Decisión nº 490-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 17 de Diciembre de 2009

Asunto Principal VP02-R-2009-001189

Asunto VP02-R-2009-001189

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de auto interpuesto por las abogadas NAYHAN QUIJADA GARCÍA e I.R., con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina Vigésima Primera del Ministerio Público, respectivamente, contra la Decisión 1098-2009, de fecha veintiséis (26) de Octubre de 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B. delZ., la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano L.E.R.S., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YOLIMAR E.H.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de solicitud de examen y revisión de medida, presentada por la defensa del referido ciudadano.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha nueve (9) de Diciembre de 2009, se dio cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diez (10) de Diciembre de 2009, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO

Las abogadas NAYAHN QUIJADA GARCÍA e I.R., con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina Vigésima Primera del Ministerio Público, respectivamente, presentaron Recurso de Apelación, contra la decisión N° 1098-2009 de fecha veintiséis (26) de Octubre de 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B. delZ., que decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano L.E.R.S., en base a los siguientes alegatos:

…señala el Tribunal recurrido, que en fecha 13.10.2009, la defensa técnica privada solicita al Tribunal II de Control extensión S.B. delZ., ordene Rueda de Reconocimiento de Individuos, ya que en fecha 24.09.2009, realizaron solicitud al Ministerio Público, y hasta la fecha no tenían respuesta. Resulta importante destacar, que ciertamente en fecha 24.09.2009, la defensa técnica del imputado solicitó al Ministerio Público la práctica de Rueda de Reconocimiento de Imputado, no es menos cierto que en fecha 05.10.2009, mediante oficio No. 24-J21-2009-1888, dirigido al Abogado A.B., en su condición de defensa técnica del imputado L.E.R., cuya copia se anexa, ésta (sic) Representante Fiscal se pronunció respecto de la solicitud de la defensa, sólo que éste no pudo tener conocimiento de tal pronunciamiento, toda vez que no llegó a imponerse de las actas contenidas en la investigación, a los fines de darse por notificados de la decisión fiscal…

Pero peor aún resulta, que el órgano jurisdiccional se conformó con la solicitud de la defensa, a la cual le otorgó todo el crédito al punto de notificar a las partes para la realización de la rueda de reconocimiento de imputado, obviando no sólo requerir información al Ministerio Público, sino verificar si efectivamente existía un pronunciamiento al respecto y cuales (sic) fueron los argumentos que sustentaron la decisión fiscal, como el debido ejercicio del control judicial que debe realizar el Juez de Control, según las potestades que le asigna la norma adjetiva, no obstante ello, tuvo el Ministerio Público que informarle al Tribunal cual (sic) fue el pronunciamiento fiscal, el cual transcribió en su decisión parcialmente, por lo que resulta inaudito que éste (sic) elemento haya sido considerado por el Tribunal recurrido, como el argumento principal para fundamentar el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que ello no varía los hechos que motivaron la aprehensión ni la sucesiva responsabilidad del imputado de autos, por cuanto se trata de un hecho flagrante de donde emanan los elementos probatorios que lo vinculan y comprometen en la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano…

En tal sentido, se observa que el Tribunal recurrido en cuanto al pedimento de la defensa, obvió principios bases del proceso acusatorio, que establecen la facultad del Ministerio Público dentro de la investigación penal, de estimar la pertinencia o no de la práctica las diligencias de investigación, ciertamente de las obtenidas en la investigación a las que como titular de la acción penal de conformidad con el Artículo 11 del Código Orgánico Procesal tiene el Ministerio Público y es uno de los principios fundamentales del proceso penal acusatorio, omisión que pretende retrotraer a períodos ya pasados del proceso penal que fueron superados con el proceso penal inquisitivo donde era el juez quien determinaba la práctica o no de las diligencias.

