Decisión de Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 18 de Enero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Enero de 2007.

195º y 147º

PARTE ACTORA: L.J.E.I., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.150.311.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: V.R.N.S. y J.M.F., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.960 y 42.335, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PRODUCTOS EFE, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 07 de Agosto de 1946, bajo el No. 798, Tomo 4-A, cuya última modificación quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Enero de 2001, bajo el No. 9, Tomo 13.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.A., R.H.L.R., M.R.P., P.S.M., M.D.P.A.V., E.P.O., I.G.P., C.C.G., V.A., BLAS RIVERO BETANCOURT, ROSHEMARI VARGAS TREJO, M.M.A.I., M.A.M.S., C.E. PUPPIO G., G.P.D., O.K.C., A.J.L.F. y M.M.H., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.869, 5.869, 15.033, 18.183, 15.106, 14.829, 35.266, 52.190, 44.095, 29.700, 57.465, 66.012, 59.978, 77.305, 33.371, 53.315, 59.452 y 46.981, respectivamente.

MOTIVO: Estabilidad Laboral. Impugnación de Consignación.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 9 de Mayo de 2005, por el abogado J.F., en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de Mayo de 2005, oída en ambos efectos en fecha 8 de Marzo de 2006.

Por auto de fecha 26 de Octubre de 2006, este Juzgado Superior, dio por recibido el presente expediente y dejo constancia que al quinto (5to.) día siguiente a esa fecha se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública.

Por auto de fecha 2 de Noviembre de 2006, se fijó audiencia para el 11 de Enero de 2007 a las 9:30 p.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y estando dentro de la oportunidad legal para reproducir el fallo en forma integral, este Juzgado pasa hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la actora que comenzó a prestar servicios para la empresa PRODUCTOS EFE, S.A., en fecha 06 de Septiembre de 1993, que desempeñaba el cargo de Mecánico de Refrigeración, que en fecha 09 de Mayo de 2001, fue despedido injustificadamente; que laboró por 7 años, 8 meses y 3 días, que devengo un salario básico de Bs. 7.354,25, diarios más Bs. 32.000,00 de viáticos diarios, que en el mes inmediato anterior a la fecha del despido devengaba un salario integral de Bs. 39.354,25 diarios, que fue enviado por la empresa en compañía de dos compañeros de trabajo a la ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, en funciones de Trabajo el 5 de Marzo regresando el día 3 de Abril de 2001, que recibió un viático por la cantidad de Bs. 996.000,00, que en dicha ciudad estuvo trabajando en el deposito de dicha empresa por el lapso de un mes, que regreso con sus otros dos compañeros a su sitio de trabajo el 03 de Abril de 2001, dedicándose a sus labores normales, que 1 mes y 6 días después de haber regresado a los talleres de la empresa demandada el ciudadano T.A., Jefe de Servicios de Mantenimientos Externos de la empresa en presencia del Sr. P.J., en fecha 10 de Mayo de 2001, les comunicó a los tres (3) trabajadores que debían dirigirse a su oficina y en presencia de éste le preguntó al trabajador en forma de interrogatorio ¿Qué si había estado hospedado en el Hotel Apure? A lo que el trabajador respondió: que sí, que se había hospedado en una habitación triple en compañía de sus otros dos compañeros de trabajo, seguido de esto el Sr. T.A., le dijo al trabajador que las facturas que habían traído del referido “Hotel Apure”, eran falsas que habían sido adulteradas, ultrajadas, robadas o compradas ya que él había enviado a la ciudad de Puerto Ayacucho, al Señor F.L., con instrucciones de que se hiciera pasar como funcionario del SENIAT y auditor de la empresa de PRODUCTOS EFE, S.A., quien se trasladó en compañía del Sr. K.G. de los depósitos de la empresa y que en la recepción del hotel se comunicó con el encargado en el sentido de ¿Qué sí los trabajadores: L.J.E.I., P.R. y P.P. se habían hospedado en ese hotel? Contestando el encargado, que sí, que se habían hospedado en el hotel durante un mes, en una habitación triple, que seguido de esto el Sr. T.A. hizo entrar al trabajador L.J.E.I., señalándole que había traído de Caracas una carta de renuncia para cada uno de los trabajadores y que tenían que firmarla, que lo amenazo diciéndole que no lo dejaría salir si no le firmaba la carta de renuncia, ya que sí no lo hacía lo dejaría detenido en el depósito, a lo que respondió que no la firmaría seguidamente el Sr. T.A. llamó a dos vigilantes de la empresa y les señaló que no lo dejaran salir del depósito hasta que él lo ordenara, lo coaccionó a firmar la renuncia diciéndole que si no lo hacía lo involucraría en un robo, ya que prepararía un expediente para involucrarlo en robo y falsificación de facturas, y robo de un camión de la empresa, entre otras cosas, es por todo lo anteriormente expuesto que procedió a demandar a la empresa PRODUCTOS EFE, S.A. para que el Tribunal ordene el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para la fecha de su retiro, así como los salarios dejados de percibir con los aumentos salariales correspondientes.

