexualmente de su menor hija…

.

II

A juicio de la Sala de Casación Penal, es oportuno hacer una cronología procesal de la presente causa, de la manera siguiente:

El 27 de marzo de 2007, el ciudadano L.E.P.M., fue presentado ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la presunta comisión de los delitos de Violación y Actos Lascivos Agravados Continuados, precalificación que fue acogida por el órgano jurisdiccional.

El 13 de julio de 2007, el mencionado Tribunal Cuarto en Funciones de Control del estado Nueva Esparta, efectuó la audiencia preliminar, en la cual admitió parcialmente la acusación por el delito de Actos Lascivos Agravados Continuados, y condenó al ciudadano acusado L.E.P.M. (por el procedimiento especial de admisión de los hechos) a cumplir la pena de dos (2) años y once (11) meses de prisión, más las accesorias de ley, por el referido delito.

El 21 de julio de 2007, la ciudadana abogada Nikos Caragiannis González, apoderada judicial de la víctima, interpuso recurso de apelación, en contra del supra citado fallo condenatorio.

El 8 de agosto de 2007, el ciudadano abogado N.P., defensor privado del ciudadano acusado L.E.P.M., consignó contestación al referido recurso de apelación, solicitando: “… no se admita el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial en calidad de querellante, en contra del ciudadano L.E. Piccardo…”.

El 26 de octubre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, declaró lo siguiente: “… Primero: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación (…) interpuesto contra la decisión producida por el Juzgado de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal (…) fecha 13 de julio de 2007, por el abg. Nikos Caragiannis, en su condición de representante legal de la víctima (…) Segundo: Se declara oficio en interés de la ley y de las partes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada el 13 de julio de 2007 (…) y en consecuencia, repone la presente causa al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar (…) Tercero: Se ordena la orden de aprehensión del imputado L.E.P.M. (sic)…”.

El 10 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, llevó a cabo la nueva audiencia preliminar, realizando los pronunciamientos siguientes:

… Primero: este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir las cuestiones planteadas en la presente audiencia (…) las facultades que tienen las partes al momento que tienen las partes de fijarse este acto de la audiencia preliminar, si bien es cierto que hubo una nulidad realizada por la Corte de Apelaciones y ordenó la realización del acto de la audiencia preliminar (…) deben las partes ejercer esas facultades, que es interponer dentro del lapso que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones allí señaladas, es decir el lapso para las partes comienza a correr nuevamente (…) razón por la cual se declara extemporáneas las excepciones presentadas por el defensor que en principio ejerciera la defensa del ciudadano L.E.P., ya que las mismas no fueron ratificadas por la nueva defensa dentro del lapso establecido en la norma, para así el nuevo Juez que entró a conocer de la causa pueda dar cumplimiento a lo allí señalado, ya que estos lapsos no pueden ser relajados por las partes (…) Tercero: en cuanto a la violación del debido proceso, no existió ninguna violación al debido proceso (…) la detención se lleva a cabo por los actos lascivos, luego se le impone el delito de violación, tuvo conocimiento el imputado de autos de todos y cada uno de los elementos de prueba y del hecho que se le imputaba y que llevó a presentar el escrito acusatorio (…) Cuarto: en cuanto a la pruebas presentadas por la defensa (…) son declaradas extemporáneas, por no haberse presentado en el lapso establecido (…) este tribunal no se pronuncia sobre las pruebas porque fueron declaradas extemporáneas (…) Quinto: (…) admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, contra el imputado L.E.P.M., por los delitos de Actos Lascivos Continuados y Violación, previstos y sancionados en los artículos 376 único aparte del Código Penal, en relación con los artículos 99 y 374 ejusdem, en cuanto al tipo penal, toda vez que el artículo 374 en su parte infine del Código Penal establece la misma pena cuando el delito de violación es cometido en una niña, evitándose así la doble penalización si se acoge lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sexto: Este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público (…) se ordena la apertura al Juicio oral y público (sic)…

.

Contra la decisión (anteriormente transcrita), la ciudadana abogada C.B.C.P., defensora privada del ciudadano acusado L.E.P.M., interpuso recurso de apelación.

El 7 de agosto de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa privada, y confirmó la sentencia dictada el 10 de marzo de 2009 por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, que ordenó el pase a juicio del presente caso.

