Decisión nº 062-12 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio. Sede Cabimas de Zulia (Extensión Cabimas), de 15 de Junio de 2012

ASUNTO: VP21-V-2011-000478

MOTIVO: REVISION DE SENTENCIA POR REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

PARTE DEMANDANTE: G.L.E.A., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. V-15.973.199, domiciliado en Sector Delicias Viejas, Calle San Luís, Casa N° 88, Parroquia C.H.d.M.C.d.E.Z..

PARTE DEMANDADA: DAIMARY DEL C.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.633.872, domiciliada en la Avenida 41 con Carretera K, Calle Cumarebo, Barrio Punto Fijo, Municipio Cabimas del Estado Zulia.

NIÑOS Y/O ADOLESCENTES: (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (03), años de edad.

PARTE NARRATIVA

Se inició este procedimiento por ante el Juzgado Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas cuando es presentado escrito por el ciudadano: G.L.E.A., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. V-15.973.199, domiciliado en Sector Delicias Viejas, Calle San Luís, Casa N° 88, Parroquia C.H.d.M.C.d.E.Z., asistido por la Abogada J.C.M., Defensora Pública Sexta adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, Extensión Cabimas, quien actúa en beneficio de la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para demandar por concepto de REVISION DE SENTENCIA POR REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a la ciudadana: DAIMARY DEL C.M.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-16.633.872, domiciliada en la Avenida 41 con Carretera K, Calle Cumarebo, Barrio Punto Fijo, Municipio Cabimas del Estado Zulia.

En el escrito de demanda, la parte actora alegó que, en fecha Quince (15) de Marzo del año Dos Mil Diez (2010), la Extinta Sala Dos (02) del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente (Sic.), aprobó y homologo, convenio sobre Régimen de Convivencia Familiar, signado con el N- 2U-9213-10 celebrado entre su persona y la ciudadana: DAIMARY DEL C.M.M., donde quedó establecida la visita de la siguiente manera: PRIMERO: El progenitor podrá compartir con la niña de lunes a viernes retirándola del hogar materno en un horario comprendido entre las 07:00 p.m., y las 9:00 p.m., los fines de semana, serán alternados, cada 15 días podrá compartir con la niña el fin de semana, retirándola del hogar materno el día sábado en horas del medio día y llevándola de vuelta a las 9:00 p.m., y el día domingo podrá retirarla desde la mañana hasta hora de las tarde/noche, SEGUNDO: El día de las madres lo compartirá con su progenitora y el día de los padres con el progenitor. TERCERO: El día de cumpleaños de la niña compartirá con ambos progenitores. El cumpleaños de la progenitora con ella y del progenitor con él. CUARTO: En época de navidad y fin de año, la niña compartirá con ambos progenitores, el 24 de diciembre con su progenitor, quien tendrá que llevarla de vuelta al hogar materno el día 25 de diciembre en horas de la mañana, el 31 de Diciembre compartirá con la progenitora y el 1ero de Enero podrá compartir con su progenitor; que para la fecha en que realizaron el convenio la niña tenia Dieciséis (16) meses de edad y las circunstancias han cambiado, actualmente la niña tiene tres (03) años de edad, y su progenitora cumple de manera parcial con el convenio antes mencionado, lo que ha hecho difícil mantener un dialogo de entendimiento en relación al Régimen de Convivencia Familiar. A los fines de cumplir con lo establecido en el Parágrafo del artículo 456 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sugiere a este tribunal, su intención de tener a la niña con él los siguientes días: Lunes y Viernes, desde las seis (6:00 p.m.) horas de la tarde hasta las Ocho (08:00 p.m.) horas de la noche; Sábados y Domingos, cada quince (15) días de manera alternada, para que pueda compartir un fin de semana, con su progenitora, adicionalmente cuando su hija disfrute del periodo vacacional, desea compartir quince (15) días con ella; el día del padre lo desea compartir con su hija, así como el día de su cumpleaños, asimismo desea compartir con la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el asueto de carnaval y semana santa de manera alternada; y en época decembrina requiere compartir con su hija, los días Veinticinco (25) de Diciembre y Treinta y Uno (31) de Diciembre, siendo de manera alternada en los años sucesivos. Por lo anterior expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 385, 386, 387 y 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acude a esta competente autoridad para demandar a la ciudadana DAIMARY DEL C.M.M., para que se sirva REVISAR el mencionado Régimen de Convivencia Familiar fijado en sentencia de fecha Quince (15) de Marzo del año Dos mil Diez (2010), por la Extinta Sala Dos (02) del Tribunal del Niño, Niña y del Adolescente en beneficio de su hija.

Por auto de fecha Veintiocho (28) de Junio de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, se admitió el presente asunto, ordenándose la notificación de la parte demandada, así como de la Fiscal Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público del estado Zulia.

En fecha Siete (07) de Julio de 2011, la suscrita Secretaria del referido Tribunal, certificó la boleta de notificación debidamente firmada por el representante del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, efectuada por el alguacil de este Circuito, verificándola y agregándola a las actas del presente asunto.