En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda la demandada admitió la relación de trabajo que existió entre las partes y que la misma comenzó en fecha 09 de Septiembre de 1993 hasta el 09 de Mayo de 2001, que el actor se desempeñaba con el cargo de Mecánico de Refrigeración. Alegó que en fecha 09 de Mayo de 2001 el ciudadano L.J.E.I., presentó de manera voluntaria carta de renuncia dirigida a la Gerencia de Relaciones Industriales de la empresa demandada sin ningún tipo de coacción, admitió que para la fecha de su retiro su salario era de Bs. 7.354,25 diarios que se traduce en Bs. 253.989,00 mensuales, negó expresamente que el actor haya sido despedido en fecha 09 de Mayo de 2001, que para el momento de su renuncia devengara un salario básico de Bs. 7.354,25 diarios, más un supuesto pago por viáticos de Bs. 32.000,00 diarios, es decir, un total de Bs. 39.354,25 diarios, por otra parte negó rechazó y contradijo que en fecha 10 de Mayo de 2001, la empresa haya presentado una carta de renuncia a la parte actora, para que supuestamente bajo amenazas y coacción le hiciera firmar la misma, negó que el Jefe de Servicios de la Mantenimientos Externos haya cometido delito alguno en contra del actor, negó rechazó y contradijo que el actor haya sido despedido por el ciudadano T.A., en tal sentido solicitó se declare sin lugar la presente demanda.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante alegó que: El trabajador comenzó a prestar servicios el 06 de Septiembre de 2001 y fue despedido injustificadamente el 09 de Mayo de 2001, tenía un salario variable porque la empresa lo mandaba a laborar en diferentes partes y le tenía que pagar por sobre tiempo diurno y nocturno, días feriados y domingos laborados, además de los viáticos, comida etc., al trabajador le hacían firmar los que la empresa le presentaba, lo obligaron a firmar una carta de renuncia, la parte demandada negó el despido y posteriormente se invirtió la situación cuando la empresa insistió en el despido e hizo una consignación en base a un salario básico que no existe en el ley, el Tribunal abrió una articulación probatoria de ocho días y la empresa promovió pruebas dos veces dentro de dicha articulación probatoria, además promovió un cotejo y pretendía que se evacuara luego de dos meses por lo que en este acto impugnó la admisión y la evacuación de dicha prueba, por otra parte en la consignación efectuada por la demandada no le cancelaron al actor sus vacaciones ni la compensación por transferencia por los cuatro años que laboró antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de Junio de 1997 por lo que solicito se revoque la sentencia de Primera Instancia y se ordene el reenganche y pago de los salarios caídos con los aumentos salariales correspondientes.

La parte demandada alegó que: efectivamente existió una relación de trabajo entre el actor y mi representada, en principio la empresa rechazó el despido pero luego de acuerdo a la facultad que le confieren los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo mi representada insistió en el despido del trabajador y consignó las cantidades que le correspondían, la parte actora impugnó dicha consignación alegando que debía integrase al salario los viáticos, el Tribunal de Primera Instancia ajustado a derecho decidió que los viáticos no formaban parte del salario, pues, en la articulación probatoria mi representada trajo a los autos las pruebas necesarias para demostrar ese hecho, dichas pruebas fueron impugnadas por la contraparte y por tal motivo se promovió el la prueba de cotejo la que arrojó que esos documentos fueron firmados por el actor, los cuales evidenciaban que los conceptos de lavandería etc. debían ser reintegrados, en cuanto a la compensación por transferencia la ley establece que para insistir en el despido se debe cancelar los establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dicho concepto no está previsto en dicha norma, por lo que si el actor considera que se le deben otros conceptos laborales debe reclamarlos por la vía ordinaria, en tal sentido solicito que se declare improcedente la apelación de la parte actora.