El 5 de febrero de 2010, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada C.B.C.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 68.528, con motivo de la causa penal Nº 0P01-P-2007-000961, que cursa ante el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en contra del ciudadano L.E.P.M., con cédula de identidad Nº V- 10.337.050, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de Violación y Actos Lascivos Agravados Continuados, tipificados en los artículos 374 y 376 único aparte, en relación con el artículo 99, todos del Código Penal, respectivamente.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 8 de febrero de 2010, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 26 de abril de 2010, la Sala de Casación Penal, admitió el presente avocamiento y acordó solicitar: “… al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el respectivo expediente y todos los recaudos relacionados con el caso, se ordena paralizar el proceso…”. El 9 de abril de 2009, se recibió el referido expediente.

III

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada C.B.C.P..

IV

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La defensora privada del ciudadano acusado L.E.P.M., fundamentó su escrito de solicitud de avocamiento, expresando lo siguiente:

… Motiva esta solicitud de avocamiento la existencia de graves vicios procesales en la tramitación de la causa penal seguida a mi (…) defendido, que seriamente han lesionado sus derechos fundamentales a una tutela judicial efectiva, quebrantando el debido proceso (…) lo que justifica suficientemente la intervención de (…) Sala de Casación Penal para poner remedio (…) y ordenar lo conducente conforme a las facultades de que está investida (…) violación del principio de la supremacía del fondo sobre la forma previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…) En fecha 26 de octubre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en ocasión de conocer el recurso de apelación ejercido por el acusador privado en contra de los pronunciamientos dictados (…) en la audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de julio de 2007, en la que mi defendido se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, con fundamento en que las solicitudes de nulidades planteadas por la defensa a favor del imputado, no fueron resueltas por el Juzgado de Control con la debida motivación, declaró de oficio la nulidad absoluta de dicha audiencia, por ende la sentencia definitiva y repuso la causa al estado de que se celebrara nuevamente, ordenando la aprehensión de mi defendido.

(…) A la luz de los hechos, así como de la doctrina y jurisprudencia, podemos afirmar que (…) todos los jueces deben erigirse en tutores del cumplimiento de la Constitución (…) por consiguiente pueden hacer valer ex officio y de pleno derecho su facultad (…) sobre actos procesales cuando adolezcan de vicios que den lugar a nulidades sean absolutas (…) pues en definitiva, lo que se persigue es la preservación de la garantía de un juicio justo y si hay fallas, que estás no produzcan indefensión o no hayan sido convalidadas por el mismo afectado.

(…) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta en la oportunidad de decidir (…) alegando una pretendida e insensata aplicación de la tutela judicial efectiva (…) violó la supremacía del fondo sobre la forma (…) en desmedro del mejor sentido de justicia (…) sacrificando el derecho del imputado (…) por alegatos que si bien fueron resueltos por el Tribunal sin (…) abundamiento de razonamientos (…) los posibles efectos insustanciales que se hayan presentado, perdieron a todo evento para el imputado interés, ante su expresa voluntad de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos (…) con la aplicación de una justicia célere en la que con la sentencia quedaría resuelta su situación ante la ley y la justicia.

Resultando obvio que nada reclamaba mi defendido en apelación de los pronunciamientos que condujeron a la sentencia (…) que fue pedida por él (…) resultó un contra sentido que la Corte de Apelaciones, advirtiera en el acta de la audiencia preliminar y no así en la sentencia condenatoria, la falta de motivación de la primera instancia, para negar solicitudes previas al procedimiento de admisión de los hechos al que se acogió nuestro defendido.

La decisión de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta (…) hizo incorrecta aplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vulneró (…) el principio de la supremacía de fondo sobre la forma (…) y causó un caos procesal, que no puede ser resuelto más que con la petición de avocamiento (…) la nulidad declarada no fue en beneficio, sino en detrimento del imputado, a quien se le cercenaron sus derechos con la reposición inútil decretada, al anular de oficio la audiencia preliminar y por ende la sentencia condenatoria dictada en base al procedimiento de admisión de los hechos, al cual se acogió mi defendido (…) extralimitándose de esa forma en el ejercicio de su jurisdicción de alzada al hacer (…) pronunciamiento anulatorio sobre un aspecto que no puede ser considerado necesario o esencial y que nunca le fue planteado en la apelación.