Por lo que se evidencia que el simple hecho de no realizar la rueda de reconocimiento fue suficiente para considerar y decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin que se produjera algún cambio fundamental y esencial que surgiera la posibilidad de una medida menos gravosa…

…cabe destacar, que el imputado de autos fue privado de su libertad en la audiencia de presentación, a solicitud del Ministerio Público, pero muy específicamente porque el Juez de Control una vez evaluados los elementos de convicción aportados por el Fiscal, consideró se encuentran llenos los extremos previstos en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico y en tal sentido, a objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar igualmente que existía peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, consideró que lo procedente en derecho era decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acordada y en éste (sic) sentido, resulta necesario evaluar ¿Si no han variado las circunstancias en la presente causa, porqué (sic) el Tribunal recurrido otorga de una manera fácil, una medida cautelar sustitutiva de libertad, accediendo, en la totalidad, a lo peticionado por la defensa técnica del imputado de autos…

…es precisamente que en base a ésta (sic) decisión, se considera que existen elementos de prueba aunados a los elementos de convicción, es decir, las circunstancias no han variados (sic), tan es así, que los mismos han sido reforzados con el escrito acusatorio y finalmente aún concurren los supuestos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por otra parte, el hecho de haberse generado un acto conclusivo en la investigación de tipo acusación, NO IMPLICA DE NINGUNA MANERA QUE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR QUE MOTIVARON LA MEDIDA HUBIESEN CAMBIADO, por el contrario, cada vez mas (sic) va disminuyendo la presunción de inocencia por cuanto existe una posibilidad cierta de que enfrente el imputado una condena, es decir, con más razón aun (sic), las circunstancias que motivaron la medida a la fecha se mantienen, por cuanto los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, pasaron a ser elementos probatorios y de ser así, el Juez recurrido habría desarrollado a lo largo de su decisión, LOS ARGUMENTOS QUE LE LLEVARON A CONCLUIR QUE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVARON LA MEDIDA DE PRIVACION (sic) CAMBIARON, LO QUE SE TRADUCIRIA (sic) EN LA FUNDAMENTACION (sic) QUE MOTIVARÁ SU DECISION (sic) DE OTORGAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, distinta del hecho de que el fiscal no avaló la rueda de reconocimiento de imputado, ya que éste fue su fundamento principal.

Consideran éstas (sic) Representantes Fiscales, que el Juez recurrido con el respeto que se merece, obvió para tomar una decisión, analizar en conjunto las posibilidades reales de que el hoy imputado efectivamente comparecerá a la convocatoria de Audiencia Preliminar y posteriormente al juicio oral y público, EL JUEZ RECURRIDO, SIN ARGUMENTAR MOTIVOS QUE PERMITIERAN CONCLUIR QUE VARIARON LAS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVARON LA MEDIDA DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, NO GARANTIZO (sic) LAS RESULTAS DEL PROCESO EN ESTA CAUSA PENAL, ya que solo (sic) se limitó CAPRICHOSAMENTE A ARGUMENTAR LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PUBLICO (sic) EN AVALAR LA REALIZACION (sic) DE LA RUEDA DE RECONOCIMIENTO DE IMPUTADO POR CONSIDERARLA INOFICIOSA…

Así mismo, señala el Juez recurrido, que en el caso particular de estudio que nos ocupa, ya no existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto ya las experticias que realizaría el Ministerio Público en la etapa de investigación ya fueron realizadas y aun más conforman la base de su acusación por lo cual ya no existen ningún hecho por investigar…

Efectivamente, no puede hablarse de obstaculización de la investigación, porque la investigación culminó, en un acto conclusivo tipo acusación, pero es importante destacar que el tercer supuesto del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere como presupuesto de procedencia de la medida de privación “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga “o” de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, es decir, que pese a que no existe entonces obstaculización porque la investigación culminó, SI SE ENCUENTRA LATENTE EL RIESGO Y LA POSIBILIDAD DE PELIGRO DE FUGA, ya que se el ciudadano L.E.R., fue acusado de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, cuya pena establecida es de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años de prisión.