El Juez haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a la parte actora de la siguiente manera:

1. -La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la impugnación. Puntualice el objeto de su apelación. Respondió: la sentencia fue declarada parcialmente con lugar porque la consignación estaba incompleta, tanto en los salarios caídos como en los demás beneficios laborales.

2. - En el escrito libelar se señaló un salario ¿Por qué en esta audiencia se está señalando que los viáticos forman parte del salario y que el actor laboró sobre tiempo diurno y nocturno, días feriados y domingos?. Respondió: Porque posteriormente de haber presentado la demanda el trabajador me señaló esos hechos y se presentaron las pruebas para demostrarlos.

3. - En el escrito de impugnación la parte actora se refirió sólo a dos hechos los viáticos como parte del salario y la insuficiencia de los salarios caídos con respecto a los días?. Respondió: Yo apelé de toda la sentencia. ¿Considera usted que los viáticos son parte del salario?. Respondió: Si, porque a esos trabajadores los hacían firmar relaciones que ellos no hacían.

4. - En otro caso que fue decidido por este Tribunal del ciudadano R.E.G. contra PRODUCTOS EFE, S.A., que tiene estrecha vinculación con este, usted manifestó que los viáticos no eran salario ¿Por qué, cual es la diferencia de aquel caso con este?. Respondió: Yo siempre he considerado que es salario, en aquel caso yo apelé sólo de lo que no estaba de acuerdo.

CAPITULO III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

No obstante los alegatos de las partes en la Alzada, examinado el expediente, se evidencia que la demandada insistió en el despido y el actor impugnó la consignación efectuada a tales fines, razón por la cual, la controversia radica en establecer si la consignación es suficiente o no, para lo cual el Tribunal conoce del fallo en su totalidad por haber apelado ambas partes.

De tal manera, del libelo, el escrito de contestación a la demanda y la consignación, se tiene que la demandada aceptó expresamente la relación de trabajo existente entre ésta y el actor, la fecha de inicio, fecha de culminación, el cargo desempeñado por el trabajador, hechos éstos que se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio, limitándose la controversia a los términos en que fue planteada la impugnación.

De una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que en fecha 16 de Julio de 2002, folios 213 y 214, la representación judicial de la parte demandada insistió en el despido y consignó ante el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cantidad de Bs. 2.655.136,11 mediante cheque de gerencia N° 10134033 girado contra el Banco Provincial, discriminado así:

Salario Básico 220.627,50 7.354,25

Alícuota de Utilidades 55.156,88

Alícuota de Bono

Vacacional 5.515,69

281.300,06 9.376,67

Antigüedad Artículo 108 LOT 66,00 618.860,14

Ind. Desp. Art. 125 LOT 120,00 1.125.200,25

Ind. Preaviso Art. 125 LOT 60,00 562.600,13

Vacaciones Fraccionadas 13,50 114.295,05

Bono Vacacional Fraccionado 7,50 55.156,88

2.461.099,76

Salario 220.627,50

Fecha de Ampliación 28/06/01

Fecha de Consignación 18/07/02

Días Transcurridos 383,00

Salarios 2.816.677,35

Caídos:

Subtotal 5.277.777,11

Deducciones

Adelanto de Antigüedad (2.622.641,00)

Total 2.655.136,11

Consta al folio 217 de la primera pieza, diligencia suscrita por el apoderado, mediante la cual impugnó la cantidad consignada por la parte demandada por ser insuficiente, ya que a su decir, el salario integral del actor era el de Bs. 39.354,25 diarios y fueron consignados menos días de los trascurridos desde la ampliación de la demanda hasta el día de la persistencia en el despido y la consignación, por lo que solicitó un computo de los días trascurridos desde la ampliación de la demanda 28 de Junio de 2001 al 16 de Julio de 2002 fecha en que se efectuó la consignación.

De forma que la controversia en Alzada se refiere a establecer el salario del demandante, toda vez que el actor alega que devengaba un salario básico de Bs. 7.354,25 diarios, más Bs. 32.000,00 diarios de viáticos en el mes inmediato anterior a la fecha del despido resultando un salario integral de Bs. 39.354,25 diarios, mientras que la demandada alega que el salario básico del demandante era de Bs. 220.627,50 mensuales o Bs. 7.354,25 diarios y un salario integral de Bs. 9.376,67 diarios o Bs. 281.300,01 mensuales, discriminado así: salario básico Bs. 220.627,50 mensuales, alícuota de utilidades Bs. 55.156,88 mensuales y alícuota de bono vacacional Bs. 5.515,69 mensuales.