(…) 2. Violación de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación por indefensión del debido proceso.

(…) en fecha 10 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (…) en oportunidad de celebrar nuevamente (…) la audiencia preliminar (…) ordenó el enjuiciamiento de mi defendido y declaró extemporáneas las excepciones propuestas y las pruebas ofrecidas por la defensa, por no haber sido ratificadas cuando se fijo esta nueva audiencia preliminar.

Independientemente de que ya hemos considerado improcedente y violatoria de derechos fundamentales la decisión (…) de la Corte de Apelaciones que ordenó la reposición al estado de que se celebre esa nueva audiencia preliminar, observamos también en éste nuevo acto se incurrió en una grosera y flagrante violación a los derechos y garantías constitucionales de mi defendido al negar la admisión de las pruebas que en su favor fueron tempestivamente promovidas, considerándolas extemporáneas ese tribunal porque no fueron ratificadas en la oportunidad del lapso de fijación de esa nueva audiencia preliminar.

De esa decisión recurrimos en apelación dentro de su oportunidad legal (…) la Corte de Apelaciones (…) dictó una grotesca e injusta decisión que deja al L.E.P.M., en total estado de indefensión, cuando confirma la decisión (…) que declaró extemporáneas las excepciones propuestas a favor del imputado, así como la totalidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, bajo el argumento que debían ser ratificadas (…) si bien es cierto que había sido anulado totalmente ese acto y se repuso para su nueva celebración, no así los actos procesales anteriores, los cuales quedaron incólumes, o sea con toda su eficacia, como lo fue el escrito de promoción de pruebas oportunamente presentado (…) no existiendo exigencia legal alguna para la ratificación de lo que ya fue correcta y tempestivamente planteado (excepciones y promoción de pruebas).

(…) en el presente caso, consideramos que la decisión del Tribunal de Control confirmada por la Corte de Apelaciones, ha dejado a mi defendido en total indefensión, porque se les ha privado de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos (…) ya que no podrá probar sus alegatos sus alegatos por habérsele privado de presentar sus pruebas de descargos en el juicio oral que habrá que celebrarse (…) el contenido esencial del derecho a la defensa es asegurar a las partes la posibilidad de efectuar sus alegaciones y desplegar toda la actividad necesaria para probarlas, a fin de influir sobre la formación del convencimiento del juez.

(…) del análisis de los argumentos explanados, se encuentra en concepto de esta defensa, ante las escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudican ostensiblemente la imagen del poder judicial, (…) no existe otro recurso procesal para reclamar las violaciones denunciadas, que produjo un desorden procesal y una enorme injusticia contra el justiciable (sic)…

.

V

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

En el caso de autos, la solicitante alegó la violación flagrante de los derechos fundamentales del ciudadano acusado L.E.P.M., por considerar que la alzada, se extralimitó en sus funciones, al anular el fallo condenatorio (por el procedimiento especial de admisión de los hechos), dictado por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fundamentándose en que: “… las solicitudes de nulidades planteadas por la defensa a favor del imputado, no fueron resueltas (…) con la debida motivación, declaró de oficio la nulidad absoluta de dicha audiencia, por ende la sentencia definitiva…”, esto a pesar de que tal argumento, no fue planteado en el recurso de apelación (ejercido por la víctima), ni tampoco fue requerido por el penado, quien no interpuso recurso alguno, por estar conforme con la sentencia.

Por consiguiente, la defensora privada denunció que: “… la nulidad declarada no fue en beneficio, sino en detrimento del imputado, a quien se le cercenaron sus derechos con la reposición inútil decretada, al anular de oficio la audiencia preliminar y por ende la sentencia condenatoria dictada en base al procedimiento de admisión de los hechos…”, lo que transgredió el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Así mismo, la peticionante señaló, que con ocasión del fallo anterior, surgieron pronunciamientos judiciales que vulneraron derechos y las garantías constitucionales del ciudadano acusado L.E.P.M., ya que la nueva decisión emitida el 10 de marzo de 2009, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que ordenó el pase a juicio del acusado, declaró: “… extemporáneas las excepciones propuestas y las pruebas ofrecidas por la defensa, por no haber sido ratificadas cuando se fijo esta nueva audiencia preliminar…”, dejando al mencionado ciudadano en un total estado de indefensión, siento esto, inobservado por la Corte de Apelaciones, al declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa y ratificar la citada sentencia.