Es importante acotar, que resulta irrisorio, que el Juez recurrido haya fundamento su decisión de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, entre otros aspectos, en el hecho de que ya no hay peligro de obstaculización, sin tomar en cuenta que pudiera vislumbrarse de forma racional que existe la grave sospecha de que el imputado destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción e influirá para que testigos y víctimas, coaccionados o amedrentados informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, toda vez que los mismos fungirán posteriormente como elementos de prueba y pueden poner en peligro si no la investigación, la búsqueda de la verdad y la justicia, ya que de ser así, el hecho de que influya el hoy imputado en la victima (sic), testigos o expertos, es una circunstancia que escapa de su esfera de control, toda vez que el mismo se encuentra en actividad jurisdiccional, lo que le impide conocer todos y cada uno de los pasos que el hoy imputado pueda realizar encontrándose en libertad y a sabiendas de que está en proceso, celebrarse una AUDIENCIA PRELIMINAR Y POSTERIORMENTE UN JUICIO ORAL Y PUBLICO (sic) EN SU CONTRA, POR UN DELITO GRAVE, CUYA PENA ES ELEVADA, DONDE EXISTE UNA GRAN POSIBILIDAD DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA, y en la cual determinadas personas han participado como acervo probatorio para demostrar que existe responsabilidad de carácter penal y que se encuentra seriamente comprometida y vinculada su participación en la comisión del delito por el cual fue investigado y acusado, aumenta considerablemente la posibilidad de que pueda influir en los mismos generándoles inclusive temor, riesgo o amenaza inclusive de atentados en contra de sus integridades físicas…

En razón de tales argumentos, las Fiscalas del Ministerio Público solicitan se anule la decisión recurrida, y en consecuencia se orden la aprehensión del ciudadano L.E.R.S., a los fines de garantizar las resultas del proceso pena, por cuanto se encuentra latente el peligro de fuga, en razón de la posible pena que pudiese imponerse en el caso de autos, así como la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón que el imputado en mención, podría influir en la víctima y testigos.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DEL CIUDADANO

L.E.R.S.

Por su parte, los defensores privados del ciudadano L.R.S., abogados en ejercicio R.B.C. y A.B.D., presentaron contestación al recurso de apelación presentado por la Fiscalía 21ª del Ministerio Público, alegando los siguientes aspectos:

Resulta importante destacar ciudadanos Magistrados que a criterio de esta esta (sic) defensa y tal y como lo establece la ley es competencia del Tribunal de control hacer respetar las garantías procesales consagradas- por la ley procesal penal, entre las cuales tenemos el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes el ejercicio de control judicial realizado en este acto por el ciudadano juez se encuentra plenamente ajustado a derecho por cuanto dichas actuaciones forma parte intrínseca en el ejercicio de sus funciones como administrador de justicia así que mal podría atribuirse una actuación fuera de su competencia o con abuso de poder. No le queda claro a esta defesa (sic) el motivo por el cual la (sic) representante (sic) del ministerio (sic) publico (sic) actuando de mala fe y manifestando ante el precitado tribunal una infundada razón para no avalar la práctica de dicha diligencia que solo (sic) estaba orientada al esclarecimiento del hecho objeto de la investigación, porque aunque el mismo es el titular de la acción penal y director de la investigación no menos cierto es que dentro del el (sic) derecho a la defensa se encuentra la posibilidad de proposición de todo tipo de diligencias tendentes a esclarecer la verdad de los hecho (sic) y que de ser negada por parte del órgano investigador dicha negativa debe tener fuertes cimientos es decir, debe expresar de una manera clara el por qué no resulta su utilidad. Para el caso in comento mal podría la (sic) representante (sic) de la vindicta (sic) publica (sic) cobijarse solo (sic) en manifestar que se trata de delitos flagrantes, sin valorar otra serie de elementos que rodearon el hecho en concreto. Es por ello que tales impedimentos desmotivados para la efectiva realización de la investigación hacen notar una flagrante violación de los derechos subjetivos que le son inherentes a los ciudadanos tales como el debido proceso y el derecho a la defensa…