En fecha 23 de Julio de 2002, el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia del Trabajo ordenó la apertura de una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho.

En fechas 06 y 07 de Agosto de 2002, la parte demandada y actora, respectivamente, consignaron escritos de pruebas, de las cuales se analizarán las concernientes al salario que es lo controvertido y no lo referente a si el demandante fue despedido o renunció, toda vez que con la insistencia en el mismo, la parte demandada reconoció que fue despedido en forma injustificada.

CAPITULO IV

PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

PARTE ACTORA:

En la etapa probatoria consignó al folio 65 de la primera pieza marcada con la letra “A”, documental original denominada “Recibo de Ingreso”, que se le otorga valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que en fecha 14 de Febrero de 2000 la demandada canceló al actor la cantidad de Bs. 57.755,00 por concepto de reintegro de gastos de viaje.

Marcada “B” al folio 66, consignó documental en original denominada liquidación de vacaciones, que se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de que se evidencia que la empresa demandada canceló al actor la cantidad de Bs. 709.669,49 por concepto de vacaciones, bono vacacional, días sábados, domingos y feriados.

A los folios 67 al 161, consignó documentales de carácter privado que no se les otorga valor probatorio porque no están suscritas por la parte a quien se le oponen.

Marcada “L” a los folios 153 al 167 de la primera pieza, Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Productos Efe, S.A. y el Sindicato de Heladerías y Similares del Dto. Federal y el Estado Miranda años 1998-2001, que se le otorga valor probatorio.

A los folios 168 y 169, marcadas “K” documentales en copias simples que no se les otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Ministerio del Trabajo, este Tribunal no entrará a analizar las resultas de dicha prueba por considerar que no aportan nada a los hechos aquí debatidos.

Al folio 171, consignó documentales que no aportan nada a los hechos controvertidos.

En el Capítulo V del escrito de promoción de pruebas, promovió la prueba de exhibición de documentos sobre la documental que consignó folio 170 marcada “N” en copia simple, dicha prueba fue admitida por auto de fecha 30 de Abril de 2000. Al folio 181 y su vuelto, corre inserta el acta levantada por el a quo en la oportunidad fijada para la exhibición, en donde se dejó constancia que la parte obligada a exhibir la documental objeto de la prueba compareció al acto pero no cumplió con la exhibición, sin embargo considera este Juzgado Superior que no operó, en el presente caso, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicha prueba no debió haber sido admitida porque, si bien, la promovente consignó la documental que pretendía fuera exhibida por la contraparte en copia simple, no aportó la presunción grave de que la misma se encuentra en poder de su adversario, en consecuencia no se llenaron los requisitos para la admisión de la prueba de exhibición.

En la articulación probatoria con motivo de la impugnación a la consignación promovió:

Marcadas con los números del “1, 2, 3, 2 y 4” a los folios 244 y 245, consignó documentales en copias al carbón, que se equiparan a las copias simples, que no tienen valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En el Capítulo denominado “IV” del escrito de promoción de pruebas promovió la testimonial de los ciudadanos P.A.P.L., E.L.G., P.J. y J.L.M.R., que fue admitida por auto de fecha 30 de Abril de 2002, sin embargo sólo comparecieron a declarar los dos primeros y el último de ellos.

Examinada la testimonial de dichos ciudadanos, sin entrar a a.s.i.e. causales de inhabilidad o no, se evidencia que sus declaraciones versan sobre hechos que no están controvertidos por lo que este Juzgado considera inoficioso valorar las mismas, toda vez que lo controvertido no es lo justificado o no del despido, sino habiendo una consignación e impugnación, la controversia se refiere a si es suficiente o no la suma consignada.

En el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de exhibición de documentos sobre las documentales que consignó marcadas con los números del “5 a la 31”, prueba que fue admitida por el a quo por auto de fecha 07 de Agosto de 2002.

En la oportunidad fijada para la exhibición compareció la parte obligada a exhibir y consignó las originales de las documentales marcadas con los números “5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24 y 25 a los folios 361 al 379, de las mismas se desprende que el actor recibió diferentes cantidades mediante cheques girados contra el Banco Provincial, en las documentales que corren insertas a los folios 361 a la 376, no se especifican los conceptos por los cuales se reciben las diferentes cantidades ahí expresadas, sin embrago en las que corren insertas a los folios 377 y 379 se expresa que se trata de anticipos de gastos de viaje.