De la revisión de las actas del presente expediente, se desprende, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para dictar el fallo del 26 de octubre de 2007, expuso lo siguiente:

... Alegatos del Recurrente

(…) Observa la Sala que, el recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación contra la decisión judicial proferida por el Juzgado (…) en Funciones de Control Nº 4, en fecha 13 de julio del año 2007 (…) a los fines de una decisión justa e imparcial que vaya dirigida a la búsqueda de la verdad y principalmente de la justicia.

(…) vulneración de principios fundamentales del proceso penal por parte de la recurrida, al admitir en audiencia preliminar la retractación del Ministerio Público sobre la base de postulados de imposible cumplimiento (…) violación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación.

(…) Nulidad de Oficio en Interés de la Ley en beneficio de la partes.

(…) los autos y sentencias deben estar debidamente motivados (…) en razón de este principio, debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada (…) del estudio de la decisión impugnada, verifica esta alzada (…) el Juez de Control, no se pronunció expresamente con respecto a la petición formulada por la defensa con relación a la solicitud de nulidad (…) el a quo guardó silenció con respecto a dicha petición (…) creó (…) un flagrante estado de indefensión.

(…) esta alzada concluye, que en el presente caso el Juez a quo incurrió en omisión, al no pronunciarse sobre las nulidades solicitadas, siendo lo procedente y ajustado en derecho decretar la nulidad de oficio de la decisión (…) es criterio de este Tribunal Colegiado, como revisor de la decisiones de primera instancia, en interés de la ley y de la partes en el proceso, que ante la presencia de los errores contenidos en la audiencia preliminar, la misma debe ser objeto de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 195 eiusdem (…) en virtud de que tal situación constituye un evidente error (…) que implica la violación de expresos derechos y garantías constitucionales, lo mas ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar (…) reponer la presente causa, al estado de que se celebre nuevamente la audiencia preliminar (…) con un Juez (…) distinto al que conoció (…) en consecuencia se ordena la orden de aprehensión del imputado L.E.P. Marcano…

. (sic).

Como consecuencia del fallo de alzada (anteriormente trascrito), el Tribunal Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, realizó una nueva audiencia preliminar, dictando una decisión, en los términos siguientes:

… Fiscal Noveno Auxiliar del Ministerio Público, presentó formal acusación (…) contra el imputado L.E.P.M., por la comisión de los delitos de Actos Lascivos Agravados Continuados y Violación (…) detallando de manera sucinta los medios de pruebas (…) solicitó el enjuiciamiento del mencionado imputado y que sea ordenado el pase a juicio (…) abogado querellante quien entre otras cosas expone ‘que en fecha 26 de octubre de 2007, la Corte de Apelaciones (…) anuló desde la audiencia preliminar en delante de manera tal que los lapsos para el cumplimiento de las cargas a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al imputado (…) sufrieron efectos de nulidad, de manera tal que cualquier defensa o incorporación de medio de prueba (…) se considera violatoria a los lapsos probatorios, siendo los mismos extemporáneos (…) por lo que presento acusación propia contra el imputado (…) que coinciden con el delito que imputa la representación fiscal (…) pido que la presente acusación particular sea admitida, así como los medios de pruebas ofrecidos para el juicio oral y público, adhiriéndose a la comunidad de la prueba’.

(…) la defensa (…) expuso que: ‘voy comenzar con la solicitud de nulidad, ya que la misma se puede oponer en cualquier estado y grado del proceso (…) por cuanto se han realizado violaciones de carácter constitucional, es por lo que solicito la nulidad conforme al artículo 190 y 191 del COPP (…) así mismo en su oportunidad el defensor privado (…) opuso unas excepciones al escrito presentado por el Ministerio Público y que se encuentran dentro de las actas que conforman el expediente con base a la unidad de la defensa y en virtud de que si bien es cierto, que lo que se dejó sin efecto fue la audiencia preliminar, quedaron a salvo los escritos presentado con anterioridad a la misma, toda vez que fue presentado en su oportunidad legal, en ese sentido se opone la excepción contemplada conforme al artículo 328 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i, en cuanto a la falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal (…) se ofrecen las constancias de las actividades de mi representado en septiembre de 2005 (…) tiempo que tenía de vuelo (…) se ofrece las actividades del mes de noviembre de 2005, por cuanto las misma son útiles (…) declaración de los testigos A.J. (…) es necesario establecer que dentro del presente expediente no existen pruebas realmente contundentes como lo quiere señalar tanto el Ministerio Público como el acusador privado’.