En fecha Siete (07) de Julio de 2011, la referida Secretaria, certificó la boleta de notificación debidamente firmada de la demandada DAIMARY DEL C.M.M., y se fijo para el día Veintidós (22) de Septiembre de 2011, la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en su fase de mediación. Asimismo se fijo para el mismo día para oír la opinión del niño de autos.

En fecha Veintidós (22) de Septiembre de 2011, se celebró la audiencia preliminar en su fase de mediación, compareciendo la parte demandante y su abogada asistente, no compareciendo la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, manifestando la parte actora su intención en continuar con el proceso, por lo que se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de Mediación, dándose inicio a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, por lo que se fijo para el día Cuatro (04) de Noviembre de 2011, la celebración de dicha audiencia.

En fecha Cuatro (04) de Noviembre de 2011, se realizó la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, a la cual compareció la parte demandante y su abogada asistente; no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de Apoderado Judicial. Acto seguido, el Tribunal procedió a revisar con las partes la fijación de los hechos controvertidos indicados en el respectivo escrito de demanda, así como aquellos con los que se cuente para ese momento, quedando establecidos en el acta levantada, admitidas e incorporadas las pruebas promovidas por las partes demandante en el presente proceso, ordenándose materializar las pruebas de informes requeridas. La parte demandada no dio contestación a la demanda ni presento medios de pruebas.

En fecha Tres (03) de Mayo de 2012, se recibió Informe Técnico Integral correspondiente a la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Concluida la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, se remite al Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien por auto de fecha 22 de Mayo de 2012, fijó para el día Once (11) de Junio de 2012, la oportunidad para oír la opinión del niño de autos, así como la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio.

En fecha Once (11) de Junio de 2012, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para oír la opinión de la niña de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las Orientaciones sobre la Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25-04-2007, se dejo constancia de la no comparecencia de la mencionada niña.

En fecha Once (11) de Junio de 2012, se llevo a efecto la audiencia de Juicio, compareció la demandante y su abogada asistente, igualmente se dejo constancia que no compareció la demandada, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial; de la misma manera se hizo constar que comparecieron dos (02) testigos promovidos por la parte demandante. Se escucharon los alegatos y defensas de las partes y se evacuaron las pruebas existentes.

Concluido el debate se pronuncio este Tribunal y se dictó el dispositivo del fallo. Estando dentro del lapso legal, se reproduce el presente fallo completo, conforme a lo establecido en el Articulo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PRUEBAS DE LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

• Copia certificada del acta de registro civil de nacimiento No. 3.568, correspondiente a la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedida por la Unidad de Registro Civil del Hospital Dr. Adolfo D’Empaire, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de la hija y la relación de filiación existente entre la beneficiaria y las partes, y en consecuencia, la competencia de este Tribunal. Esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los Artículos 1.359 y 1.360 ejusdem. ASI SE DECLARA.

• Copia Certificada de la Sentencia N° 249-10, de fecha 15 de Marzo de 2010, dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal N° 02, en la cual se homologo convenimiento sobre el Régimen de Convivencia Familiar, a la cual se le concede valor probatorio, por lo que en virtud de tratarse de documento público, lo aprecia esta sentenciadora como tal, considerándola como fidedigna según el artículo 111 ejusdem. ASI SE DECLARA.

• Informe técnico integral elaborado por la Psicóloga B.G. y por la Abogada TIANY GONZALEZ, designadas por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para practicarlo en el domicilio de la niña de autos. A esta prueba se le concede valor probatorio, por cuanto fue requerida en tiempo hábil y realizada por el órgano competente para ello, en el mismo se concluye que es conveniente garantizar el derecho que asiste a la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de relacionarse afectivamente con su progenitor. ASI SE DECLARA.

TESTIMONIALES:

• La testigo, ciudadana M.J.F.M., al ser interrogada por la Abogada asistente de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que conoce de vista trato y comunicación a las partes; que conoce que tienen una niña; que ha tratado y compartido con ellos; que la niña tiene 03 años; que ha ido a la residencia de la niña; que le consta que el señor G.E., tiene un muy buen trato con su hija; que la relación de la niña con su padre es muy buena; que le consta porque los sábados ella acompañaba al señor a buscar a la niña. Repreguntado por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, que ella acompañaba al señor G.E. a buscar a la niña y la señora siempre le salía con groserías; que ella metía la niña para dentro de su residencia; que él va a buscar a la niña a la 3 o las 4 de la tarde dependiendo la hora en que se desocupaba del trabajo; que ellos tanto la niña como el padre se llevan muy bien, que él es muy afectivo con ella, que la niña respeta a su papá y que cuando la van a buscar con su hermanita ellas se llevan muy bien.