En cuanto al punto donde la representación fiscal manifiesta que esta defensa no se impuso de las actuaciones de la presente investigación destaca esta defensa que en fecha 24 de septiembre de 2009, al momento de consignar ante la mencionada Fiscalía escrito de solicitud de diligencias el prenombrado despacho solicita de manera obligatoria presentar copia de la juramentación dada por ante el tribunal respectivo, requisito este que es de carácter obligatorio para realizar cualquier diligencia sobre la investigación incluso la imposición de actas, esta defensa manifiesta que si logro imponerse de las actas pues de qué manera se justificaría que se dio acceso a consignar dicha solicitud sin tener previamente una imposición de actas, considera quienes exponen que es obligación del ministerio publico realizar las diligencias tendentes a dar respuestas a las solicitudes presentadas por ante el despacho que presiden, situación que no ocurrió en el caso que nos atañe tal y como lo manifiesta la Fiscal Vigésimo Primera, hasta la presente fecha constan en actas de la investigación tanto la original como la copia de la negativa dada por ese despacho para la realización de la rueda de reconocimiento de individuo. Aun así se logra denotar la mala fe con la que actúa, por cuanto en el momento que la misma fue notificada de la solicitud hecha por esta defensa por ante el Tribunal competente, si se logro (sic) observar la efectiva y rápida oposición por ante el Tribunal Segundo de Control a la realización de la misma, respuesta por la cual espero esta defensa por un lapso aproximadamente de 20 días. La representante de la vindicta (sic) publica (sic) manifiesta que no se tomo (sic) en cuenta el argumento por el cual no se estimo (sic) la práctica de dicha diligencia. Esta defensa se pregunta ciudadanos Magistrados acaso no tiene importancia la valoración de todos y cada uno de los elementos que rodean el hecho que guarda la presente investigación, hechos que para criterio de quienes exponemos carecen de claridad por cuanto en los elementos traídos por el Ministerio Publico, calificados como suficientes elementos de convicción no deja claro el tipo penal en la cual encuadra la conducta presuntamente desplegada por nuestro patrocinado en el hecho, (sic) Entonces hasta el momento aun (sic) existen dudas sobre la participación o no del ciudadano L.E.R.S., se pregunta esta defensa el motivo por el cual de manera caprichosa la ciudadana Fiscal se opuso abiertamente y con escasos fundamentos a la realización de la diligencia acaso no es ese despacho el encargado de dirigir la investigación. Aunado a esto esta defensa deja claro ciudadanos Magistrados que una de las finalidades del proceso es la búsqueda de la verdad. y (sic) si bien es cierto que el imputado no tiene derecho a la práctica de diligencias, no es menos cierto que si (sic) tiene derecho a proponerla y que sobre la propuesta hecha se le dé respuesta, bien aceptando la diligencia o rechazándola pero de manera oportuna y bien fundamentada y motivada pues se supone que se trata de la fase de investigación y evidentemente nosotros como partes en el proceso buscamos esclarecer toda y cada una de las lagunas que existan sobre el hecho in comento y que mejor manera de aclarar las dudas con respecto a la participación o no de nuestro patrocinado.

En otro orden de ideas, esta defensa hace de su conocimiento que el hecho de haberse generado un acto conclusivo no disminuye el principio de presunción de inocencia de nuestro patrocinado por qué (sic) tal y como lo establece la vindicta (sic) publica (sic) en esta fase dichos elementos pasan a ser elementos probatorios, que corresponderá al titular de dicha acción demostrar en el transcurso del juicio y público, no siendo elementos suficientes para darle al imputado de autos un trato como un condenado…

Ahora bien ciudadano Magistrados, Considera (sic) esta defensa que los aspectos considerados por el juzgador al momento de acordar una Medida Sustitutiva a la Privativa de libertad a favor de nuestro representado oscilan básicamente en el deber que tiene como administrador de justicia en garantizar la correcta aplicación de las normas que asisten durante el proceso al imputado tales como: EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA…

En el caso que nos atañe ha quedado evidentemente demostrado que NO EXISTE PELIGRO DE FUGA por cuanto nuestro patrocinado ha dado fiel cumplimiento a la medida impuesta por el Tribunal de la Causa (sic), así mismo, ha comparecido a la audiencia preliminar de fecha 13 de noviembre de 2009, razón que da suficientes motivos para pensar que el precitado ciudadano afianza con esta actitud de acatamiento su PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en aras a solventar su situación jurídica actual orientado hacia la búsqueda de la verdad…

.