(…) Este Tribunal (…) en Funciones de Control Nº 02 (…) emite los siguientes pronunciamientos: Primero: este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir las cuestiones planteadas en la presente audiencia, comenzando a manifestar en cuanto a las facultades que tienen las partes al momento de fijarse este acto de la audiencia preliminar, si bien es cierto que hubo una nulidad realizada por la Corte de Apelaciones y ordenó la realización del acto de la audiencia preliminar, el criterio de esta Juzgadora es que una vez que se fija nuevamente la audiencia por el nuevo juez que conoce (…) deben las partes ejercer esas facultades, que es interponer dentro del lapso que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones allí señaladas, es decir el lapso para las partes comienza a correr nuevamente (…) razón por la cual se declara extemporáneas las excepciones presentadas por el defensor que en principio ejerciera la defensa del ciudadano L.E.P., ya que las mismas no fueron ratificadas por la nueva defensa dentro del lapso establecido en la norma, para así el nuevo Juez que entró a conocer de la causa pueda dar cumplimiento a lo allí señalado, ya que estos lapsos no pueden ser relajados por las partes (…) Segundo: En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa (…) es cierto que las mismas se pueden oponer en todo estado y grado del proceso (…) la defensa en primer lugar solicitó la nulidad del acta de aprehensión en cuanto a la violación del domicilio; considera este tribunal (…) cuando exista un caso de fuerza mayor o estado de necesidad, en caso de auxilio inmeditado (…) no debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad (…) la defensa señala que en el acta objeto de nulidad, no se dejó constancia de la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (…) este tribunal sin entrar a conocer del fondo (…) si bien es cierto, que no consta en actas la excepción (…) consta en la motivación (…) la autorización dada por la madre de la menor (…) cumpliéndose el cometido que es la aprehensión del sujeto activo; tomándose en consideración en el presente caso (…) la protección del interés superior del menor (…) Tercero: en cuanto a la violación del debido proceso, no existió ninguna violación al debido proceso (…) la detención se lleva a cabo por los actos lascivos, luego se le impone el delito de violación, tuvo conocimiento el imputado de autos de todos y cada uno de los elementos de prueba y del hecho que se le imputaba y que llevó a presentar el escrito acusatorio, por lo que fueron resguardados todos sus derechos (…) se declara sin lugar (…) solicitud de nulidad, por parte de la defensa (…) Cuarto: en cuanto a la pruebas presentadas por la defensa son declaradas extemporáneas, por no haberse presentado en el lapso establecido (…) este tribunal no se pronuncia sobre las pruebas porque fueron declaradas extemporáneas (…) Quinto: (…) admite parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, contra el imputado L.E.P.M., por los delitos de Actos Lascivos Continuados y Violación, previstos y sancionados en los artículos 376 único aparte del Código Penal, en relación con los artículos 99 y 374 ejusdem, en cuanto al tipo penal, toda vez que el artículo 374 en su parte infine del Código Penal establece la misma pena cuando el delito de violación es cometido en una niña, evitándose así la doble penalización si se acoge lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Sexto: Este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público (…) se deja constancia que la defensa se adhiere a la comunidad de la pruebas. Séptimo: (…) admite totalmente la acusación particular (…) Octavo: Este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por el abogado querellante (…) se ordena la apertura al Juicio oral y público…

. (sic). (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Una vez revisadas las actas procesales de la presente causa, la Sala de Casación Penal indica, que efectivamente le asiste la razón a la solicitante, por cuanto la Corte de Apelaciones, dictó una decisión judicial (26 de octubre de 2007), contraria a derecho, al anular de oficio una sentencia, fundamentándose en argumentos distintos (presunto vicio de falta motivación), de los que le habían sido denunciados en el recurso de apelación, interpuesto por el representante judicial de la víctima.