Respecto a las documentales marcadas con los números 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 31, observa esta alzada que si bien constan en autos las copias fotostáticas de los documentos que se pretenden sean exhibidos por la parte contraria, la promovente no señaló la presunción grave de que dichas documentales se encuentran en poder de su adversario, por tanto, aún cuando la prueba fue admitida y la parte obligada a exhibir no trajo los originales a los autos, no operó la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se llenaron los requisitos para su admisión.

En cuanto a la documental marcada con el número “30”, considera quien decide que la prueba de exhibición que versa sobre dicha documental no debió haber sido admitida, toda vez que dicha documental merece valor probatorio porque fue consignada en original y está suscrita por la parte a quien se le opone, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, la misma se denomina “Recibo de Ingreso”, de la cual se desprende que en fecha 01 de Julio de 1999 la demandada realizó un reintegro por conceptos de gastos de viaje al ciudadano L.E. por la cantidad de Bs. 18.000,00.

Al folio 266 de la primera pieza, consignó libreta de ahorros a nombre del ciudadano L.J.E.I., emanada del Banco Provincial, a la que no le otorga valor probatorio por cuanto emana de un tercero.

PARTE DEMANDADA:

En la etapa probatoria, consignó al folio 175 marcada “A”, documental de carácter privado que fue desconocida e impugnada por la parte a quien se le opone, dicha documental no aporta nada a los hechos que se ventilan en esta etapa del proceso por lo que este Tribunal no entrará a valorarla.

A los folios 176 y 177 marcada “B”, documental de carácter privado que se le otorga valor probatorio porque está suscrita en original por la parte a quien se le opone, de la misma se videncia que la empresa canceló al actor la cantidad de Bs. 45.730,37 por concepto de salario en el período comprendido entre el 30 de Abril de 2001 y el 06 de Mayo de 2001.

En la articulación probatoria con motivo de la impugnación a la consignación promovió:

A los folios 228 y 229 marcada “A”, documental de carácter privado que se le otorga valor probatorio porque está suscrita en original por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la demandada canceló al actor la cantidad de Bs. 45.730,37 por concepto de salario en el período comprendido entre el 07 y el 13 de Mayo de 2001.

A los folios 276 al 354, consignó una serie de documentales de carácter privado que se pasan a discriminar de la siguiente manera:

Marcadas 1, 2, 3, 4, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18 y 19-1, fueron desconocidas por la parte a quien se les oponen y la promovente no insistió en el valor de las mismas, razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

A los folios 280, 287, 290, 294, 295, 297, documentales que no están suscritas por la parte a quien se les oponen, razón por la cual no se les otorga valor probatorio.

A los folios 281 al 285, 305 al 319, 325 al 340 y 350 al 354, documentales que no se les confiere valor probatorio porque emanan de terceros y no fueron ratificadas en juicio.

A los folios 318, 289, 321, 322, 341 y 20-1, documentales que no se les confiere valor probatorio porque fueron consignadas en copias simples.

Al folio 290, documental que no se le confiere valor probatorio porque está dirigida por la parte promovente a un tercero ajeno al presente juicio.

Al folio 346, documental de carácter privado denominada “Reporte de Gastos Reembolsables” que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que en fecha 08 de Mayo de 2000 el actor recibió por parte de la demandada la cantidad de Bs. 57.365,00 por concepto de reintegro de gastos.

A los folios 112 al 135 de la segunda pieza, corren insertas las documentales que fueron objeto de una experticia grafo técnica por cuanto la parte actora desconoció las mismas y la demandada promovió la prueba de cotejo, el informe pericial cursante a los folios s 93 al 106 de la segunda pieza, arrojó que las firmas que suscriben en los renglones correspondientes a: Firma del Trabajador/ Fecha y “Solicitado Por” “Recibido Conforme”, “Firma del Cliente” y “Firma/Signature” de los documentos cuestionados han sido producidas por las misma persona que como L.J.E.I. aparece firmando como otorgante en el poder otorgado a los Doctores V.R.N.S. y J.M.F. (documento indubitado).

De los señalados documentos se evidencia, que al demandante le eran reembolsados los gastos de viaje sobre los cuales debía rendir cuentas al patrono.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En lo que se refiere a la insistencia en el despido, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 13 de Agosto de 2003, el patrono tenía esa facultad de insistir en el despido, dando fin al procedimiento de Estabilidad Laboral si se ajustaba a lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, si pagaba al trabajador la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización a que se refiere el artículo 125 eiusdem, además de los salarios caídos; hoy en día la figura de la persistencia en el despido está establecida además en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero con algunas variantes, esto es, además de los conceptos e indemnizaciones a que se refieren los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben consignarse todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, norma que no es aplicable al caso de autos por no encontrarse vigente para el momento de la insistencia en el despido, consignación e impugnación a la misma. Así se establece.