• La testigo, ciudadana K.D.V.M., al ser interrogada por la Abogada asistente de la parte demandante, manifestó en líneas generales, que no conoce a la demandada y al demandante si; que conoce que tienen una hija; que le consta porque el demandante es chofer en la empresa Construcentro Nueva Rosa, en varias ocasiones lo ha acompañada a busca a su hija al colegio y a la casa donde vive; que ha percibido que la relación padre hija es afectiva; que ha visto cuando alguien, no sabe si es la tía, algún familiar pone trabas cuando él va a buscar a su hija, manifestando que la mamá no esta, que se espere cuando llegue, entre otras cosas. Repreguntada por la Juez de este Tribunal, la testigo respondió en líneas generales, que hasta donde le ha comentado el demandante él no se ha quedado con su hija no ha pasado la noche con ella.

Las testigos M.J.F.Z. y K.D.V.M., fueron hábiles y contestes en sus dichos, pues manifestaron conocer a las partes y a la niña, y señalaron datos importantes respecto a la situación de la convivencia familiar del demandante con su hija la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Estos testimonios merecen fe y confianza por aportar suficientes elementos de convicción a quien decide respecto a los alegatos del libelo, se considera que la prueba fue plena, por lo que son valorados favorablemente, por tener carácter presencial. ASI SE DECLARA.-

• En cuanto a la testimonial jurada del ciudadano C.E.C., por cuanto el mismo no compareció en la oportunidad fijada para su evacuación, esta Juzgadora no tiene materia que valorar. ASÍ SE DECLARA.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los demandados no promovieron pruebas.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO:

La niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (03) años de edad, se le garantizó su derecho a opinar y ser oídos de conformidad con el artículo 80 de la LOPNNA, y a las orientaciones sobre Garantía de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y ser oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de abril de 2007, se dejó expresa constancia de la falta de comparecencia de la mencionada niña.

PARTE MOTIVA

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, esto implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

Al mismo tenor reseña la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:

Artículo 385. LOPNNA. Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

Artículo 386. LOPNNA. Contenido de la convivencia familiar.

La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Artículo 387. LOPNNA. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

Analizada la situación planteada y el cúmulo probatorio, se evidencia que obviamente existe una fractura familiar que imposibilita a las partes para acordar libre y consensualmente lo relativo al régimen de convivencia familiar, asimismo se constata la necesidad de resguardar el interés superior de la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), garantizándole el goce y disfrute pleno del derecho a la convivencia familiar con el progenitor no custodio, amparándola de situaciones conflictivas entre sus progenitores que pudieran influir en su libre e integral desarrollo, de igual manera vale destacar que este es un derecho dual, pues corresponde tanto a los hijos como al progenitor que no goce del atributo de la custodia. La niña de autos necesita interactuar no solo con su progenitor y actor de este asunto, sino con su familia ampliada, pues esto es determinante en el desarrollo de su personalidad.

En el iter procesal, se previó la realización de un acto conciliatorio, a los fines de instar a las partes por vía de conciliación a resolver esta problemática familiar, sin embargo fue imposible su realización, además emerge de las actas el sentido antagónico que mantienen el uno con respecto al otro; entonces, a todo evento, resulta imperioso que este Órgano Jurisdiccional fije la forma como se cumplirá el Régimen de Convivencia Familiar, como bien prevé la Ley Especial, “atendiendo al interés superior de los hijos o hijas” y por supuesto garantizándole su derecho a opinar y ser oído.

La Carta Magna establece en su artículo 75:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes

(…)(Subrayado de este Tribunal)

Según la anterior norma legal, en las relaciones familiares debe existir igualdad de derechos y deberes, señalamiento que hace esta Juzgadora, toda vez que ante la situación planteada, es indispensable explicar a ambos progenitores, que a ambos les asisten los mismos derechos y obligaciones con respecto a sus hijos, ninguno posee mayor prerrogativa que el otro, no solo porque los titulares de la p.p. son ambos, sino porque este también es un derecho de sus hijos.

Al mismo tenor señala el artículo 76 ejusdem:

...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…

De aquí emana el carácter compartido o simultáneo, y la irrenunciabilidad de los deberes paternos y maternos, siendo el régimen de convivencia familiar uno de ellos.

Asimismo, el Artículo 456, Parágrafo Tercero de la citada Ley Especial, establece que:

Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley.

Ahora bien analizado como ha sido el escrito de demanda, así como también los instrumentos públicos, el Informe Técnico Psicológico, y las testimoniales juradas, este Tribunal, visto el derecho de la niña (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre conforme a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y siendo que la ciudadana DAIMARY DEL C.M.M., cumplida efectivamente su notificación personal, ésta no compareció a dar contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado judicial, por lo que opera contra ella una presunción iuris tantum de que admite los hechos alegados por la demandante hasta tanto no pruebe lo contrario, y siendo que quien Juzga no tiene elementos en la presente causa que desvirtúen la presunción aludida con anterioridad, por lo que es forzoso determinar que opera la confesión ficta, es por lo que es procedente declarar CON LUGAR la presente demanda. ASI SE DECIDE.

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el régimen procesal transitorio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,