Sobre la base de dichas consideraciones, los defensores de autos solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, se mantenga la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al ciudadano L.R.S., la cual a juicio de la defensa, resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso, y asimismo, se sancione a la Representación Fiscal a tenor de lo establecido en los artículos 102 y 103 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se interpone el recurso de apelación contenido en actas, contra la medida cautelar sustitutiva decretada en fecha veintiséis (26) de Octubre de 2009, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B. delZ.. al imputado L.R.S., por considerar el Ministerio Público que los supuestos de hecho que dieron lugar a la inicial privación judicial de libertad no han variado a favor del referido ciudadano, sino que antes bien, se agravan, puesto que existe en su contra acusación fiscal presentada, aunado al peligro de obstaculización del proceso, referido a la amenaza que podría causarse sobre la víctima y testigos del hecho, y de esa manera obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso, por cuanto sobre la base de una rueda de reconocimiento que no fue acordada por el Ministerio Público, en su carácter de titular de la acción penal, no podía el Tribunal de instancia, proceder a dictar la revisión de la medida privativa de libertad, argumentando además que no existe peligro de fuga, al haber concluido la investigación, pues no hay ningún hecho por investigar.

Esta Sala de Alzada observa de la decisión recurrida, que el ciudadano L.R.S., fue presentado en fecha 12.09.09, por ante el Juzgado a quo, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y n razón de ello, el ciudadano ut supra mencionado le fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, la defensa del ciudadano L.R.S., representada por los abogados en ejercicio A.B. y R.B., en fecha trece (13) de Octubre de 2009, presenta ante el Juzgado a quo, solicitud para la práctica de rueda de reconocimiento, manifestando ante el Juzgado de instancia, que el Ministerio Público no había emitido respuesta sobre dicho pedimento, siendo acordada la solicitud en fecha 15.10.09, por el Tribunal de la causa, recibiendo con posterioridad escrito proveniente de la Fiscalía 21ª del Ministerio Público, mediante el cual informaba a ese despacho, que no avalaría dicha actuación por cuanto existía pronunciamiento por parte de esa Representación Fiscal, acerca de la exclusividad del Ministerio Público, en solicitar la misma requiriendo en consecuencia dejara ésta sin efecto.

El Tribunal de instancia, en fecha 19.10.09, niega la solicitud fiscal, y fija nuevamente el acto, para el día 23.10.09, fecha en la cual se difiere, por cuanto el Ministerio Público no asistió a la práctica del mismo, y atendiendo a la petición de la defensa, acerca del examen y revisión de la medida, el Juzgado de instancia acuerda el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano L.R.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, según decisión N° 1098-2009, de fecha 26.10.09, sobre la base de la no asistencia del Ministerio Público, al acto fijado (rueda de reconocimiento), amparado en los artículos 280, 281 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros, así como a la inexistencia del peligro de obstaculización de la investigación, en razón de haberse presentado la misma, y haber presentado además escrito de acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.

Ahora bien, esta Sala de Alzada discrepa de los argumentos ut supra transcritos, esgrimidos por el Juez a quo al momento de declarar con lugar la revisión de la medida privativa a favor del ciudadano L.R.S., considerando que éstos constituyen un desacierto jurídico, pues sobre la base de una actuación, propia del Ministerio Público, como titular de la acción penal, la cual había sido considerada como inoficiosa, por tratarse de un delito en flagrancia, mal podía el Juez de instancia, ordenar la celebración del reconocimiento en rueda de individuos, aun cuando existía opinión contraria por parte del Ministerio Público, y menos aún, podía el Juez a quo, indicar que al existir un acto conclusivo en la causa, correspondiente al escrito acusatorio, contra el imputado de autos, consideraba que el peligro de obstaculización en la investigación era inexistente, pues tal como lo refieren las Fiscales recurrentes, el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad subyace en el presente caso, sobre la base de una eventual celebración de un juicio oral y público, amén que no se constata en la presente causa, variación alguna de los motivos que originaron al decreto de privación de libertad primigeniamente dictado por el propio Tribunal de instancia.

En relación a lo planteado, estima pertinente señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó con ocasión al instituto de la revisión lo siguiente:

“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”. (Negritas de esta Alzada).

Asimismo en decisión N° 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó:

... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...

. (Negritas de la Sala).