El bien jurídico tutelado en los juicios de estabilidad es el empleo y por ende debe procurase su protección, no obstante, el patrono tiene la facultad de insistir en el despido para lo cual debe cumplir con las exigencias de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo; si ello se produce, implica el reconocimiento de que el despido se hizo en forma injustificada, con lo cual el procedimiento de estabilidad pierde su objetivo primario; si no se consigna correctamente, de acuerdo con la corriente sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia No. 2903 del 20 de Noviembre de 2002 (Sistema Eléctrico del Estado Nueva Esparta, C. A. en amparo), se hace inviable ordenar el reenganche y lo procedente es ajustar la consignación al monto que realmente le corresponde al demandante, tomando en cuenta que los salarios caídos, según el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 742 del 28 de Octubre de 2003 (J. A. Barriento contra Cebra S.A.), se computan a partir de la fecha de citación de la parte de la demandada (hoy notificación), hasta la persistencia en el despido en los casos en que ello ocurra válidamente.

El anterior criterio ha sido sostenido por este Tribunal, entre otras, en sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, dictada en el juicio seguido por A.A.F.U. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE ABASTECIMIENTO Y SERVICIOS AGRÍCOLAS S.A. (LA CASA), contra la cual fue interpuesto el recurso de control de la legalidad, que fue declarado inadmisible por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° AA60-S-2005-001407, de fecha 2 de Febrero de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En criterio de este Tribunal, el Juez tiene la potestad de revisar el pago del corte de cuenta por el tiempo de servicio anterior a la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre lo cual se pronunció el extinto Juzgado Superior Quinto del Trabajo, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2000, Expediente No. E-469, caso J.J.A.O. contra el BANCO REPUBLICA, al establecer:

…No se advierte de las actuaciones de la parte demandada que aya dado cumplimiento o haya incluido el pago de las cantidades que correspondían al trabajador por el cambio de régimen el 19 de junio de 1997, como acertadamente resolvió el a quo, lo que forzosamente impone declarar que la consignación es insuficiente…

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En el caso bajo análisis, el actor alegó en el libelo de la demanda, que devengaba un salario básico de Bs. 7.354,25 diarios, más Bs. 32.000,00 diarios de viáticos en el mes inmediato anterior a la fecha del despido resultando un salario integral de Bs. 39.354,25 diarios, mientras que la demandada alegó que el salario básico del demandante era de Bs. 220.627,50 mensuales o Bs. 7.354,25 diarios y un salario integral de Bs. 9.376,67 diarios o Bs. 281.300,01 mensuales, discriminado así: salario básico Bs. 220.627,50 mensuales, alícuota de utilidades Bs. 55.156,88 mensuales y alícuota de bono vacacional Bs. 5.515,69 mensuales.

En consecuencia, tomando en cuenta los parámetros antes expuestos, el Tribunal pasa a determinar lo que le corresponde al demandante:

Tiempo de Servicio: A los efectos del presente juicio se establece que el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 6 de Septiembre de 1993, como Mecánico de Refrigeración hasta el 09 de Mayo de 2001, fecha en que fue despedido injustificadamente, todo lo cual se desprende del libelo de la demanda, contestación y escrito de insistencia del despido; dicho tiempo de servicio se divide así: 3 años, 9 meses y 13 días al 19 de Junio de 1997 y 3 años, 10 meses y 20 días al 09 de Mayo de 2001, lo que equivale a 4 años.

Salario: La parte actora en su libelo señaló que el salario del demandante en el mes inmediato anterior a la fecha del despido injustificado, era de Bs. 7.354,25 diarios como salario básico, más Bs. 32.000,00 diarios de viáticos para un total de Bs. 39.354,25 diarios; la demandada acepto el salario básico de Bs. 7.354,25 o Bs. 220.627,50 mensuales y negó la adición de Bs. 32.000,00 diarios por viáticos negando por tanto un salario de Bs. 39.354,25 diarios y que los viáticos no forman parte del salario.