En ese sentido, la Sala observa, que la segunda instancia, no sólo se extralimitó en su función al anular un fallo por un motivo distinto por el cual fue recurrido (ultra petita), vulnerado de esta manera el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, no dio respuesta a los puntos sometidos a su consideración planteados en el recurso de apelación que interpuso la parte querellante, incurriendo de esta manera en el vicio de falta de motivación, y vulnerando flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

…Cuando se interpone un recurso de apelación, el juez de alzada está en la obligación de hacer una revisión del escrito, para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, una vez admitido (según sea el caso) debe entrar a conocer el fondo del recurso planteado y está obligado a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas por el sentenciador porque para las partes constituye una garantía, aunado al hecho de que si fuera de otra forma se estaría violando el derecho a una segunda instancia…

. (Sentencia Nº 107, del 28 de marzo de 2006).

De igual forma, la Sala señala, que si bien la alzada fundamentó su decisión en una supuesta inmotivación del pronunciamiento del Tribunal de Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en perjuicio de los derechos del ciudadano L.E.P.M., no es menos cierto, que el referido acusado admitió los hechos objeto de este proceso y no impugnó el fallo condenatorio por estar de acuerdo con el mismo, por lo que, la supra citada sentencia (nulidad de oficio) es incongruente, ya que lejos de beneficiarlo lo perjudicó, en virtud de que lo obliga a mantenerse sometido a un proceso penal, el cual según su propio requerimiento debió pasar a la fase de ejecución de la condena impuesta.

Lo anterior evidencia, que la sentencia de la Corte de Apelaciones que anuló de oficio, la audiencia preliminar, vulneró derechos fundamentales de las partes, ya que por un lado, no resolvió las denuncias de apelación interpuestas por el representante de la víctima, vulnerando su derecho de ser oída por una segunda instancia, y por la otra, la nulidad declarada es un contra sentido, ya que no fue en beneficio (tal y como lo expresó la alzada), sino en detrimento de los derechos imputado, al someterlo a una reposición no requerida, por cuanto él nunca reclamó derecho alguno como infringido, por estar conforme con el fallo condenatorio del Tribunal de Control.

En consecuencia, en atención a las violaciones de orden constitucional y legal, verificadas en la nulidad de oficio decretada por la segunda instancia (previamente señalada), y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó a la presente causa el 26 de abril de 2010, se anula la decisión dictada el 26 de octubre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, y por ende todos los actos posteriores a esta. Asi se decide.

No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala de Casación Penal señala, que no puede dejar de revisar y referirse a lo delatado por la solicitante con respecto al fallo dictado el 10 de marzo de 2009 (trascrito anteriormente), por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que acordó (entre otras cosas), la admisión de la acusación Fiscal y la acusación particular, y declaró extemporáneas las excepciones opuestas y las pruebas promovidas por la defensa, ordenando la apertura del juicio oral y público.

Ahora bien, la Sala indica, que la supra citada decisión, vulneró flagrantemente los derechos fundamentales del ciudadano L.E.P.M., en virtud de que no resolvió las excepciones opuestas, ni admitió la pruebas promovidas por su defensa (interpuestas en su oportunidad procesal correspondiente), por considerarlas: “… extemporáneas (…) por no haber sido ratificadas cuando se fijo esta nueva audiencia preliminar…”, tal argumento no tiene fundamentación legal, más aún cuando, la reposición de la causa (según la propia sentencia de la alzada), fue hasta la realización de la audiencia preliminar, quedando perfectamente validos todos los actos anteriores a éste, por lo que, las partes no estaban obligadas a ratificar sus argumentos expuestos para la nueva audiencia preliminar.

De las actas procesales del presente expediente, se desprende que la defensa consignó un escrito (folios números 81 al 85, de la pieza Nº 1), oponiendo una de las excepciones establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y promoviendo pruebas, todo esto, dentro del lapso legal y en la oportunidad procesal correspondiente, como lo es, la audiencia preliminar, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal instaurado.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente:

… la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…

. (Sentencia Nº 119, del 31 de marzo de 2009).

Siento esto así, la Sala de Casación Penal señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de Control, lesionó flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del acusado, por cuanto no resolvió la excepción opuesta, lo cual estaba obligado hacer, por ser ésta una de las facultades que tienen las partes dentro del proceso penal (artículo 328 eiudem), lo que vició de nulidad el referido fallo.