Por ello, solamente el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad; ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Sin embargo, del estudio realizado por esta Sala a la decisión recurrida no se verifica que exista tal ponderación de los elementos ya descritos, pues de la misma se desprende la ausencia de fundamentación del alcance de la medida sustitutiva otorgada, ya que se limita a indicar circunstancias que en nada justifican la revisión de la medida otorgada, máxime cuando es decretada bajo la base de una desacertada interpretación de las normas procesales vigentes.

Así pues, el Juez a quo dejó de valorar la existencia de un acto conclusivo que agrava la condición, ahora como acusado, del ciudadano L.R.S., y la ponderación del peligro de fuga con lo que expresamente establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la posible pena que pudiese llegar a imponerse en el presente caso, como consecuencia de la imputación efectuada por el Ministerio Público, en relación al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Con respecto a este particular, es menester señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1383 de fecha 12.07.06, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al señalar:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.

. (Destacado de esta Alzada).

Por tanto, resulta desatinado el fundamento del Juez a quo, cuando señala que no existe peligro de obstaculización en la investigación, pues tal como se indicó ut supra, subyace el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, verificándose que el caso de marras, el Juez de instancia, omite pronunciamiento sobre elementos fundamentales cursantes en actas, devenidos de la acusación fiscal presentada como acto conclusivo, y prescindiendo de la comparación y/o valoración acerca de si habían variado o no los supuestos bajo los cuales se aplicó la medida privativa de libertad en fecha 12.09.09, por lo que, al ser excluido dicho análisis, sin duda, lo decidido comporta una dispositivo que carece de congruencia y afecta la motivación de la recurrida.

En consecuencia, no comparte esta Alzada, los argumentos de la defensa, acerca del trato de condenado que según su opinión, otorga el Ministerio Público, al ciudadano L.R.S., en virtud del escrito acusatorio presentado, puesto que, dicha actuación procesal del Ministerio Público (presentación de acto conclusivo), no desvirtúa el principio de inocencia, que a favor del ciudadano en mención, se encuentra establecido en las normas constitucionales y procesales legalmente establecidas, considerando además este Tribunal de Alzada, que si bien, la defensa de autos, alega el cumplimiento por parte de su representado, de las obligaciones que le fueran impuestas, no es menos cierto, que el decreto en el cual se sustentó el otorgamiento de la mismas, carece de racionalidad y del análisis de los diversos elementos ya referidos por esta Alzada, a los fines de su revisión y examen, por lo que, no encontrando quienes aquí deciden, que la actuación del Ministerio Público, en el presente caso, vulnere la buena fe con la cual deben litigar las partes intervinientes en el proceso, tal como lo refieren los defensores de autos, a los fines de solicitar la imposición de las sanciones previstas en el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no resultan aplicables al caso concreto, es procedente en derecho declarar con lugar el Recurso de Apelación ejercido en el caso de autos, y en consecuencia, se anula la decisión que acordó sustituir la medida privativa de libertad al ciudadano L.R.S.. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto presentado por las abogadas NAYHAN QUIJADA GARCÍA e I.R., con el carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina Vigésima Primera del Ministerio Público, respectivamente, contra la Decisión 1098-2009, de fecha veintiséis (26) de Octubre de 2009, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B. delZ., la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano L.E.R.S., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YOLIMAR E.H.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de solicitud de examen y revisión de medida, presentada por la defensa del referido ciudadano.

SEGUNDO

En consecuencia se ANULA la decisión impugnada, identificada con el N° 1098-2009, de fecha veintiséis (26) de Octubre de 2009 y se MANTIENE FIRME la decisión de fecha doce (12) de Septiembre de 2009, emitida por el Juzgado a quo, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano L.E.R.S.. En consecuencia, se ordena al Juzgado de instancia sea estampada la nota correspondiente en el control de presentaciones y sean libradas las órdenes de aprehensión conducentes a la ejecución de lo decidido por esta Alzada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 195, artículo 196 y tercer aparte del artículo 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Presidenta de Sala

J.F.G.D.C.F.R. (S)

Ponente

LA SECRETARIA (S)

ANDREA BOSCÁN SÁNCHEZ

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 490-09 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA (S).

VP02-R-2009-001189

JFG/lmrb.-