De tal manera, que el salario básico no esta controvertido y es un hecho establecido por el a quo, lo cual no forma parte de la apelación por haberlo aceptado así las partes; como es lógico y legal, los viáticos no forman parte del salario, toda vez que con las documentales apreciadas cursantes a los folios 346 de la primera pieza y 112 al 135 de la segunda pieza, se demuestra que el demandante rendía cuentas por los gastos en que incurría con ocasión de la prestación del servicio esto es transporte, alojamiento, teléfono y comida, para realizar su labor como Mecánico de Refrigeración.

Como antes se expuso la impugnación como medio de ataque a la consignación debe ser motivada y a ello debe circunscribirse la controversia, en este caso, al haberse impugnado la consignación por considerar que el salario es de Bs. 39.354,25 diarios y al haberse demostrado que el actor rendía cuentas de las cantidades de dinero entregadas por viáticos, estos no forman parte del salario y queda firme el salario básico alegado en el libelo y aceptado en la contestación, sobre el cual habrá de calcularse la incidencia de las alícuotas de las utilidades y bono vacacional, por tanto, el salario básico en el presente caso es de Bs. 7.354,25 diarios y al haberse calculado en la consignación un salario integral de Bs. 281.300,06 mensual, incluidas la alícuota de utilidades Bs. 55.156,88 mensual y alícuota de bono vacacional Bs. 5.515,69 mensual, lo cual arroja un salario integral de Bs. 9.376,67, ese es el que debe tomarse en cuenta para el presente caso, toda vez que como se dijo el salario básico fue aceptado y los viáticos no forman parte de tal. Así se establece.

Corte de Cuenta: Por las razones expuestas en forma precedente este Tribunal considera que lo referente al corte de cuenta debe consignarse o acreditarse cuando se insiste el en despido, lo cual si bien no se hizo en el presente caso, tampoco fue objeto de impugnación por parte del actor, es decir, no esta dentro de los limites de la controversia, por tanto, no debió el a quo cuantificarlo, ello sin perjuicio de que por vía ordinaria se demanden dichos conceptos de considerar que no fueron cancelados. Así se declara

Antigüedad: Del 19-06-97 al 19-06-98: 60 días; del 19-06-98 al 19-06-99: 60 días más 2 adicionales; del 19-06-99 al 19-06-2000: 60 días más 4 adicionales y de 19-06-2000 al 9-05-2001: 60 días más 6 adicionales, total: 252 días, a razón del alegado salario de Bs. 9.376,67, total Bs. 2.372.297,51; la parte demandada consignó 66 días o Bs. 618.860,14 y dedujo Bs. 2.622.641,00 por adelanto de antigüedad, lo cual no fue objeto de impugnación, por tanto, no corresponde diferencia alguna por este concepto, siendo suficiente el monto consignado.

Indemnización por despido: Corresponden 150 días o Bs. 1.406.500,50, se consignaron 120 días o Bs. 1.125.200,25, restando una diferencia de Bs. 281.300,25, que corresponden al demandante, cantidad que si bien no fue impugnada, debe pagarse por constituir uno de los requisitos para poner fin al juicio de estabilidad laboral.

Indemnización sustitutiva de preaviso: Corresponden 60 días o Bs. 562.600,13, que se consignaron íntegramente, por tanto no hay diferencia sobre ese concepto.

Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado: Se consignaron y no fueron impugnadas, además para la fecha en que se insistió en el despido, a diferencia de lo que ocurre hoy en día con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos conceptos no debían consignarse para insistir en el despido, por tanto, en el presente caso no son objeto de revisión y pueden demandarse por vía ordinaria de considerar que se debe alguna diferencia.

Salarios Caídos: La demandada consignó en fecha 16 de Julio de 2002, Bs. 2.816.677,35, que comprende desde el 28 de Junio de 2001 hasta el 16 de Julio de 2002, es decir, 383 días a razón de Bs. 7.354,25 La demandante lo impugnó por considerar que se consignaron “…menos días de los trascurridos…” desde la ampliación hasta la persistencia en el despido.