Así mismo, al no admitir las pruebas promovidas por la defensa privada, para que fueran evacuadas y debatidas en el juicio oral y público de conformidad con el principio de contradicción y como ejercicio pleno del derecho a la defensa, el Tribunal de Control colocó al ciudadano L.E.P.M., en una situación de indefensión, por cuanto no disponía de los medios adecuados para defenderse y desvirtuar la acusación en su contra, es decir, se encuentra desprovisto, de los instrumentos necesarios para fundar y demostrar la veracidad de sus alegatos, en el eventual juicio oral y público, siendo esto, lesivo de principios de orden constitucional y legal, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

… si el órgano jurisdiccional no permite a una parte en el curso de un proceso alegar lo que crea oportuno en su defensa (…) en los términos contemplados por las normas procesales, incurre en violación del principio de contradicción y por ende, infracción del derecho a la defensa (…) El principio de contradicción se encuentra directamente vinculado con el resto de los principios y garantías procesales; y este aspecto viene a ser un requisito de ineludible observancia para la efectiva realización del resto de las garantías del proceso. El quebrantamiento de la contradicción implica (…) que deba apreciarse la indefensión, y que, debido (…) a los efectos negativos que produce se debe declarar la nulidad de la resolución judicial a la que estaba dirigida la frustrada posibilidad de defensa…

. (Sentencia Nº 797, del 12 de mayo de 2008).

Lo anterior, se traduce en una flagrante violación del derecho de igualdad de la partes, más aún cuando, la sentencia del tribunal de instancia, no admitió la pruebas promovidas por la defensa, pero si las del Ministerio Público y la víctima querellante, acentuándose la condición de desigualdad e indefensión del acusado, frente a la demás partes dentro del proceso penal instaurado.

La Sala de Casación Penal advierte, que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, tal y como sucedió en el caso de autos.

El procesalista uruguayo E.J.C., en su Vocabulario Jurídico, define a la igualdad procesal como:

… Principio según el cual las soluciones legales colocan a ambas partes del proceso en un plano de equiparación, otorgándoles semejantes oportunidades para la defensa y ejercicio de sus derechos…

.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

. (Sentencia Nº 568, del 18 de diciembre de 2006).

Es por ello, que en virtud de la graves violaciones de orden constitucional y legal antes señaladas, y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó a la presente causa el 26 de abril de 2010, se anula la decisión dictada el 10 de marzo de 2009, por la Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, y por ende todos los actos posteriores a esta. Así se decide.

En atención a todo lo previamente señalado, la Sala de Casación Penal constató, la violación flagrante del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de la partes, lo que va en detrimento del ordenamiento jurídico y perjudica la imagen del Poder Judicial, vulnerando la eficacia y rigurosidad que debe caracterizar sus actuaciones. Por lo tanto, declara Con Lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana abogada C.B.C.P., defensora privada del ciudadano L.E.P.M.. Así se decide.

En consecuencia de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la sentencia dictada el 26 de octubre de 2007 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta y de todos los actos procesales posteriores a éste, inclusive la decisión dictada el 10 de marzo de 2009 por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, debido a las irregularidades evidenciadas. Así se declara.

Se ordena la reposición de la causa al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, resuelva el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la víctima, en contra de la sentencia dictada el 13 de julio de 2007 por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

Primero

Se declara Con Lugar, la solicitud de avocamiento propuesta, por la ciudadana abogada C.B.C.P., defensora privada del ciudadano L.E.P.M.. En consecuencia, se decreta la nulidad absoluta de la sentencia dictada el 26 de octubre de 2007 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, manteniéndose las circunstancias procesales del acusado antes de ese fallo, y de la decisión dictada el 10 de marzo de 2009 por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal y de todos los actos procesales posteriores a estos.

Segundo

Se ordena la reposición de la causa al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, resuelva el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la víctima, en contra de la sentencia dictada el 13 de julio de 2007 por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

Tercero

Remítase copia certificada de esta decisión a la presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 19 días del mes de julio del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidente,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

La Magistrada Doctora D.N.B., no firmó por motivo justificado.

Exp. 2010-028

ERAA.