En materia de salarios caídos, el criterio predominante de los Jueces Superiores del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la vigencia de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, era que se computaban a partir de la fecha del despido hasta el efectivo reenganche o en su defecto hasta el pago de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy adicionando los conceptos previstos el artículo 190 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber, los conceptos derivados de la relación de trabajo, en los casos de insistencia en el despido por parte del patrono, excluyendo de dicho computo el lapso comprendido entre la fecha en que el Tribunal daba por recibida la solicitud y ordenaba la corrección de la misma de conformidad con el derogado artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha en que el demandante presentara la ampliación de la solicitud de calificación de despido, ello con el objeto de no favorecer la inactividad del demandante en perjuicio del demandado.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 459 de fecha 10 de Julio de 2003, caso (H. R. Martínez contra Distribuidora Polar del Sur, C. A.-DIPOSURCA), con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., estableció:

…El tiempo para el cálculo de los salarios dejados de percibir comienza con la fecha de la contestación de la demanda y termina con la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales…

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Este criterio fue abandonado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante para los Jueces del Trabajo, de conformidad con el artículo 177 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en posterior sentencia No. 742 del 28 de Octubre de 2003 (J. A. Barriendo contra Cebra S.A.), con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en la cual se pronuncio sobre el tema de la siguiente manera:

…Relacionando la tendencia jurisprudencial expuesta al caso concreto, y lógicamente, a la sentencia proferida por el Juzgador de primera instancia, concluye la Sala en que efectivamente, el pago de los salarios caídos debe operar hasta el momento en que se insiste con el despido o, si no se insistiere en el mismo y se asume cumplir con la obligación primaria de hacer, a saber, el reenganche del trabajador; tal ponderación se distenderá hasta la oportunidad en se verifique eficazmente la reinstalación.

No obstante lo asentado, el computo señalado lapso se apertura con la materialización de la citación del demandado –Hoy notificación: veánse los artículos 188, 126 y 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, siendo esta la garantía procesal de que la parte demandada ha quedado plenamente a derecho, y por tanto, se ha constituido en mora para cumplir con la obligación patrimonial consecuencial de la declaratoria jurisdiccional de ilegalidad del despido, como lo es el pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad. Así se establece.

Por ende, esta Sala establece para el caso in comento, el que los salarios caídos deberán estimarse de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido. Así se decide…

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De tal manera que, siguiendo el lineamiento establecido por la sentencia parcialmente trascrita, se tiene que los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral se computan a partir de la fecha en que se produzca la notificación del demandado para la audiencia preliminar (citación en los Juicios anteriores al 13 de Agosto de 2003), hasta que el demandado cumpla efectivamente con reenganchar al trabajador a su puesto de trabajo o en su defecto, en caso de insistencia en el despido, hasta que el demandado cumpla con pagar los conceptos derivados de la relación de trabajo, los salarios dejados de percibir y la indemnización por despido injustificado de conformidad con lo previsto en los artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, para la fecha en que se produjo la consignación e insistencia en el despido, según lo antes señalado, debía consignarse desde la ampliación hasta la consignación, desde el 28 de Junio de 2001 hasta el 16 de Julio de 2002, es decir, 383 días, como lo hizo la demandada, por tanto, no hay diferencia sobre este particular. Así se establece.

Por las razones precedentes, en este caso debe pagarse una diferencia por indemnización por despido de Bs. 281.300,25 más los intereses de mora y la indexación sobre dicho monto, ambos desde la fecha de consignación hasta que se cumpla efectivamente con dicho pago, los primeros a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, a calcularse mediante experticia complementaria del fallo practicada por un solo experto a cargo de la demandada designado de común acuerdo entre las partes y en su defecto por el Tribunal.

Dicho monto debe ser reajustado teniendo en cuenta la desvalorización de la moneda, para cuya determinación el Tribunal que le corresponda ejecutar, debe oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de que informe sobre el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de la consignación 16 de Julio de 2002, hasta la fecha en que se cumpla efectivamente la obligación.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 9 de Mayo de 2005, por el abogado J.F., en su condición de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de Mayo de 2005, oída en ambos efectos en fecha 8 de Marzo de 2006, en el juicio seguido por L.J.E.I. contra PRODUCTOS EFE, S.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación efectuada por la parte actora en fecha 18 de Julio de 2002. TERCERO: SE ORDENA a la empresa PRODUCTOS EFE, S.A., pagar al ciudadano L.J.E.I. la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 281.300,25) por diferencia de indemnización por despido, más los intereses de mora y la indexación sobre dicho monto, ambos desde la fecha de consignación hasta que se cumpla efectivamente con dicho pago, en los términos indicados en la motiva de esta decisión. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de Mayo de 2005. QUINTO: No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza de este fallo.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Enero de 2007. Años: 195º y 147º.

J.C.C.A.

JUEZ J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 18 de Enero de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

J.P.M.

SECRETARIA

JCCA/JPM/mn.

Asunto Nº AC22-R-2006-000448.

Asunto antiguo: 1351-T.